法治與德治相結(jié)合的正當(dāng)性證成

王淑芹，武林杰

法治與德治相結(jié)合的正當(dāng)性證成

王淑芹，武林杰

法治與德治相結(jié)合，雖已確定為建設(shè)我國社會主義法治國家所堅持的重要原則，但在學(xué)界對法治與德治相結(jié)合的正當(dāng)性仍有不同程度的分歧與存疑。因之，法治與德治相結(jié)合正當(dāng)性的證成，則是推進(jìn)我國法治社會建設(shè)、促進(jìn)社會全面轉(zhuǎn)型亟需深化研究的一個重要的理論與實踐問題。本文從法律與道德價值的同源性與交叉性、法律與道德規(guī)范的同宗性與交疊性、法律與道德功能的獨(dú)特性與互補(bǔ)性，立論法治與德治相結(jié)合原則正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)。

法治；德治；正當(dāng)性

人是認(rèn)理與講理的感性與理性相統(tǒng)一的主體，所以，人追問行為的價值理由，注重事物存在的正當(dāng)性，以致于只有那些獲得“正當(dāng)性”的事物才易于為人們認(rèn)同和信奉。因為“正當(dāng)性”作為合乎事物內(nèi)蘊(yùn)規(guī)律或規(guī)則的合理性（rationality）、合法性（legality），是社會成員認(rèn)理與講理的價值依據(jù)。無需贅言，法治與德治相結(jié)合原則唯有獲得了“正當(dāng)性”，才會得到有效的貫徹和落實。法治與德治相結(jié)合原則正當(dāng)性的證成，需要基于法律與道德關(guān)系的內(nèi)蘊(yùn)規(guī)律，即法律與道德價值的同源性與交叉性、規(guī)范的同宗性與重疊性、功能的獨(dú)特性與互補(bǔ)性。

一、法律與道德價值的同源性與交叉性

道德和法律雖是人類社會的兩種不同調(diào)控方式，但它們都源于正義，受正義的引領(lǐng)。正義是“人類文明的基本共識與人類生活的根本理想?！盵1]（P88）為了保障與實現(xiàn)正義所追求的人類的美好生活，道德與法律應(yīng)運(yùn)而生。在這個意義上可以說，無論是道德還是法律，都是人類基于這種基本共識與根本理想的一種“自我立法”、“自我規(guī)制”和“自我提升”，所不同的是，二者“立法”生成的路徑與規(guī)范要求程度及其實現(xiàn)方式有別而已。質(zhì)言之，人類對自身人性完善、美好社會的基本共識與根本理想，是道德與法律產(chǎn)生和存在的根本價值理由和最終目的，也是衡量與檢測道德與法律良善性質(zhì)的根本價值標(biāo)準(zhǔn)。所以，不僅法律有良法與惡法之別，道德也有良善與邪惡之分。確切地說，正義是道德和法律之根。正義既是一種終極的價值追求，也是一種歷時態(tài)的價值原則，致使不同時代、不同民族的正義觀是有差異的。無論在人類社會發(fā)展中，正義觀如何變化，道德和法律都是在其指引下體現(xiàn)和維護(hù)它的價值追求。由于道德既源于正義同時正義本身也是一種道德精神和原則，在這個意義上，法律與道德建立起了價值連接關(guān)系，即法律在精神與靈魂層面需要獲得道德價值的支持。它表明，法律不能離開道德、有悖正義和道德公理，否則，它將會失去存在的價值理由。為此，有些法學(xué)家認(rèn)為，與善性相悖的法律，“嚴(yán)格地和真正地說來就根本不是法律，而寧可說是法律的一種濫用?！盵2]（P110）所以，在現(xiàn)實生活中，無論是實體法還是程序法都是基于人類的正義精神并實現(xiàn)正義目標(biāo)而設(shè)計的。正因為此，羅馬著名法學(xué)家塞爾蘇斯說：“法律是善良公正之術(shù)”[3]（P74）。一言以蔽之，法律不能與良善的道德相背離，否則，它就違背了自身產(chǎn)生的本意與初衷，因之也會失去其存在的正當(dāng)性。事實上，好的法律不僅要符合程序、合乎社會公共利益，而且也不能背離人性發(fā)展與完善的本性。故而，好的法治在本質(zhì)上是良法善治，而不單單是法律制度體系的健全與強(qiáng)制力的有效性。據(jù)此推之，法治與德治相結(jié)合的第一要義，是要求法律不能背離良善道德，有悖良善道德精神的法律是惡法，是法律的一種異化形式，是需要盡快修訂或廢止的。在這個意義上可以說，法律的正當(dāng)性不單是來自一定社會的法定程序，更在于合乎正義精神和良善道德要求?；诖耍?dāng)代我國社會的法治建設(shè)，絕不只是社會主義法律體系的健全與完備，在本質(zhì)上是如何避免惡法與劣法專橫而損害公民權(quán)以及危害社會良序的問題。

