論我國(guó)代孕制度的缺陷及完善

姚 艷

新鄉(xiāng)學(xué)院歷史與社會(huì)發(fā)展學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453000

論我國(guó)代孕制度的缺陷及完善

姚 艷

新鄉(xiāng)學(xué)院歷史與社會(huì)發(fā)展學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453000

隨著我國(guó)二胎時(shí)代的全面來臨，這種代孕的現(xiàn)實(shí)需求與代孕制度的立法保護(hù)缺乏，使我們不得不來研究如何才能更好的完善我國(guó)的代孕相關(guān)法律。在借鑒國(guó)外代孕相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，我國(guó)應(yīng)有條件的去開放代孕，堅(jiān)持代孕必須遵守平等、自愿、誠(chéng)信、公序良俗原則；建立專門代孕核準(zhǔn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)及指定操作機(jī)構(gòu)；嚴(yán)打非法代孕。使我國(guó)的代孕制度得到健康發(fā)展，給不孕不育家庭帶來福音。

代孕；缺陷；完善

一、“代孕”的概念

關(guān)于“代孕”的定義我國(guó)并沒有一個(gè)準(zhǔn)確的規(guī)定，何為“代孕”?“代孕”作為一種人類輔助生殖技術(shù)，是一種醫(yī)療過程，主要在于治療由于女性某種疾病等原因不能生育，委托其她女性代為懷孕。那么，根據(jù)代孕協(xié)議接受其她女性委托通過人工生育方式代為生育孩子的行為就是“代孕”。因此，代孕通過代孕合同來確定雙方的權(quán)利義務(wù)，沒有涉及血緣問題。這一過程中，基于雙方自愿簽訂的“代孕合同”，接受他人委托代替他人懷孕生育的女性就是“代孕母親”，委托他人懷孕生育的夫妻即為“代孕委托人”。

對(duì)于代孕出的孩子其基因到底來源于誰？目前有四種情形：一是完全代孕，精子、卵子均來自夫妻雙方，只是借用代孕母親的子宮；二是精子來自丈夫，卵子來自第三方提供，通過人工授精，由代孕母親懷孕生育；三是局部代孕，卵子來自妻子，精子來自第三方，通過人工授精，由代孕母親懷孕生育；四是捐胚代孕，精子、卵子均來自第三方，通過人工授精，由代孕母親懷孕生育。

二、我國(guó)代孕制度的缺陷

2001年我國(guó)衛(wèi)生部就頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其3條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”。同時(shí)還規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違法實(shí)施代孕的法律責(zé)任。然而這一《辦法》僅僅是針對(duì)于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員”而沒有涉及個(gè)人。2015年12月21日，《中國(guó)人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法修正案(草案)》規(guī)定，”禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式實(shí)施代孕”。但當(dāng)年12月27日人大常委會(huì)表決通過的《中國(guó)人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法修正案》卻刪除了禁止代孕的相關(guān)規(guī)定。顯然，我國(guó)關(guān)于個(gè)人代孕是處于法律邊緣位置，對(duì)于個(gè)人代孕法律既不禁止也不保護(hù)。隨著2016年二胎時(shí)代的全面來臨，越多的獨(dú)生子女家庭的夫妻希望兒女雙全，但因?yàn)槟挲g身體等自身原因，再生育一個(gè)孩子又面臨著極大的風(fēng)險(xiǎn)。于是代孕就成了他們寄托希望的一種方式。出現(xiàn)了很多地下的代孕，各種非法代孕網(wǎng)站，甚至越來越多求子心切的夫妻到國(guó)外允許代孕的國(guó)家和地區(qū)去實(shí)施這項(xiàng)技術(shù)，隨之而來的這種代孕的現(xiàn)實(shí)需求與代孕制度的立法保護(hù)缺乏帶來了更多的問題。

一是代孕出的孩子如何確定親子關(guān)系。以往自然生育“生者為母”，《婚姻法》也規(guī)定了生母才是孩子的母親，自然生育通過DNA就可確定彼此的父母子女關(guān)系。而通過代孕所生產(chǎn)的子女，有較多的“父母親”，如果精子、卵子均來自夫妻雙方，那么狠容易去確認(rèn)親子關(guān)系；但如果是精子來自丈夫、卵子來自她人；或精子來自他人、卵子來自母親；再或者精子、卵子均來自于他人；那要如何確定彼此的親子關(guān)系呢？

