量刑規(guī)范化視角下“重罪和解”制度構(gòu)造

張 如 王恩博 何卉一 尚怡童

西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120

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量刑規(guī)范化視角下“重罪和解”制度構(gòu)造

張 如 王恩博 何卉一 尚怡童

西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120

我國現(xiàn)階段法律法規(guī)規(guī)定了刑事和解的相關(guān)內(nèi)容，對于和解的適用范圍、條件等作出了法定限制。但是卻局限于民間糾紛引起的輕微刑事案件和過失等犯罪，法律規(guī)定的刑事和解的適用范圍，已經(jīng)難以滿足社會的需求與發(fā)展的趨勢。同時作為恢復(fù)性司法中的中心點(diǎn)是如何化解犯罪嫌疑人與受害人之間雙方的矛盾，而這往往有利于緩解社會矛盾，故，重罪和解制度是未來刑法發(fā)展的一個趨勢與可能性。

重罪和解；量刑規(guī)范化；花錢買刑；量刑規(guī)范化

刑事和解，是由被害人及其親屬與犯罪嫌疑人及其親屬在刑事訴訟過程中，通過直接溝通，在達(dá)成和解協(xié)議，通過賠償、道歉等方式獲得被害人諒解后，由司法機(jī)關(guān)針對案件的實(shí)際情況決定是否對犯罪嫌疑人不再追究刑事責(zé)任或從輕減輕刑事責(zé)任的當(dāng)事人自行協(xié)商的訴訟行為。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第277條相關(guān)規(guī)定，我國現(xiàn)階段對于刑事和解制度的相關(guān)法律條文只適用于輕罪(可能判處三年以下有期徒刑的)及七年以下的過失性犯罪。但司法實(shí)踐中，已出現(xiàn)了適用重罪情況。既然實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了重罪和解的適用，那么這一制度就具有了實(shí)際操作的可能性。另，這類重罪和解案件的審判形式制度化與規(guī)范化的構(gòu)建也有助于推動現(xiàn)階段我國法制現(xiàn)代化過程中量刑規(guī)范化與刑罰輕刑化的趨勢。由此，本文就現(xiàn)階段我國重罪和解是否可以適用，如何適用及相關(guān)制度建設(shè)進(jìn)行討論。

一、重罪和解的制度可行性

刑事和解制度的法律依據(jù)主要是我國現(xiàn)行2012年修正的《刑事訴訟法》第277條，我國的刑事和解制度是通過限制適用和解的罪行輕重來保障國家公訴的實(shí)施，防止和解制度的濫用，但對重罪進(jìn)行和解是可行的。

(一)重罪適用于和解本身不會有損于和解制度設(shè)計(jì)的和諧性

刑事和解制度的實(shí)質(zhì)在于通過雙方當(dāng)事人之間的原諒?fù)讌f(xié)相互商討達(dá)成協(xié)議并由人民法院確認(rèn)協(xié)議效力并體現(xiàn)于較輕或被減輕的量刑，或者由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)根據(jù)被告人的罪行情況、悔罪態(tài)度提請人民法院在定罪量刑時考慮這一因素，從而對被告人從輕或減輕刑事處罰。也就是說，和解制度設(shè)計(jì)的初衷與輕罪重罪的劃分并無直接關(guān)系。換言之，刑事和解制度設(shè)計(jì)的精髓在于“和解”，法官應(yīng)被給予一定程度的自由裁量權(quán)，根據(jù)案件的實(shí)情做出自己的判斷。

(二)重罪刑事和解制度有其本身的制度優(yōu)越性

其一，重罪和解可以減輕被告人和被害人之間較之一般犯罪更為激化的矛盾。刑事和解制度作為一種私力救濟(jì)的手段，彈性更大，也更利于被害人及其親屬獲得賠償。對于被告而言，通過真誠悔過、積極反省的態(tài)度與行為，更利于解決刑事案件中加害人與受害人的矛盾。其二，被告人可以獲得減輕的量刑?，F(xiàn)階段事實(shí)是，我國刑事案件的結(jié)果確定率很高，能夠提起公訴的重罪案件的證據(jù)鏈條絕大多數(shù)都非常完善，被告人能夠獲得無罪判決的可能性相對較小。①重罪和解制度沒有剝奪被告人辯護(hù)的權(quán)利，而是給予被告人一個降低量刑幅度的機(jī)會。其三，刑事和解不是必須的，被告人完全可以放棄刑事和解的機(jī)會，被害人及其親屬也完全可以同意不進(jìn)行和解。

