論婚內(nèi)強(qiáng)奸納入家暴法的制度構(gòu)建

潘 婭

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120

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論婚內(nèi)強(qiáng)奸納入家暴法的制度構(gòu)建

潘 婭

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120

中國對(duì)性的態(tài)度一直很隱晦，以至于對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的態(tài)度也一直很含糊。反觀社會(huì)現(xiàn)實(shí)，婚內(nèi)強(qiáng)奸在婚姻關(guān)系中屢見不鮮，廣大女性深受其害?；閮?nèi)強(qiáng)奸有著特殊的性質(zhì)，其主體是具有婚姻關(guān)系的夫妻，不宜納入強(qiáng)奸，從其暴力性質(zhì)入手，將其納入家庭暴力的范疇能更好地實(shí)現(xiàn)保護(hù)女性的目的。要有效地規(guī)制婚內(nèi)強(qiáng)奸，防止更多女性受傷害，需要對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸進(jìn)行完善的制度構(gòu)建，充分發(fā)揮《反家庭暴力法》的作用。

婚內(nèi)強(qiáng)奸；強(qiáng)奸；家庭暴力；制度構(gòu)建

上海市青浦區(qū)對(duì)婚姻關(guān)系破裂，法院做出離婚判決后實(shí)施婚內(nèi)強(qiáng)奸的王某以強(qiáng)奸罪判處有期徒刑3年、緩刑3年。遼寧省義縣法院對(duì)被告人白某在與姚某婚姻關(guān)系存續(xù)期間以強(qiáng)制手段強(qiáng)行與姚某發(fā)生性關(guān)系行為，作出了不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的判決。兩起不同案例的判決引起學(xué)界關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸定性的爭(zhēng)論，一時(shí)之間出現(xiàn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸無罪論”、“婚內(nèi)強(qiáng)奸以強(qiáng)奸論”和“婚內(nèi)強(qiáng)奸以暴力罪論”，迫切需要找到準(zhǔn)確的法律依據(jù)。

一、婚內(nèi)強(qiáng)奸是否可以納入強(qiáng)奸

(一)從詞源學(xué)看婚內(nèi)強(qiáng)奸

對(duì)于強(qiáng)奸的理解重點(diǎn)在于“奸”，從語義上看，奸的一種意思是指男女之間不正當(dāng)?shù)男孕袨?，典型的用語是通奸。所謂不正當(dāng)?shù)男孕袨椋床痪哂谢橐鲞@件合法外衣的，即婚外的性行為。陳興良教授還特意追溯了“奸”字作為古代刑法用語的演變過程，對(duì)奸罪進(jìn)行了沿革分析，得出結(jié)論，“奸”字并非指一般性行為，而是特指婚外性行為。由此可見，強(qiáng)奸的對(duì)象不包括與自身有正當(dāng)婚姻關(guān)系的女性，婚內(nèi)自然也就無奸[1]。

(二)從立法看婚內(nèi)強(qiáng)奸

《中華人民共和國刑法》第236條第1款規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！比粢罁?jù)刑法整體的條文來理解此款條文中的婦女，它泛指一切的婦女，并未把妻子排除在外，這也是諸多學(xué)者贊同將婚內(nèi)強(qiáng)奸按照強(qiáng)奸罪處理的理由之一。但是如上文提到的，“奸”字僅指代婚外性行為，此處的婦女就應(yīng)做限制解釋，不能將此條文應(yīng)用到婚內(nèi)強(qiáng)奸。刑法學(xué)界通說對(duì)此也做出了否定的回答。

(三)從倫理看婚內(nèi)強(qiáng)奸

在中國，家庭倫理備受重視，很多女性甘愿忍受丈夫的非難以保證家庭的完整和諧。刑事案件所暴露的家庭內(nèi)的傷害案件，大多都是發(fā)生多次、持續(xù)較長時(shí)間，受害者無法忍受才選擇運(yùn)用法律的武器來保護(hù)自己。除此之外，婚內(nèi)強(qiáng)奸是隱私中的隱私，出于家丑不可外揚(yáng)的考慮，大多數(shù)家庭不會(huì)愿意讓這種事公開，即使妻子起訴了丈夫，在后續(xù)的取證過程中也難免不會(huì)做假證，妨礙司法程序，或者為丈夫求情，所以公權(quán)力難以以合理的尺度介入。由此可見，將婚內(nèi)強(qiáng)奸納入強(qiáng)奸并非一種有效的做法。

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸納入家庭暴力的理論證成

婚內(nèi)強(qiáng)奸僅有強(qiáng)奸之名，沒有強(qiáng)奸之實(shí)，尚不能以刑法上的強(qiáng)奸來制裁，但其危害性極大，不予追究不僅是縱容丈夫?qū)ζ拮舆M(jìn)行傷害，也是縱容這種惡劣行為的發(fā)揚(yáng)光大，造成對(duì)家庭和社會(huì)秩序的破壞。那么能否從婚內(nèi)強(qiáng)奸本身的暴力性質(zhì)入手，將其納入家庭暴力呢？