二、法律與道德規(guī)范的同宗性與交疊性

法律是一種后補(bǔ)性的規(guī)范體系。人類理性自控能力的有限性、社會利益矛盾沖突的尖銳性以及道德自身調(diào)節(jié)力的軟弱性等，使得社會正義普遍受到挑戰(zhàn)，需要彌補(bǔ)道德不足而產(chǎn)生一種新的社會調(diào)節(jié)方式，即以強(qiáng)制力為后盾的法律。為此，美國法學(xué)家龐德說：“當(dāng)?shù)赖聦?yīng)受保障的利益無法維持，則就會訴求于法律形式，致使相關(guān)的道德理念和原則融入法律?！盵4]（P155）這表明，在社會治理中，一旦道德難于維系社會正義，道德法律化就成為一種必然，即具有強(qiáng)制力的法律就要補(bǔ)位而上。也正因為此，才有“法律是顯落的道德”之說。“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則，在所在的社會中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，當(dāng)然是通過將他們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的?！盵5]（P391）上述分析表明，雖然法律規(guī)范與道德規(guī)范相比，具有明確具體、制裁力強(qiáng)制等特征，但它的規(guī)范要求不是另起爐灶自生的規(guī)范體系，而是在道德規(guī)范范圍內(nèi)圈定和攝取的，即它是把道德中那些最基本的、人人可以做到的行為要求（富勒所說的義務(wù)的道德）通過法定程序上升為法律，亦即大家所說的“道德法律化”，由之便形成了“法律是最低限度的道德”之說。在這個意義上也可以說，法律是道德的變體，道德借用法律的外殼實現(xiàn)自己。

有鑒于此，美國法理學(xué)家富勒強(qiáng)調(diào)要在分清“義務(wù)的道德與愿望的道德”兩種類型前提下，闡釋法律與道德的關(guān)系。富勒的這個主張是恰當(dāng)合理的。因為道德是多元的且規(guī)范要求是多層次性的，而法律是一元的且規(guī)范要求是唯一的。事實上，“道德法律化”中的“道德”是有嚴(yán)格限定的，不是所有道德，僅是那些可以明確表達(dá)的最基本的道德要求。具而言之，法律慣常源于義務(wù)性道德要求而不是愿望的道德要求，因為“如果說愿望的道德是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點的話，那么，義務(wù)的道德則是從最低點出發(fā)。它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則。”[6]（P8）無需贅言，法律與道德規(guī)范要求的交疊性集中表現(xiàn)在“義務(wù)的道德”中。在通常的情況下，“道德法律化”是在堅持“全民性原則、抑惡性原則、非心性原則、缺失性原則”[7]前提下實現(xiàn)法律規(guī)范與道德要求的有機(jī)融合。顯然，道德與法律既是二元的，又是同構(gòu)的。為了避免歧義，法律與道德相結(jié)合所具有的規(guī)范同宗性與交疊性，準(zhǔn)確地說，主要體現(xiàn)在實體法中，程序法遵循正義精神一旦制定后，往往就具有自身的客觀性與獨(dú)立性，甚至它要求排斥干擾程序正義的一些道德情緒而確保其相對獨(dú)立性。概言之，法治與德治相結(jié)合的第二個要義，是要求法律與道德在二元結(jié)構(gòu)中實現(xiàn)法律在道德領(lǐng)域內(nèi)有限的規(guī)范攝取，通過法定程序只把社會中最基本、較為重要的道德要求法律化。

