孤兒作品的版權(quán)保護(hù)問題*

李杰昕

北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，北京 100144

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孤兒作品的版權(quán)保護(hù)問題*

李杰昕

北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，北京 100144

雖然我國在《著作權(quán)法》及其修改草案，以及《繼承法》里有對(duì)身份不明的作品的少量規(guī)定，但還沒有對(duì)孤兒作品這一概念，以及版權(quán)保護(hù)的方法和補(bǔ)償方法等問題作出規(guī)定。本文將對(duì)“孤兒作品”的認(rèn)定產(chǎn)生原因進(jìn)行等問題進(jìn)行概述，并將通關(guān)過分析國際上關(guān)于“孤兒作品”的保護(hù)模式的利弊，進(jìn)而認(rèn)為我國可以借鑒美國的侵權(quán)責(zé)任模式對(duì)“孤兒作品”加以保護(hù)，同時(shí)明確“合理勤勉”原則和“合理補(bǔ)償”原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

孤兒作品；自動(dòng)保護(hù)原則；法定許可；強(qiáng)制許可；侵權(quán)責(zé)任模式等

一、孤兒作品的概述與產(chǎn)生原因

(一)孤兒作品概念與特征

“孤兒作品”的概念是指作品尚在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，使用者依法需要征得版權(quán)人的許可方可使用，雖然經(jīng)過勤勉的努力尋找，但是仍無法找到該版權(quán)人。①其主要特征是：第一，仍屬于版權(quán)期內(nèi)受版權(quán)保護(hù)的作品，否則可視為公共領(lǐng)域的作品。第二，經(jīng)勤勉努力的尋找后仍無法找到版權(quán)人。第三，該“孤兒作品”的版權(quán)狀態(tài)非絕對(duì)，版權(quán)人會(huì)不會(huì)復(fù)出并不確定。因而，也有學(xué)者類比于民法中的概念，將“孤兒作品”分為“真正的”孤兒作品和“表見的”孤兒作品。第四，按照著作權(quán)法的規(guī)定，使用者使用該作品的方式不屬于合理使用、法定許可等使用限制的內(nèi)容。

(二)“孤兒作品”產(chǎn)生的原因

“孤兒作品”產(chǎn)生的原因從表面上來看，其產(chǎn)生的直接原因主是作品版權(quán)信息不詳或不確切，但其最根本的原因在于，有關(guān)國際條約所確定下來的“自動(dòng)保護(hù)原則”。盡管《伯爾尼公約》允許成員國可以規(guī)定僅限于要求本國國民以某些條件作為獲得著作權(quán)的的形式要件，而并不被視為違反《伯爾尼公約》的自動(dòng)保護(hù)原則。如南美的一些國家也確實(shí)對(duì)本國國民規(guī)定了版權(quán)的形式要件——要求版權(quán)注冊(cè)或要求作品加注版權(quán)標(biāo)記。②但大多數(shù)國家，為了避免產(chǎn)生超國民待遇的結(jié)果，即對(duì)本國國民享有版權(quán)法保護(hù)的條件高于不要求形式要件的國家，都沒有規(guī)定形式要件。因此，世界上大多數(shù)國家采用“自動(dòng)保護(hù)原則”是“孤兒作品”產(chǎn)生最根本的原因。

二、國際上對(duì)“孤兒作品”版權(quán)保護(hù)的方法

(一)以美國為例的侵權(quán)責(zé)任模式

美國《2008年孤兒作品法案》確立了以“合理勤勉尋找”與“合理補(bǔ)償”為基本原則的侵權(quán)責(zé)任模式。“合理勤勉尋找”指若作品使用人能夠舉證證明其在使用作品前，主觀上善意，客觀上勤勉的搜索了作品權(quán)利人，但仍然無法找到，則未經(jīng)許可的作品使用人能以此抗辯權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)。但權(quán)利人復(fù)出后，作品使用人有以實(shí)際損失為限補(bǔ)償權(quán)利人的義務(wù)，即“合理補(bǔ)償”原則。該實(shí)際損失為侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，處于侵權(quán)與被侵權(quán)雙方的自愿買賣雙方可能達(dá)成的交易價(jià)格。③

與此同時(shí)又結(jié)合了公益性使用的免責(zé)和禁令救濟(jì)的限制的方法?！肮嫘悦庳?zé)使用”指如果使用者是非營利教育機(jī)構(gòu)、博物館、圖書館或檔案館，或者是公共性廣播機(jī)構(gòu)；且可以證明其使用具有教育、宗教或慈善的性質(zhì)，沒有商業(yè)營利之目的；得知權(quán)利人復(fù)出并主張權(quán)利之后，它能夠迅速停止使用，則可以免除其合理補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。④“禁令救濟(jì)”指孤兒作品版權(quán)人出現(xiàn)時(shí)，如果使用者已經(jīng)對(duì)作品實(shí)施了實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)造活動(dòng)，如改編，翻譯等其他演繹方式的情況下，被告可以在支付合理費(fèi)用的情況下繼續(xù)使用該作品，版權(quán)人無權(quán)禁止其使用。