(三)重罪和解產(chǎn)生的積極社會影響將大于消極社會影響

刑事犯罪不管在哪國都是對國家穩(wěn)定和社會秩序的一種侵犯，因此檢察機(jī)關(guān)由此提起公訴是維護(hù)國家秩序，保障國家公權(quán)力。但基于此，往往會產(chǎn)生被害人的地位被“邊緣化”的后果。刑事訴訟中由于檢察機(jī)關(guān)有提起公訴的義務(wù)，實(shí)踐中往往較少考慮被害人的真實(shí)想法。在刑事訴訟過程中，由于較大的社會影響性而懼怕重罪和解，并將其視為威脅國家秩序和司法權(quán)威的“花錢買刑”。然而，“重罪和解”≠“花錢買刑”?！盎ㄥX買刑”和重罪和解的區(qū)別在于，前者不單損害了刑事訴訟制度的威嚴(yán)性，其本身還是違法行為甚至嚴(yán)重的職務(wù)犯罪行為；而重罪和解是在保障被害人和被告人雙方意思自由的前提下，人民法院只在聽取各方意見的前提下對“和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查”(《刑事訴訟法》第278條)。

通過以上論述，重罪和解制度確實(shí)存在其合理性，但該制度針對的“重罪”有別于現(xiàn)階段傳統(tǒng)刑事和解制度的規(guī)定，同時重罪具有極大的社會危害性，所以在實(shí)行重罪和解制度的過程中，不單要對刑事和解相關(guān)制度加以借鑒，還要制定更細(xì)致的規(guī)定。

二、重罪和解適用范圍探究

(一)重罪和解制度應(yīng)遵守基本原則

筆者認(rèn)為，重罪和解制度應(yīng)遵守以下五個基本原則：

1.公平公正原則。公平公正原則有助于權(quán)衡雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的真實(shí)意圖。確保被告人沒有利用這個權(quán)利對被害人進(jìn)行二次傷害，被害人也沒有利用這個權(quán)利對被告人加以剝削。

2.雙方當(dāng)事人平等自愿的原則。和解協(xié)議達(dá)成的過程一定要遵循平等自愿原則，被告方不得威脅、強(qiáng)迫、欺詐或以其他違法方法使被害人作出不真實(shí)的意思表示。

3.和解不成不加刑的原則。這個原則保障了被告人的權(quán)利和地位，避免了被告人由于不必要的擔(dān)心而放棄和解權(quán)利，同時也防止了被害人以故意撤回和解來打擊報復(fù)被告人。但被告人在和解過程中實(shí)施了新的犯罪的除外。

4.規(guī)范性程序的原則。該條是使刑事和解協(xié)議最終擁有法律效力的保障。只有達(dá)成和解協(xié)議的程序規(guī)范，法官才能最終根據(jù)和解協(xié)議情況對被告人判處刑罰。

5.刑事訴訟的各個階段都可和解原則。這樣給予了雙方當(dāng)事人多次和解的機(jī)會，一旦決定和解，那么被告人大多數(shù)情況下都會承認(rèn)自己的罪行并真誠悔過，有利于確定案件事實(shí)，固定案件證據(jù)，提高刑事訴訟的效率。

(二)重罪和解適用的前提條件

1.案件事實(shí)清楚，證據(jù)充分；事實(shí)不清楚或證據(jù)欠缺的案件，如果犯罪嫌疑人主動交代犯罪行為，且認(rèn)罪態(tài)度良好，積極悔過的，在查清案件事實(shí)，完善證據(jù)鏈條的基礎(chǔ)上，也可適用重罪和解。

2.雙方當(dāng)事人基于自愿達(dá)成和解協(xié)議。

3.案件屬于重罪和解的適用范圍。

(三)重罪和解的適用范圍

對于侵害社會法益與國家法益的行為，一般情況下不適用和解，因?yàn)樯鐣ㄒ媾c國家法益這類超個人法益一般都是由全體公民所有的，單一組織或個人無法對這類超個人法益進(jìn)行處分，由此，危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪以及職務(wù)類犯罪和軍人違反職責(zé)罪等，均不適用重罪和解制度。

但是，即使犯罪行為人犯了《刑法》分則第四章第五章的罪行，并應(yīng)當(dāng)被判處三年以上有期徒刑的，有以下情況的仍不能適用重罪和解：

1.累犯、慣犯，或在接受緩刑、假釋、取保候?qū)?、勞動教養(yǎng)等刑事強(qiáng)制措施期間實(shí)施犯罪的。

2.曾因刑事和解而被減輕或從輕處罰后5年內(nèi)又故意實(shí)施新的重罪的。

3.教唆不滿十八周歲的人犯罪的。

4.國家公職人員在職期間犯上述重罪的。

5.其他不適宜刑事和解的案件。

三、重罪和解制度構(gòu)建及適用階段可能面臨的問題及解決方法

(一)偵查階段和執(zhí)行階段適用重罪和解有困難

對于偵查階段，如犯罪嫌疑人自認(rèn)其罪，則直接移交檢察院，在審查起訴階段進(jìn)行重罪和解即可，如犯罪嫌疑人在公安機(jī)關(guān)偵查階段并未認(rèn)罪，公安機(jī)關(guān)毋需因?yàn)橹刈锖徒舛绊懓讣膫刹?；如果犯罪行為人在接受刑罰處罰期間希望與被害人和解，那么和解協(xié)議的效力更應(yīng)嚴(yán)格把控，如果確認(rèn)和解協(xié)議有效，那么和解的結(jié)果應(yīng)納入日后對犯罪行為人減刑、假釋的因素考量。