在辯證唯物主義看來，“道德法律化”與“道德非法律化”的界限在歷史和現(xiàn)實生活中是絕對性與相對性的統(tǒng)一，需要社會管理者的智慧駕馭。一些國家在制定法律時，不僅要吸納義務(wù)的道德要求，而且也會根據(jù)本國文化及其社會價值導(dǎo)向，把“見義勇為”等體現(xiàn)人性光輝和人道精神的一些“愿望的道德”也上升為法律要求，如美國的《撒瑪利亞好人法》、《美國刑法典》等都有保護(hù)人們“見義勇為”行為的條款?！度霈斃麃喓萌朔ā访鞔_規(guī)定，在緊急情況下，見義勇為者的無償救助行為，即使在施救過程中，因救助者缺乏經(jīng)驗或?qū)I(yè)知識等給被救助者造成一些傷害，也要免除救助者的一切責(zé)任。這種免責(zé)的法律規(guī)定，在根本上消除了施救者的后顧之憂以及可能產(chǎn)生的各種法律風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，有利于弘揚(yáng)見義勇為的美德。美國法律在揚(yáng)善的同時也抑惡。《美國刑法典》第八章第三節(jié)規(guī)定：救人者若被誣告，可反訴原告詐騙罪?！睹绹谭ǖ洹窇吞幱炘p者的法律規(guī)定，在很大程度上，遏制了被救者的以怨報德、嫁禍于人的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁行為?？梢姡梢?guī)范與道德規(guī)范的交疊范圍不是絕對劃一的，不同的國家和民族會因本國國情、民情、文化傳統(tǒng)等方面的差異而在不同程度上吸納道德要求。

三、法律與道德功能的獨(dú)特性與互補(bǔ)性

法律與道德猶如鳥之兩翼、車之兩輪的比喻是恰如其分的，它體現(xiàn)了法律與道德的分工與合作。事實上，二者在社會中任何一方的缺失，都是一種殘缺，并會影響另一方功能和作用的有效發(fā)揮，直至引發(fā)嚴(yán)重的社會問題，擾亂社會秩序。因為無論是法律還是道德，都有自身“能”與“不能”的優(yōu)勢與短板，二者在功能上具有天然的互補(bǔ)性。道德的“能”，是通過社會教化與濡化、社會輿論與風(fēng)俗習(xí)慣、內(nèi)心信念與良心等，使社會成員具有道德榮辱感和思想覺悟，并在慎獨(dú)自律精神的自我約束下，自覺抵制各種不義的利益誘惑而趨善避惡。對于有德之人，道德具有強(qiáng)大的力量與作用，然而，對于那些沒有道德良心與信念的人，道德往往難于發(fā)揮作用，常常顯現(xiàn)出脆弱性與軟弱性，而法律規(guī)范的確定性、外在強(qiáng)制性，則彌補(bǔ)了道德的抽象性與軟弱性。在這個意義上可以說，法律就是為彌補(bǔ)道德的“不能”而產(chǎn)生的一種補(bǔ)位性社會調(diào)節(jié)方式。正如古希臘哲人柏拉圖所言：“如果所有的人都是理性的和有美德的，就不需要法律和國家；一個完全有美德的人是受理性支配而不是受外在法律支配。但是很少有人是完善的，因此有必要用法律來確保我們的真正善的實現(xiàn)。這樣，國家就是因為人性的不完善而產(chǎn)生?！盵8]（P81）簡而言之，彌補(bǔ)道德“不能”的缺陷是法律的使命。所以，道德與法律在調(diào)整范圍寬窄、規(guī)范要求高低、制約程度剛?cè)?、約束方式自律與他律、干預(yù)方式滯后與預(yù)防等方面是相倚互補(bǔ)的。