此種模式的優(yōu)點(diǎn)在于：1、明確了使用的本質(zhì)仍是侵權(quán)，明確的將其與合理使用、法定許可區(qū)分開來。2、是對(duì)以往著作權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須先征得原著作權(quán)人同意才可以使用的方式的突破與創(chuàng)新，降低了使用的交易成本。3、與“禁令救濟(jì)的限制”和“公益性免責(zé)”方法結(jié)合，有利于作品的傳播與創(chuàng)新。4、體現(xiàn)了作者與社會(huì)公眾利益的平衡，“合理補(bǔ)償”的標(biāo)準(zhǔn)基本上反映了作品所應(yīng)當(dāng)具有的市場價(jià)值。

但是此種方法的局限性在于：1、“合理勤勉尋找”的標(biāo)準(zhǔn)過于主觀化，難以達(dá)成統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；2、并且使用者在此之前必須要付出高成本去尋找原版權(quán)人，并保存證據(jù)。

(二)以加拿大為例的強(qiáng)制許可模式

根據(jù)加拿大《版權(quán)法》第77條規(guī)定，如果申請(qǐng)人經(jīng)過相當(dāng)合理的努力仍無法尋找到已出版作品的作者或權(quán)利人的，則申請(qǐng)人可獲得版權(quán)委員會(huì)對(duì)該作品進(jìn)行使用的許可，并由版權(quán)委員會(huì)來確定版稅和其他許可條件，且須將版稅提存在一個(gè)專門的基金中。

(三)以英國為例的法定許可方案

英國《1988版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法案》第57條規(guī)定：“經(jīng)過合理調(diào)查仍不能確定作品權(quán)利人身份，并且有合理的理由推定版權(quán)保護(hù)期已過，或者作者應(yīng)該于50年或更長的時(shí)間以前就去世了，那么對(duì)作品的利用就不屬于侵權(quán)行為。”⑤

英國此種方法的優(yōu)點(diǎn)在于，明確使用行為不侵權(quán)，降低了使用者使用成本，使用者只要保留了足夠的調(diào)查證據(jù)便可抗辯將來可能出現(xiàn)的版權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)。但此種方法的缺點(diǎn)在于：1、推定版權(quán)保護(hù)已經(jīng)過期，或者作者應(yīng)于50年或更早以前就去世了，就其使用人使用的本質(zhì)在于，將“孤兒作品”全部都武斷歸于了社會(huì)公共領(lǐng)域，有對(duì)作品權(quán)利人權(quán)益漠視之嫌。2、推定版權(quán)這死亡并不等于版權(quán)人真正死亡以后不會(huì)出現(xiàn)。因此此種方法限制了當(dāng)版權(quán)人又出現(xiàn)以后應(yīng)當(dāng)如何補(bǔ)償?shù)膯栴}。

綜上所述，三種模式的實(shí)質(zhì)上都是對(duì)最基本的版權(quán)許可制度(授權(quán)許可)的一種補(bǔ)充方式。三種制度都有一個(gè)顯著的特征即非自愿性，其目的都在與追求“孤兒作品”利用價(jià)值的最大發(fā)揮，即對(duì)公平與效率的進(jìn)行權(quán)衡。但三種模式又各有其獨(dú)特之處：(1)侵權(quán)責(zé)任模式最主要的特點(diǎn)是，侵權(quán)責(zé)任模式則明確認(rèn)為使用孤兒作品是一種侵權(quán)的行為，所以事后應(yīng)予以補(bǔ)償。(2)強(qiáng)制許可模式最大的特點(diǎn)是需要國家設(shè)立一個(gè)中間的媒介，先將版權(quán)費(fèi)提存到指定部門，成本要求較高。(3)法定許可模式特點(diǎn)是使用“孤兒作品”的行為推定是合法的，不需要補(bǔ)償，使用起來最方便，但其問題也是最顯著的。

三、完善我國孤兒作品保護(hù)的建議

(一)“孤兒作品”保護(hù)模式的選擇

如此可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)今最重要的三種保護(hù)模式：侵權(quán)責(zé)任模式、法定許可模式、以及強(qiáng)制許可模式。結(jié)合本國國情和各種模式的自身特點(diǎn)，本人支持，侵權(quán)責(zé)任模式。理由如下：

1.侵權(quán)責(zé)任模式下的制度更能兼顧版權(quán)人和使用者的利益。(1)對(duì)于使用者而言，這種方式利于使用者直接接觸并使用作品，并且“禁令救濟(jì)的限制”制度，有利于版權(quán)人對(duì)作品的創(chuàng)新與發(fā)展，從而可以促進(jìn)社會(huì)資源的利用，減少目前因?yàn)橐?guī)定不明確而導(dǎo)致的資源浪費(fèi)。(2)對(duì)于版權(quán)人而言，雙方自行協(xié)商侵權(quán)事后補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，也有利于保護(hù)版權(quán)人的利益。雖然此時(shí)的版權(quán)人可能處在了被動(dòng)的地位，但畢竟勤勉尋找以后版權(quán)人未出現(xiàn)，版權(quán)人自身有過錯(cuò)，因而版權(quán)人應(yīng)增強(qiáng)版權(quán)意識(shí)，同時(shí)使用者也付出了一定尋找的成本。

