第三方在立法體制中的引入及其作用

孟子艷 孫占萍

山東大學(xué)(威海)，山東 威海 264209

第三方在立法體制中的引入及其作用

孟子艷 孫占萍

山東大學(xué)(威海)，山東 威海 264209

在復(fù)雜的轉(zhuǎn)型社會(huì)背景下，當(dāng)前的立法機(jī)制面臨著諸多挑戰(zhàn)，引入獨(dú)立的第三方成為一種新的探索?！蛾P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中明確，第三方可以對(duì)部門之間爭(zhēng)議較大的立法事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)估，也可以被委托起草法律草案。地方人大已經(jīng)開始了引入第三方的立法實(shí)踐，積累了不少經(jīng)驗(yàn)。第三方的評(píng)估能夠有效遏制部門利益通過法律的方式予以固定，第三方起草法案則是對(duì)原有委托立法的有效擴(kuò)展。在引入第三方的過程中，立法機(jī)制需要對(duì)其進(jìn)行及時(shí)有效的規(guī)范，包括確立引入的實(shí)體條件和程序規(guī)定、第三方的資質(zhì)條件以及與其他立法制度的協(xié)調(diào)等等。

第三方；立法評(píng)估；起草法案；委托立法；部門利益法律化

一、第三方評(píng)估：遏制部門利益法律化的有效措施

與西方自下而上的演進(jìn)過程不同，中國的法治建設(shè)是一種自上而下的建構(gòu)過程。但是，這并不意味著權(quán)力主導(dǎo)成為法治進(jìn)程的唯一推動(dòng)力量，各種社會(huì)群體都可以為法治建設(shè)貢獻(xiàn)力量?！蛾P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確：“對(duì)部門間爭(zhēng)議較大的重要立法事項(xiàng)，由決策機(jī)關(guān)引入第三方評(píng)估，充分聽取各方意見，協(xié)調(diào)決定，不能久拖不決。”同時(shí)，“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案。”前一種方式可以簡(jiǎn)稱為第三方評(píng)估，后一種方式可以稱為第三方起草。我們可以對(duì)第三方在立法機(jī)制中的以上兩種參與方式展開更加細(xì)致的分析和探討。

就第三方評(píng)估而言，從其作用的前提條件之一“部門間爭(zhēng)議較大的重要立法事項(xiàng)”可以看到，該種立法機(jī)制針對(duì)的問題是“部門利益法律化”?，F(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜程度前所未有，僅僅依靠立法機(jī)關(guān)開展立法活動(dòng)，已經(jīng)無法滿足社會(huì)的需要，行政機(jī)關(guān)建議立法事項(xiàng)已經(jīng)成為常態(tài)，其實(shí)質(zhì)是行政權(quán)的膨脹與擴(kuò)張。特別是在中國法治進(jìn)程中，行政權(quán)處于實(shí)質(zhì)上的強(qiáng)勢(shì)地位，其內(nèi)部的各個(gè)部門之間存在著自身獨(dú)特的利益，而通過立法的方式進(jìn)行固定，是強(qiáng)化其部門利益的重要方式。雖然這種方式已經(jīng)成為常態(tài)，有一定的必然性，但是，部門利益法律化還是存在著相當(dāng)多的弊端的，在經(jīng)濟(jì)立法中表現(xiàn)得尤為突出。[1]可以說，立法手段已經(jīng)成為固定部門利益的重要方式，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深入發(fā)展，其弊端顯現(xiàn)得越來越明顯。

針對(duì)部門利益法律化的弊端，已經(jīng)出現(xiàn)了不少針對(duì)性措施，這些措施固然有一定的效果，但是在相當(dāng)程度上也存在著自身的局限。例如，擴(kuò)大社會(huì)公眾參與立法，從理論上能夠通過監(jiān)督來制約部門利益通過立法的方式予以固定，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，過于分散的普通民眾缺乏足夠的知識(shí)和動(dòng)力去行使監(jiān)督的權(quán)利。在現(xiàn)有的相關(guān)利益主體結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生重大變化的前提下，前述措施的實(shí)際效果都會(huì)受到很大質(zhì)疑。