法律與道德在調(diào)節(jié)范圍上具有寬窄互補(bǔ)性。道德既管人行，也管人心。道德不僅協(xié)調(diào)所有的社會利益關(guān)系及其矛盾，而且觸及人們的心靈和行為動機(jī)，即對人們的思想觀念、情感信念等精神領(lǐng)域也進(jìn)行干預(yù)，而法律只調(diào)整能夠進(jìn)行行為類型設(shè)置的那些既涉及人們的重要利益關(guān)系又具有社會普遍性的行為類型。因為法律是一種典型的因果關(guān)系的行為模式。法律因果關(guān)系的確定性與懲罰的后果論特征致使缺乏客觀性的因素難于入法。所以，在某種意義上可以說“法律僅與外部行為有關(guān)”[9]（P183）。正是由于法律不干涉人的內(nèi)心世界以及行為動機(jī)的善惡，只管一部分社會利益關(guān)系及其行為，所以，法律無法調(diào)節(jié)的思想、動機(jī)、行為、社會利益關(guān)系等都將由道德來協(xié)調(diào)。在這個意義上，道德對法律的調(diào)節(jié)范圍具有補(bǔ)漏的作用。

法律與道德在規(guī)范要求上具有高低層次的互補(bǔ)性。道德要求是多層次的，既有常德，也有美德和圣德，而法律只側(cè)重道德的基本要求，即底線倫理，只有極少數(shù)規(guī)范會涉及美德倫理的內(nèi)容，如前面所述的見義勇為等。法律只管社會和人性難于容忍的惡行或嚴(yán)重危害社會秩序的行為?！爸挥性跒榱舜_使個人私域免受他人干涉而必須使用強(qiáng)制的場合，使用強(qiáng)制才是正當(dāng)?shù)?，而在不需要使用?qiáng)制去保護(hù)其他人的場合，則不得使用強(qiáng)制去干涉?zhèn)€人的私域?！盵10]（P86-87）具言之，法律對人性和社會秩序兜底，道德則引領(lǐng)人性向上，發(fā)揮人的道德主體性，為人的向善能力提供了廣闊的空間。道德既禁止人們做惡，又倡導(dǎo)人們?yōu)樯?；法律只禁止人們做惡，一般不要求人們行善，除非對特定行善行為有專門的法律規(guī)定。道德的勸善與法律的懲惡相互補(bǔ)充、相得益彰。

法律與道德在制約程度上具有剛?cè)峄パa(bǔ)性。道德是一種弱規(guī)范性，不僅道德原則、規(guī)范本身的要求具有抽象性、籠統(tǒng)性，而且對人們的要求也是以勸導(dǎo)、建議、希望、鼓勵等方式進(jìn)行價值引導(dǎo)，做不做善事取決于個人意志，社會成員具有道德選擇的自由。正是由于人們有道德選擇的自主性、自愿性、自知性，才會有道德責(zé)任。為此，恩格斯說：“如果不談所謂自由意志、人的責(zé)任能力、必然和自由的關(guān)系等，就不能很好地議論道德和法的問題?！盵11]（P119）道德自由是道德責(zé)任的前提，為人們的向善力提供了廣闊的空間。而法律憑借國家強(qiáng)制力，不以個人意志為轉(zhuǎn)移，對人們的行為要求具有必行性。“法律平等地適用于每一個人，同樣地約束每一個人，而不論每個人的動機(jī)如何。這是法律的核心。”[12]（P271）法律作為國家意志和社會理性，不以任何個人意志為轉(zhuǎn)移，一經(jīng)制定和頒布，無論個人多么不情愿，一律遵守，個人沒有選擇的自由。