(二)重罪和解協(xié)議的效力判定問題

第一，刑事和解協(xié)議是一種刑事契約，其標(biāo)的以刑事上的責(zé)任為歸屬，從公法之視野來看，其本質(zhì)上是根據(jù)被害人與被告人的合意而產(chǎn)生刑事責(zé)任減少即刑罰減免的效果。

第二，刑事和解協(xié)議加害人支付的對價是民事財(cái)產(chǎn)權(quán)益且其內(nèi)在含義包含著對民事侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。保障刑事和解及重罪和解的有效實(shí)施，首先就要確保協(xié)議雙方當(dāng)事人的自由意志(free will)，即所謂“意思自治”。簡單來說，就是確保當(dāng)事人雙方簽訂協(xié)議出于自愿。本文認(rèn)為，從契約公法視野來看，尤其在刑事和解協(xié)議對國家刑罰權(quán)的影響層面上和對當(dāng)事人意志自由的保障上，由國家公權(quán)機(jī)關(guān)作為見證人的必要性是顯而易見的。

(三)完善和解金制度

對于和解金，因?yàn)楦鱾€案件情況均不同，很難制定出一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化方案。但是和解金的確定仍應(yīng)遵循兩個標(biāo)準(zhǔn)：一、防止犯罪嫌疑人出現(xiàn)“花錢買刑”的情況，即通過大金額對受害人及其家屬進(jìn)行利誘；二、防止受害人漫天要價。和解不應(yīng)只限于和解金，如果被告人確實(shí)無力支付和解金，那么象征意義上的和解表現(xiàn)，如真誠悔過、賠禮道歉、照顧被害人或被害人親屬等都應(yīng)作為和解考量的重要因素。

四、“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策及量刑規(guī)范化背景下的重罪和解

在“規(guī)范裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序”的理念支持下，為防止“同案不同判”，通過將量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)幅度進(jìn)行規(guī)定，由此重罪和解制度可以作為量刑規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)確定的一個重要考量。關(guān)于量刑情況，參考2014年7月31日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第三點(diǎn)“常見量刑情節(jié)的適用”中第九款與第十款的規(guī)定。而我國既已經(jīng)對刑事和解的量刑標(biāo)準(zhǔn)趨于規(guī)范化，但不應(yīng)限制其關(guān)于罪行的適用范圍，“搶劫、強(qiáng)奸”等罪仍可使用和解，但須嚴(yán)格把控。因此，這是重罪和解在刑事訴訟制度中的重要突破。盡管通過實(shí)體法確定重罪和解制度任重道遠(yuǎn)，但最高人民法院通過發(fā)布《指導(dǎo)意見》等方式并未完全排除重罪和解，由此重罪和解制度已經(jīng)走在了一條陽光大道上。

在現(xiàn)階段世界范圍內(nèi)，重罪和解是否可行，仍是法律界爭議極大的問題，該制度是否可以在中國適用，不僅需要更深厚的理論基礎(chǔ)，還需要在社會主義法制化進(jìn)程中通過實(shí)踐得出最終的結(jié)論。制度本身是難以盡善盡美的，但重罪和解制度對化解矛盾，共建和諧社會提供了新的解決思路與方式。

[ 注 釋 ]

①陳光中，葛林.刑事和解初探[J].中國法學(xué)，2006(5)：5.

[1]孫萬懷.死刑案件可以并需要和解嗎？[J].中國法學(xué)，2010(1).

[2]盧建平，葉良方.重罪輕罪的劃分及其意義[J].法學(xué)雜志，2005(5)；鄭麗萍.輕罪重罪之法定界分[J].中國法學(xué)，2013(2).

[3]陳光中，葛林.刑事和解初探[J].中國法學(xué)，2006(5)：5.

[4]董仲舒.<春秋繁露>.

[5]陳光中，葛林.刑事和解初探[J].中國法學(xué)，2006(5)：6.

D

A

2095-4379-(2017)21-0072-02

張如(1996-)，女，漢族，遼寧鐵嶺人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，本科在讀，研究方向：刑法；王恩博(1996-)，男，回族，內(nèi)蒙古呼倫貝爾人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，本科在讀，研究方向：刑法；何卉一(1997-)，女，漢族，湖南永州人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，本科在讀，研究方向：刑法；尚怡童(1997-)，男，漢族，河南新鄉(xiāng)人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，本科在讀，研究方向：刑法。