所謂第三方，主要指的是一些具有專業(yè)知識(shí)背景(尤其是法律知識(shí))的民間組織。這些組織不同于分散的社會(huì)公眾，其專注于法律的背景能夠使其在立法方面發(fā)揮重要作用?，F(xiàn)在在部分地方立法活動(dòng)中，已經(jīng)出現(xiàn)了立法前由第三方作出評(píng)估的初步實(shí)踐。比較典型的“第三方”至少包括高校、社科院、律師事務(wù)所和研究會(huì)等組織機(jī)構(gòu)，它們?cè)诔袚?dān)立法調(diào)研或者立法前評(píng)估的任務(wù)方面，有著自身獨(dú)特的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。

在這些特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)之中，最為典型的是其中立的地位。由于第三方主要是民間組織和機(jī)構(gòu)，雖然無法完全排除其與政府某些部門的利益關(guān)系，但是，在具體立法事項(xiàng)上卻能夠在很大程度上保持中立的地位，減少部門之間在立法事項(xiàng)上產(chǎn)生的過度爭(zhēng)議。[2]這樣，第三方的介入能夠有效控制部門利益的法律化，防止特定的政府部門通過擴(kuò)大行政管理事項(xiàng)等方式進(jìn)行設(shè)租與尋租行為，遏制部門利益的不當(dāng)擴(kuò)張，進(jìn)而在政府各個(gè)部門之間形成利益均衡關(guān)系，維護(hù)人大的立法主體地位。

第三方進(jìn)行評(píng)估工作的其他優(yōu)勢(shì)也很明顯，例如，受到聘用或者委托的第三方通常在法律方面具有專業(yè)的知識(shí)和技能，律所和高校中的法學(xué)院或其研究所就是這樣的機(jī)構(gòu)?；谧陨淼膶I(yè)優(yōu)勢(shì)，第三方能夠準(zhǔn)確辨識(shí)出部門利益的存在，并在評(píng)估活動(dòng)中予以遏制。相比于普通民眾，第三方憑借這些優(yōu)勢(shì)可以更有效地參與地方立法活動(dòng)。此外，受委托的第三方通常在社會(huì)中享有比較高的聲譽(yù)和公信力，民眾對(duì)這些第三方所作出的評(píng)估結(jié)果，通常更為認(rèn)可和接受。這也推動(dòng)了地方人大將相關(guān)立法評(píng)估的任務(wù)交給第三方，從而實(shí)現(xiàn)有效互動(dòng)和共贏。在原有的人大、政府和普通民眾所形成的立法利益主體結(jié)構(gòu)中，第三方的出現(xiàn)和有效介入增加了博弈的效率和效益，降低了政府部門基于自身利益而強(qiáng)制推行立法的可能傾向，使得部門利益難以再繼續(xù)通過立法的方式予以固定，具有十分重要的實(shí)踐意義。

二、第三方起草：委托立法的擴(kuò)展與完善

如果說第三方所開展的評(píng)估活動(dòng)僅僅局限于立法前的話，那么，“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案”這種新型的委托立法則直接將第三方納入了最為關(guān)鍵的立法程序之中，后者的重要性要更甚于前者，是對(duì)現(xiàn)有委托立法類型的重大突破。

委托立法又被稱為授權(quán)立法，分為法條授權(quán)立法和專門授權(quán)立法(或者稱為普通授權(quán)立法和特別授權(quán)立法)兩種類型，前者為常態(tài)。[3]從現(xiàn)有的地方立法實(shí)踐來看，無論是普通授權(quán)立法還是特別授權(quán)立法，絕大多數(shù)情況都是由立法機(jī)關(guān)(人大)將部分立法事項(xiàng)安排或者委托給行政機(jī)關(guān)，由后者起草法律草案。