我國第一部出現(xiàn)家庭暴力的法律是2001年修訂的《中華人民共和國婚姻法》，其定義在同年出臺(tái)的最高人民法院關(guān)于適用《婚姻法》解釋(一)中，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待?！吨腥A人民共和國反家庭暴力法》第二條對(duì)家庭暴力的定義，“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為。”兩部法律均未將性暴力明確列示，但可以通過等字進(jìn)行救濟(jì)的延伸，可見也未排除性暴力。

最高法、最高檢、公安部、司法部在聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第十六條用“故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸、猥褻兒童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遺棄等侵害公民人身權(quán)利的家庭暴力犯罪”對(duì)常見的方式進(jìn)行了列舉，從中可以歸納出大致三種，即身體暴力，性暴力，精神暴力?？梢娝痉▽?shí)踐中承認(rèn)了性暴力是家庭暴力的一種。2008年由最高人民法院中國應(yīng)用發(fā)現(xiàn)研究所編制的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，其第三條明示家庭暴力包括四種，即身體暴力、精神暴力、性暴力和經(jīng)濟(jì)控制。該指南作為法官的“參考性辦案指南”，并且“可以出現(xiàn)在判決的說理部分，作為論證的依據(jù)或素材”，[2]更能證明司法實(shí)踐中對(duì)性暴力的肯定。

北京青少年法律援助與研究中心通過對(duì)2008年至2013年共六年間媒體報(bào)導(dǎo)的697例未成年人所遭受的家庭暴力案件進(jìn)行分析，做出《未成年人遭受家庭暴力案件調(diào)查與研究報(bào)告》，在其中指出，“多種形式的家庭暴力并存，遺棄、性侵害和家庭拐賣應(yīng)當(dāng)引起重視”，“性侵害是典型的家庭暴力形式”。另外，在司法審判實(shí)踐中，家庭暴力的案件也通常是身體、精神、性暴力的集合體。多種暴力復(fù)合是常態(tài)，不把性暴力納入家庭暴力，則人為地割裂了家庭暴力的內(nèi)部聯(lián)系。

三、婚內(nèi)強(qiáng)奸納入家庭暴力的制度構(gòu)建

(一)在家庭暴力立法中明確指出性暴力

婚內(nèi)強(qiáng)奸作為典型的性暴力，理應(yīng)得到家庭暴力法律的保護(hù)，要進(jìn)行制度構(gòu)建的第一步就是明確立法，或者做出配套的司法解釋，才能為相關(guān)的司法審判提供法律的準(zhǔn)繩，也能對(duì)公民產(chǎn)生一定的預(yù)見性，法律所提供的不只是事后的裁判依據(jù)，還有其威懾意義，立法的目的不在于懲治不良行為，更在于預(yù)防其發(fā)生。

(二)做好宣傳教育工作

對(duì)于侵害最好的對(duì)抗是預(yù)防，僅有立法的宣示或許還不足夠，要建立宣傳教育機(jī)構(gòu)，以使眾多的家庭打破傳統(tǒng)的婚內(nèi)強(qiáng)奸無罪的思維，才能夠能夠有效地預(yù)防第一次犯罪的發(fā)生，并且這樣的機(jī)構(gòu)在對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的改造過程中還可以再次起到教育的作用，以使他們正確認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)，從而迷途知返。

(三)建立心理輔導(dǎo)制度

女性主動(dòng)尋求國家機(jī)關(guān)救濟(jì)的可能性極小，成為婚內(nèi)強(qiáng)奸泛濫的推手。給予相應(yīng)的心理輔助，可以幫助她們克服畏懼，堅(jiān)定捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益，勇敢地制止傷害，同時(shí)也能對(duì)女性的心理形成一定程度的修復(fù)，防止她們產(chǎn)生心理疾病，采取不正確的防衛(wèi)行為，釀成悲劇。同時(shí)，部分家庭暴力的實(shí)施者存在心理壓力巨大、具有暴力傾向等心理問題，對(duì)加害者進(jìn)行心理治療，是解決家暴問題的根本所在。

(四)完善家庭暴力的救濟(jì)制度

反家暴法中對(duì)家庭暴力的救濟(jì)制度做了一些規(guī)定，諸如人身保護(hù)令，在反家暴法實(shí)施一周年之際，各地法院對(duì)反家暴工作進(jìn)行了總結(jié)，四川省一年發(fā)出52份“人身安全保護(hù)令”，泉州法院發(fā)出10份，總體上效果明顯，但也充分暴露了反家暴法的缺陷，諸如實(shí)施細(xì)則不夠完善等，現(xiàn)在正是好的時(shí)機(jī)，面對(duì)現(xiàn)實(shí)提出的問題和挑戰(zhàn)，完善家庭暴力的救濟(jì)制度，比如保護(hù)令的的具體實(shí)施，切實(shí)盡到反家暴法的責(zé)任。

[1]陳興良.婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化：能與不能——種法解釋學(xué)的分析[J].中國檢察官，2006(06)：57-58.

[2]李春斌.論性暴力是家庭暴力的行為類型——以<反家庭暴力法(草案)>為例[J].婦女研究論叢，2015(05)：56-63.

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2095-4379-(2017)21-0179-02

潘婭(1996-)，女，重慶人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，研究方向：民商法。