淺析招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中的“徇私”

楊 磊

天津市南開區(qū)人民檢察院，天津 300100

淺析招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中的“徇私”

楊 磊

天津市南開區(qū)人民檢察院，天津 300100

招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中的“徇私”，應(yīng)當(dāng)理解為該罪的犯罪構(gòu)成要素，且“徇私”應(yīng)當(dāng)理解為不僅僅包括自然人個(gè)人之間的私情或私利，也包含集體、團(tuán)體、單位之私。

徇私；犯罪構(gòu)成；司法實(shí)踐

我國刑法第九章瀆職犯罪中第四百一十八條雖然明確規(guī)定了招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，但由于徇私舞弊型瀆職犯罪關(guān)于“徇私”的認(rèn)定，在理論界本來就有較大的爭議，在司法實(shí)踐中原來也存在諸多的疑惑和困難，最高人民法院和最高人民檢察院對“徇私”的規(guī)定也不盡相同①，加之社會的不斷發(fā)展，教育、就業(yè)的壓力也越來越大，在司法實(shí)務(wù)中，一線偵查人員面對招收公務(wù)員、學(xué)生過程中各種各樣與時(shí)俱進(jìn)的徇私舞弊手段和行為，在認(rèn)定此罪時(shí)便有了更多的困惑。因?yàn)閷ΨN種“徇私”的準(zhǔn)確定位，不僅僅直接關(guān)系到定罪中的罪與非罪、此罪與彼罪等定性問題，還和量刑有著直接的關(guān)系。因此，為了更好的懲治該種犯罪，筆者立足于司法實(shí)踐從該罪“徇私”的內(nèi)涵、屬性入手，淺談一下自己的認(rèn)識，得出結(jié)論并提出相應(yīng)的建議。

一、“徇私”的內(nèi)涵

從理論界到實(shí)踐中，并觀上述最高人民法院和最高人民檢察院的解釋，關(guān)于“徇私”的內(nèi)涵的爭議焦點(diǎn)主要在于“私”的界定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“私”應(yīng)當(dāng)是自然人個(gè)人之間的私情或私利，不包含集體、團(tuán)體、單位之私。這種觀點(diǎn)的理由強(qiáng)調(diào)從文義解釋入手，依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的名詞解釋，認(rèn)為法條中的“私”若包含集體、團(tuán)體、單位之私，就不符合刑法用語的邏輯；這種觀點(diǎn)還強(qiáng)調(diào)運(yùn)用體系解釋來支持自己的觀點(diǎn)，理由是“私”若包含集體、團(tuán)體、單位之私那么就與刑法第一百六十九條的規(guī)定的罪名在法理上相互矛盾。

與之相對的是另一種觀點(diǎn)，認(rèn)為“私”不僅僅包括自然人個(gè)人之間的私情或私利，也包含集體、團(tuán)體、單位之私。本文同意這種觀點(diǎn)。理由如下：首先，犯罪的本質(zhì)是具有法益侵害性，各種具體規(guī)定的徇私舞弊型瀆職犯罪，最終不管是為了徇個(gè)人之私還是集體、團(tuán)體、單位之私，都侵害了刑法所保護(hù)的法益，具體到本罪中，就是侵害國家機(jī)關(guān)工作人員在履行招收公務(wù)員、學(xué)生工作中的公正、客觀性，侵害了社會大眾對國家機(jī)關(guān)權(quán)威性的信賴心理，所以說，徇個(gè)人之私還是集體、團(tuán)體、單位之私，對最終法益被侵害并沒有影響；其次，任何事物都應(yīng)該運(yùn)用辯證法的角度去看待，所謂的公私分明，“公”和“私”是一個(gè)相對來說的概念，都是通過比較得出的誰是“公”和“私”，于集體、團(tuán)體、單位而言，自然人個(gè)人是“私”的概念，于國家而言，集體、團(tuán)體、單位又是一個(gè)“私”的概念，所以，從文義解釋的角度看也并不必然否認(rèn)“私”包含集體、團(tuán)體、單位之私；再次，從體系解釋的角度來說，不管是我國刑法第一百六十九條還是最高法關(guān)于上述注釋一的規(guī)定，如果只將徇私界定為個(gè)人之私，那么必然導(dǎo)致大量存在的以為單位謀利為名實(shí)則為自己謀利的瀆職行為不符合犯罪構(gòu)成，不能被依法懲處，不符合立法中設(shè)置這些特殊瀆職罪名的立法精神。