由于人大的人員構(gòu)成和占有的社會(huì)資源并不十分豐富，以上的委托立法行為具有一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但是，仍然存在著不少弊端，前述的部門利益法律化就是其中之一。由人大委托第三方起草草案的立法活動(dòng)則是一種新型探索，受委托的立法主體不再是行政機(jī)關(guān)而是中立的第三方，這種方式的效果與上一部分中的立法前第三方評(píng)估有著相同的目的指向。一些地方人大已經(jīng)開始了這種新型委托立法的前期實(shí)踐?？梢哉f，委托第三方起草草案已經(jīng)有了一定地方立法實(shí)踐的基礎(chǔ)，而且呈現(xiàn)出日益蓬勃發(fā)展的趨勢(shì)，原因在于其自身獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。隨著行政立法領(lǐng)域的擴(kuò)張，行政立法機(jī)關(guān)特別是地方政府機(jī)關(guān)在制定一些專業(yè)性、技術(shù)性問題時(shí)往往“無所適從”。目前行政立法一般是由政府法制機(jī)構(gòu)、某一或幾個(gè)部門負(fù)責(zé)起草，沒有專門的負(fù)責(zé)立法的機(jī)構(gòu)，從事立法工作的人員往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府機(jī)關(guān)的立法人員的素質(zhì)偏低。所以，通過委托有關(guān)專家和組織立法，既能夠解決目前地方政府機(jī)關(guān)中立法人員素質(zhì)偏低問題，也能解決地方政府規(guī)章制定中出現(xiàn)的許多專業(yè)性、技術(shù)性的問題。[4]以上的情況是針對(duì)行政立法而言的，對(duì)于人大這樣專門的立法機(jī)關(guān)同樣適用，委托民間起草，則可以有效地彌補(bǔ)立法機(jī)關(guān)自身立法信息和資源的不足。更為重要的是，專家、學(xué)者、律師是作為中立的專業(yè)人士，他們既沒有行政權(quán)，也沒有既得利益，完全可以站在中立的立場(chǎng)上借助自己的專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)深度介入立法過程，充分聽取各方的意見，摒棄立法行租，平衡利益之爭(zhēng)，最終保證立法質(zhì)量。[5]由此可見，委托第三方起草草案，不僅有著充分的立法實(shí)踐積累，也有著理論上得到證明的優(yōu)勢(shì)，《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中專門強(qiáng)調(diào)委托第三方起草立法草案，是有比較充分的理由的。

三、立法實(shí)踐引入第三方的必要規(guī)制

無論是立法前評(píng)估還是直接起草草案，第三方在立法實(shí)踐中的引入已經(jīng)引起了多方關(guān)注，這種創(chuàng)新探索對(duì)于推進(jìn)立法體制的改革是十分有益的。獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的地位，是第三方獲得推崇的根本原因。但是，這并不意味著該制度已經(jīng)十分完備，在多數(shù)立法實(shí)踐中都可以操作和運(yùn)行。從目前已有的地方立法實(shí)踐來看，引入第三方還是存在著一定問題的，例如，雖然第三方名義上強(qiáng)調(diào)中立的地位，但是，由于地方立法大多委托本地民間機(jī)構(gòu)，這使得行政部門的不正當(dāng)干擾和影響依然存在。再者，很多受到委托的第三方本身就帶有很強(qiáng)烈的行政化色彩，例如公立科研院所與當(dāng)?shù)亟逃姓C(jī)關(guān)之間，必然存在著密切聯(lián)系。這樣，第三方仍然無法真正的超然于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，其最終的立法活動(dòng)也難以獲得廣泛的認(rèn)可和接受。因此，要真正落實(shí)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中對(duì)第三方參與立法機(jī)制的重視和強(qiáng)調(diào)，我們還需要從多個(gè)方面對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。