法律與道德在約束方式上具有自律與他律的互補(bǔ)性。道德靠社會輿論、個人良心、榮辱感、信念、信仰等而形成內(nèi)在約束力，具有慎獨(dú)境界和天道義理信念，人們自己主動約束其任性的自利行為或投機(jī)行為，尤其面對利益誘惑，人具有道德定力，能夠堅持道德信條，不為非義之利所動，做到潔身自律。法律要求和規(guī)定的命令性，是一種外在的社會規(guī)制，是一種權(quán)威性的社會理性要求，帶有強(qiáng)迫性。正是由于法律的強(qiáng)制性所形成的違法必罰的穩(wěn)定社會行為預(yù)期，會促使社會成員在法律成本、法律風(fēng)險的利益權(quán)衡中，唯恐懲罰失利而守法，完全是一種利導(dǎo)行為方式。值得注意的是，法律以懲罰為核心的外在制約的成效，不是自然而然就有的，而是需要一定條件保障的，即在法律制度健全且違法必究的社會中，法律實現(xiàn)了亞里士多德所說的“矯正性公正”，法律成本大于違法收益，法律對人們牟利投機(jī)的企圖與行為才會產(chǎn)生鉗制作用。事實上，一個民族或國家進(jìn)步與文明的表現(xiàn)，表層是行為合規(guī)則性，人們具有規(guī)則意識，但最為根本的是社會上大多數(shù)成員具有良知和理性。良知和理性追求的是正義公平公正，法律追求的也是正義公平公正，二者目標(biāo)一致，但發(fā)力點不同，良知與理性是個體的自我修養(yǎng)和自律精神而形成的內(nèi)在約束力，法律是以強(qiáng)制的規(guī)定與懲罰為基礎(chǔ)的外在約束力。

法律與道德在干預(yù)方式上具有補(bǔ)救性與預(yù)防性的互補(bǔ)性。道德不僅善化人們的心靈，而且也對人們的行為進(jìn)行善惡褒貶的評價，因此，道德既禁于將然之前，而且也禁于已然之后。馬克思主義人學(xué)理論認(rèn)為，人的行為是有目的、有意識的能動自覺活動，即人的行為是受思想支配的?；诖耍赖聦θ说慕袒?，就不僅局限在行為的合規(guī)上，更注重對人們的一些不良思想動機(jī)的引導(dǎo)，以避免危害性后果的發(fā)生。所以，道德既管人的外在行為也主人心。與道德的預(yù)防作用相比，法律僅禁于已然之后，只對那些已違法的行為進(jìn)行懲處，即思想層面的不良動機(jī)在沒有實施行為之前，法律一般無法干涉。顯然，法律懲治的是犯罪的行為。為此，馬克思認(rèn)為，“懲罰在罪犯看來應(yīng)該是他行為的必然結(jié)果，因而也就應(yīng)該是他本身的行為。他受懲罰的界限應(yīng)該是他的行為界限?！盵13]（P120-122）法治與德治相結(jié)合的第三個要義是，在社會治理中，要發(fā)揮好二者各自的獨(dú)特功能而合力共治，反對隨意侵占對方領(lǐng)地的亂作為。事實上，從實踐角度來講，法律與道德功能互補(bǔ)發(fā)揮的好壞是衡量社會管理者智慧與水平的重要方面。

孟子曰：“徒善不足以為政，徒法不能以自行?！盵14]（P121）法律作為成文的道德，是任何社會組織和個體都必須要遵守的行為準(zhǔn)繩；道德作為人們內(nèi)心的法律，是社會心理文化的基石，唯有二者有機(jī)結(jié)合而互補(bǔ)互濟(jì)、協(xié)同發(fā)力而同向共振，達(dá)至“法安天下，德潤人心”[15]，才能在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化過程中實現(xiàn)良法善治的和諧社會。

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王淑芹，首都師范大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師；武林杰，首都師范大學(xué)政法學(xué)院倫理學(xué)博士研究生。

國家社科基金重大招標(biāo)項目“我國誠信文化與社會信用體系建設(shè)研究”（15ZDA038）；國家社科基金重點項目“良法善治視域下法治與德治關(guān)系研究”（15AZX021）；北京高校中國特色社會主義理論研究協(xié)同創(chuàng)新中心（首都師范大學(xué)）“馬克思主義與當(dāng)代中國文化建設(shè)”