二、“徇私”的屬性

縱觀理論界和實(shí)務(wù)中，徇私舞弊型瀆職犯罪中，“徇私”的法律屬性這個(gè)問題又是一個(gè)老生常談的爭議焦點(diǎn)，具體到招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中，厘清了“徇私”的內(nèi)涵后，還需進(jìn)一步明確“徇私”是否是招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪的構(gòu)成要件的要素？又進(jìn)一步是屬于客觀方面還是主觀方面的構(gòu)成要件？總的來說，理論界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

一是行為說，認(rèn)為“徇私”的屬性排除刑法第三百九十七條之規(guī)定，徇私舞弊是加重情節(jié)，其余“徇私”的屬性是犯罪構(gòu)成的客觀方面。但同時(shí)有學(xué)者指出行為說的一大缺陷，即作為犯罪構(gòu)成的客觀方面，徇私舞弊型瀆職犯罪可能會把賄賂犯罪概括在內(nèi)，輕罪如果包含了重罪，就是不可取的了。二是目的說，認(rèn)為“徇私”的屬性是相關(guān)行為人的犯罪目的，不影響定罪，但是對量刑有著重要的影響。同時(shí)該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)所有的徇私舞弊型瀆職犯罪都是出于直接的犯罪故意。三是動機(jī)說，認(rèn)為“徇私”的屬性是相關(guān)行為人的犯罪動機(jī)，不屬于犯罪構(gòu)成的要素。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“徇私”是一種內(nèi)在主觀的心理狀態(tài)，具有隱蔽性和相當(dāng)?shù)牟淮_定性，是一種驅(qū)使犯罪行為的動力因素，并且“徇私”也是在行為人開始犯罪活動之前形成。四是動機(jī)和目的說，該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“徇私”既是徇私舞弊型瀆職犯罪構(gòu)成要件的主觀方面，又是這類犯罪構(gòu)成的客觀方面，具有主、客觀雙重屬性。

綜上所述，本文的觀點(diǎn)是在徇私舞弊型瀆職犯罪中，“徇私”的屬性既是犯罪構(gòu)成的主觀方面也是犯罪構(gòu)成的客觀方面，換言之，具體到招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中，徇私舞弊是該罪的犯罪構(gòu)成，且具有主、客觀雙重屬性。理由是：首先，我國作為大陸法系國家，在刑法條文中對罪狀的描述，不僅是對具體罪名的犯罪構(gòu)成和量刑的類型化歸納，也是將罪狀的功能在惜字如金的法條中發(fā)揮出來。雖然不排除一些具體的法條中罪狀的描述是起到語感的作用，但本文所要討論的罪名中，徇私舞弊顯然不屬于起語感作用的描述；其次，我國刑法的基本原則之一是罪刑法定原則，堅(jiān)持“徇私”是徇私舞弊型瀆職犯罪的犯罪構(gòu)成要素，才能不違和罪刑法定的立法精神；最后，徇私舞弊不論是從理論上的解釋，還是從司法實(shí)踐的角度看，在體現(xiàn)出行為人主觀的心理狀態(tài)即犯罪故意的同時(shí)，也概括表達(dá)了行為人為實(shí)現(xiàn)主觀故意所實(shí)施的具體行為。因此，本文將“徇私”認(rèn)定為徇私舞弊型瀆職犯罪的構(gòu)成要件，并且同時(shí)屬于犯罪構(gòu)成的主觀方面和客觀方面。