首先，引入第三方的實(shí)體條件。由于人大仍然是目前占據(jù)主導(dǎo)地位的立法主體，因此，即使第三方能夠受委托而起草法律草案，也必須維護(hù)人大的以上主導(dǎo)地位，在任何條件下，第三方都不能也不應(yīng)當(dāng)成為立法主體。這就需要為其在立法過程中的引入設(shè)定門檻條件。從目前地方立法的相關(guān)實(shí)踐來看，地方人大委托第三方從事立法權(quán)評(píng)估或者起草草案，沒有確定的形式和實(shí)質(zhì)條件，立法事項(xiàng)也是比較隨機(jī)的。這種不規(guī)范的情況也影響了第三方在立法活動(dòng)中發(fā)揮積極作用，急需改善。作為統(tǒng)領(lǐng)性文件，《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》僅僅針對(duì)第三方評(píng)估確定了引入的前提條件：“部門間爭(zhēng)議較大的重要立法事項(xiàng)”。對(duì)于如何界定“爭(zhēng)議較大”，還需要進(jìn)一步的細(xì)致研究，例如經(jīng)過多次協(xié)商無法形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，涉及當(dāng)?shù)厣鐣?huì)公眾的重大利益，不同部門針對(duì)同一事項(xiàng)已經(jīng)確立的法律規(guī)范之間存在嚴(yán)重沖突等等，都可以作為輔助界定的參考。對(duì)于委托起草法案，目前仍然處于更為初級(jí)的探索階段，各地立法實(shí)踐存在著相當(dāng)大的差異，比較有共性的條件包括第三方應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，委托立法事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)厝舜笳酱_定，受托第三方順利開展起草工作應(yīng)當(dāng)?shù)玫教囟ǖ谋Ｕ蠗l件等等。由于目前各地立法活動(dòng)引入第三方也處于探索階段，我們應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)地方人大積極發(fā)揮第三方的優(yōu)勢(shì)，并在立法實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，最終形成全國統(tǒng)一的正式法律規(guī)范。

其次，引入第三方的程序規(guī)定。從立法的基本規(guī)律來說，任何立法主體的介入都需要從實(shí)體和程序兩個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范，中立的第三方也不例外。與前述實(shí)體條件類似，目前地方人大的立法實(shí)踐也沒有為引入第三方提供統(tǒng)一的程序規(guī)定，也是帶有很強(qiáng)的隨機(jī)性，并不利于第三方有效參與立法活動(dòng)。結(jié)合《立法法》以及地方人大的有益探索，將第三方的立法前評(píng)估和起草草案引入的立法程序大致應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)階段：(1)立法事項(xiàng)的確定(立法前評(píng)估)：針對(duì)實(shí)體條件中部門之間爭(zhēng)議較大的立法事項(xiàng)，由人大決定交由第三方進(jìn)行評(píng)估。(2)受托第三方提名：相應(yīng)的主體都可以提名具備實(shí)體資格條件的第三方機(jī)構(gòu)，允許第三方機(jī)構(gòu)自我推薦并參與競(jìng)爭(zhēng)。(3)受托第三方的確定：經(jīng)過比較分析和細(xì)致遴選，人大確定具體的第三方機(jī)構(gòu)。(4)委托事項(xiàng)及其具體范圍的確定：人大與第三方機(jī)構(gòu)簽訂委托合同，具體規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。(5)第三方展開法案起草工作：第三方機(jī)構(gòu)就受托立法事項(xiàng)進(jìn)行細(xì)致調(diào)研，并發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)提供調(diào)查報(bào)告或者草案文本。(6)草案完成后的審閱與修正：人大應(yīng)當(dāng)對(duì)第三方提供的立法草案進(jìn)行再次評(píng)估，確定其質(zhì)量是否符合委托合同的要求。(7)對(duì)第三方提供的法律草案按照法定程序進(jìn)行表決。(8)在法律草案通過之后，對(duì)第三方參與立法的整個(gè)過程進(jìn)行整體評(píng)估。