2.可以最大限度節(jié)省我國現(xiàn)有的司法資源，不用設(shè)立其他專門的著作權(quán)授權(quán)機(jī)構(gòu)。因?yàn)閺奈覈F(xiàn)行《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例中明顯發(fā)現(xiàn)像強(qiáng)制許可一樣設(shè)立專門授權(quán)機(jī)構(gòu)的想法并不實(shí)際，而且成本太高。

3.侵權(quán)責(zé)任模式所包含的制度與我國現(xiàn)有制度更匹配。第一，我國《著作權(quán)法》規(guī)定了特定條件下合理使用的情況與侵權(quán)責(zé)任模式中的公益性免責(zé)使用相匹配。第二，如采用法定許可模式，以法定方式使用已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)過著作勸人的同意，但應(yīng)向著作權(quán)人支付使用費(fèi)，并尊重著作權(quán)人的其他權(quán)利。其中明顯提到的是對(duì)“已經(jīng)”發(fā)表的作品。但是“孤兒作品”中并不僅僅包含了已發(fā)表的作品，還存在未發(fā)表的作品，這部分作品同樣需要得到法律保護(hù)。

(二)如何界定“合理勤勉的尋找”

在判斷使用者是否已經(jīng)進(jìn)到合理勤勉尋找版權(quán)人的義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考一下幾方面的內(nèi)容：1、從作品本身的特點(diǎn)、創(chuàng)造背景等信息能否推斷作者。2、版權(quán)人的信息可否通過公共渠道取得，比如能否通過作品的出版社查詢到有無登記記錄。3、作者是否在世或者作品是否經(jīng)過其他交易，能否查詢到交易記錄等。4、在全國性報(bào)刊和網(wǎng)絡(luò)媒體上進(jìn)行公告，公開尋覓版權(quán)人，一定期限后仍未找尋到。當(dāng)然，使用人還需證明，被使用的“孤兒作品”具有不可替代性，即必須使用其作品否則難以實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)作目的，以此證明使用孤兒作品的必要性急迫性。

(三)關(guān)于合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

我認(rèn)我國相關(guān)部門在確定補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合國情將眾多的因素綜合參考比如：(1)作品的性質(zhì)種類;(2)作品對(duì)社會(huì)的影響力以及歷史參考價(jià)值;(3)使用其作品已經(jīng)獲得的利益和將來有可能獲得的可預(yù)知的利益;(4)作品的獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)弱;(5)作品的使用目的是公益性還是商業(yè)性;(6)相似作品在市場上的交易價(jià)格;(7)律師費(fèi)等。

四、總結(jié)

綜上，對(duì)于孤兒作品的利用問題的關(guān)鍵在于平衡版權(quán)者和社會(huì)公眾利益。解決此種問題的基本原則在于既可以使作品得到有效利用又可以將使用此類作品的成本降到最低，同時(shí)能夠合理有效的保護(hù)版權(quán)者的經(jīng)濟(jì)利益以及精神利益。本文認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)模仿美國的侵權(quán)責(zé)任模式，將“合理勤勉的尋找”和“合理補(bǔ)償”和“禁令救濟(jì)的限制”和“公益性使用免責(zé)”相結(jié)合為解決此類問題的基本原則。

[ 注 釋 ]

①United States Copyright Office，report on orphan works(2006).

②鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.

③章忠信.美國著作權(quán)局未解決‘孤兒著作’之利用困境覓良方[EB/OL].http：//www.docin.com/p-990329099-f3.html.

④Orphan Works Act of 2008，at§2(cited in note 107).

⑤Copyright，Designs and Patents Act 1988(c.48)：http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=127294(世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站)英國The Duration of copyright and Rights in Performances Regulations 1995(<1995版權(quán)和表演權(quán)利保護(hù)期條例>)第5條，將版權(quán)保護(hù)期延長至70年.

[1]管麗麗，代海軍.論“孤兒作品”的利用困境及解決機(jī)制——兼評(píng)<著作權(quán)法>(草案二)第二十六條[J].中國版權(quán)，2013(02).

[2]杜鉑倫，黃光輝.孤兒作品的保護(hù)與利用危機(jī)及其解決方案芻議[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013(03).

*2017年北京市大學(xué)生科學(xué)研究與創(chuàng)業(yè)行動(dòng)計(jì)劃項(xiàng)目資助。

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A

2095-4379-(2017)16-0063-02

李杰昕(1996-)，女，遼寧大連人，北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，本科生，研究方向：法學(xué)。