三、司法實(shí)踐中“徇私”的認(rèn)定及建議

通過本文前兩部分的分析，作為檢察機(jī)關(guān)的一名偵查人員，在司法實(shí)踐中，在辦理徇私舞弊型瀆職犯罪時(shí)，具體到認(rèn)定招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中“徇私”的案件，可以從以下幾個(gè)方面來入手：

首先，從“為誰徇私”的角度來說，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中的“徇私”，應(yīng)當(dāng)理解為不僅僅包括自然人個(gè)人之間的私情或私利，也包含集體、團(tuán)體、單位之私。

其次，從“徇什么私”的角度來說，既然上文明確將“徇私”認(rèn)定為徇私舞弊型瀆職犯罪的構(gòu)成要件，并且同時(shí)屬于犯罪構(gòu)成的主觀方面和客觀方面，那么就得有一個(gè)證明的標(biāo)準(zhǔn)，換言之，“徇私”在徇私舞弊型瀆職犯罪存在“可證性”比較小的通病下，這些私情、私利需以什么形式出現(xiàn)、從證據(jù)的法律角度看偵查人員需取得證明力到何種程度的證據(jù)？本文認(rèn)為，私情既包括積極方面的情感，諸如為徇親情、友情、愛情等正面積極尋求的感情因素，也包括消極方面的情感，諸如排擠、報(bào)復(fù)、泄憤等負(fù)面的感情因素；私利也不能僅僅理解為一定的金錢、物質(zhì)利益，也包括非金錢、物質(zhì)利益，諸如政治利益中的入黨、職務(wù)升遷、崗位調(diào)動等，榮譽(yù)、名譽(yù)、就業(yè)、入學(xué)等非金錢、物質(zhì)利益，且私利不僅包括眼前的各種利益，還應(yīng)當(dāng)包含未來的一些可期待利益。當(dāng)然，本文只是采取了列舉式的方法羅列了一些司法實(shí)踐中可能會遇到的，可以算是行為人獲利的因素，當(dāng)然不包含證明標(biāo)準(zhǔn)的所有情況。

最后，基于最高人民法院和最高人民檢察院尚且不統(tǒng)一的規(guī)定，本文從立法的角度建議，可以通過司法解釋的形式明確“徇私”的范圍，出臺具有指導(dǎo)意義的“徇私”證明標(biāo)準(zhǔn)，在避免理論界爭論的同時(shí)，明晰司法實(shí)踐中一線辦案人員的困惑，增強(qiáng)實(shí)踐的可操作性，既能夠打擊徇私舞弊型瀆職犯罪，也能保證在就業(yè)、入學(xué)壓力越來越大的當(dāng)前社會，招收的公務(wù)員、學(xué)生都是通過公平公正的途徑，競爭后擇優(yōu)錄取，揚(yáng)社會正氣，凈校園風(fēng)氣。

[注釋]

①法[2003]167號文件<全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要>第六章第四條關(guān)于“詢私”的規(guī)定明確地將徇私界定為個(gè)人之私；高檢發(fā)研字[1999]10號文件<關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵査案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)>第二部分第十項(xiàng)解決了徇私是否包含詢單位之私.其中規(guī)定"直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)予立案”，非常明確地界定了徇私應(yīng)當(dāng)包含單位之私.

[1]張嬌.招收學(xué)生、公務(wù)員徇私舞弊罪立法研究[D].甘肅政法學(xué)院，2014.

[2]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[3]余凱冰.簡析瀆職罪中“徇私”的涵義、地位與性質(zhì)[J].法制與社會，2008(3).

[4]王俊鴿.淺議瀆職犯罪中的“徇私”[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2012(3).

D924.3

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：2095-4379-(2017)26-0136-02

楊磊，男，天津市南開區(qū)人民檢察院，干警。