第三，第三方的資質(zhì)條件。在選擇委托的第三方時(shí)，立法機(jī)關(guān)所確立的標(biāo)準(zhǔn)是十分關(guān)鍵的，選擇不具備相應(yīng)資格條件的第三方不僅會(huì)浪費(fèi)大量的立法資源，還會(huì)引起社會(huì)公眾的不滿，如果第三方所評(píng)估或者起草的法案，仍然帶有部門利益的色彩，那么，引入第三方的初衷就無法實(shí)現(xiàn)?？梢哉f，資質(zhì)條件的確定是第三方參與立法活動(dòng)中最為關(guān)鍵的條件之一。但是，現(xiàn)有地方的立法實(shí)踐仍然沒有對(duì)該問題給出令人滿意的答案，地方人大對(duì)第三方的引入往往呈現(xiàn)出非常隨機(jī)的特點(diǎn)。如果甄別不準(zhǔn)確，選擇了不當(dāng)?shù)牡谌絽⑴c立法活動(dòng)，那么，最終的結(jié)果很可能適得其反，還不如由人大自行組織相關(guān)立法活動(dòng)。除了對(duì)第三方的資質(zhì)進(jìn)行考察之外，另一種比較可行的方式就是前述廣東省的做法，將立法草案分別交由不同的第三方起草，最終達(dá)到取長(zhǎng)補(bǔ)短、博采眾長(zhǎng)的效果。對(duì)于現(xiàn)在缺乏對(duì)第三方資質(zhì)條件有效規(guī)定的情況下，通過競(jìng)爭(zhēng)來實(shí)現(xiàn)對(duì)第三方的考察，也是一種可行的辦法。

最后，與現(xiàn)有立法制度的協(xié)調(diào)。引入第三方作為一種比較前沿的立法方式，由于仍然處于探索階段，所以，如何與現(xiàn)有的比較成熟的立法機(jī)制進(jìn)行協(xié)調(diào)，就成為應(yīng)當(dāng)注意解決的問題。例如，人大一直在立法活動(dòng)中處于主導(dǎo)地位，如果不對(duì)第三方起草法案進(jìn)行有效規(guī)范和限制的話，那么，最終形成的草案可能在一定程度上架空人大的權(quán)力，至少是影響人大的主導(dǎo)地位。當(dāng)然，在這里我們?nèi)匀恍枰獔?jiān)持人大的現(xiàn)有地位，問題的關(guān)鍵在于如何將二者進(jìn)行協(xié)調(diào)，這就需要更加細(xì)致的制度設(shè)計(jì)。地方人大應(yīng)當(dāng)加大支持受托方的立法調(diào)研和論證工作的力度，及時(shí)跟蹤掌握立法進(jìn)度，加強(qiáng)立法工作指導(dǎo)等。[6]在加強(qiáng)監(jiān)督和指導(dǎo)的基礎(chǔ)上，地方人大可以借助于第三方的優(yōu)勢(shì)力量，有效對(duì)抗和遏制部門利益法律化的傾向，真正使得立法工作能夠推動(dòng)社會(huì)公眾普遍利益的提升。當(dāng)然，如何在人大進(jìn)行有效監(jiān)督與第三方充分享有獨(dú)立地位之間達(dá)到一種平衡狀態(tài)，仍然需要地方人大的不斷探索和分析。

[1]孫同鵬.經(jīng)濟(jì)立法中地方部門利益傾向問題的新思考[J].法學(xué)評(píng)論，2001(2)：121.

[2]楊雪琴.從部門行政到公共行政的建構(gòu)與部門利益的治理[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2010(6)：28.

[3]楊臨宏.立法法：原理與制度[M].昆明：云南大學(xué)出版社，2011：121.

[4]胡峻.地方政府規(guī)章制定中的委托立法[J].行政論壇，2007(5)：71.

[5]丁愛萍，裴志明.第三方立法：公權(quán)力源頭的民主[J].浙江人大，2006(10)：36.

[6]王仰文.地方人大委托“第三方”參與立法的理論詮釋與實(shí)踐思考[J].河北法學(xué)，2014(10)：44.

TheIntroductionofThirdPartandItsFunctioninLegislation

MENG Zi-yan，SUN Zhan-ping

Shandong University at Weihai，Weihai Shandong，264209

In the complicated social background，the legislation are challenged，the introduction of third part is a good exploitation.‘Some important problems about promoting the rule of law’has focused on the rule that the third part can play in the evaluation and drafting of legislation.Local legislators have gained some experiences in the introduction.The third part can prevent departmental benefits to be made in law，and it can expand delegated legislation.What is more important，we should regulate the third part，such as substantial and formal condition，qualification and coherence among other legislation institutions.

Third part；Legislation evaluation；Legal draft；Delegated legislation；Departmental benefit in the form of law

D920.0

A

2095-4379-(2017)33-0001-03