二是如何保護(hù)代孕雙方的權(quán)益。對(duì)于法律沒有禁止個(gè)人代孕又不承認(rèn)代孕合同的效力，也就是我國(guó)法律不保護(hù)代孕雙方的權(quán)益。代孕出的孩子如果跟委托代孕方的要求或是希望不一致，一旦出現(xiàn)代孕委托人不要孩子了，那這個(gè)孩子又該由誰撫養(yǎng)？同時(shí)，一旦代孕母親在懷孕其過程中改變決定，生下孩子不愿交給代孕委托方，代孕委托方的權(quán)利如何保護(hù)？

三是帶來了代孕市場(chǎng)化問題。代孕不再當(dāng)成治療不孕問題的醫(yī)療手段。有些女性具備生育條件，但就因?yàn)榕律⒆犹?，怕生孩子后身材走形等問題，而利用財(cái)富把孕育生命所要承受的肉體上的痛苦，轉(zhuǎn)移到其她女性身上，改變代孕本質(zhì)的功能；同時(shí)也可能有些女性將代孕作為一項(xiàng)職業(yè)去販賣嬰兒。

四是健康風(fēng)險(xiǎn)，如果代孕母親的身體不健康，有些疾病通過母嬰傳播的，比如艾滋、肝炎等都可以通過母體傳播給胎兒，從而生出不健康的嬰兒。而這個(gè)不健康的嬰兒有可能把疾病傳染給代孕委托方家庭。

三、國(guó)外代孕立法經(jīng)驗(yàn)

“代孕”作為一項(xiàng)新的生育方式，國(guó)際上也頗有爭(zhēng)議。各國(guó)對(duì)待代孕的態(tài)度和法律規(guī)定也各有不同，但總的來說是逐漸允許代孕合法化。最具代表的國(guó)家是英國(guó)和美國(guó)。

英國(guó)生育技術(shù)發(fā)展一直走在世界的前列。1978年7月25日，人類歷史上第一例試管嬰兒路易斯·布朗在英國(guó)出生。1984年7月，沃諾克委員會(huì)發(fā)布了著名的《沃諾克報(bào)告》，認(rèn)為“避免代孕及其負(fù)面影響的唯一有效辦法是使其非法化”，否定了任何形式的代孕。但隨著一起跨國(guó)商業(yè)代孕案的發(fā)生，”沃諾克委員會(huì)認(rèn)識(shí)到“使其非法化”并不可能有效禁絕代孕。1985年頒布了《代孕協(xié)議法案》認(rèn)可了自愿性的代孕和酬金給付，禁止商業(yè)性代孕和代孕中介。其后政府通過《人類受精與胚胎學(xué)法》進(jìn)一步重申了《代孕協(xié)議法》的立場(chǎng)，確定了代孕協(xié)議的法律效力和確定代孕所產(chǎn)生的親子關(guān)系，將代孕利定義為治療不孕癥的法定手段，依法保障不孕癥患者的生育權(quán)。因此，英國(guó)代孕立法的宗旨是抑制和處罰商業(yè)性代孕，承認(rèn)了代孕的部分合法性。

在20世紀(jì)70年代末美國(guó)面對(duì)巨大的代孕需求，至今，有13個(gè)州對(duì)代孕通過法律規(guī)定來保護(hù)雙方的合法權(quán)益。比如依照法律規(guī)定嚴(yán)格審查代孕者資格，“代孕者必須沒有犯罪史；必須通過有無吸毒、喝酒、吸煙的測(cè)試?！泵绹?guó)食品藥品管理局還要求，“每一位代孕者必須在代孕前接受心理評(píng)估、性格測(cè)試和傳染病檢查。如果是已婚女性，她的配偶也將接受傳染病檢查，他們的血液樣本將通過各大醫(yī)院和診所直接送檢?！边@就避免了疾病可能以母嬰形式傳播。該機(jī)構(gòu)不僅嚴(yán)格審查代孕者，也同樣篩查卵子捐獻(xiàn)者。美國(guó)代孕法明確規(guī)定“依照協(xié)議代孕所生的孩子，任何情況下都屬于代孕委托客戶，孩子出生證上直接寫上委托父母的名字?！边@也從根本上杜絕了孩子歸屬權(quán)糾紛問題。

由此可見，立法允許代孕的國(guó)家，非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娜ピO(shè)立代孕的“門檻”。

四、我國(guó)代孕制度的完善

我國(guó)只有在借鑒國(guó)外關(guān)于代孕立法的基礎(chǔ)上，完善我國(guó)的代孕制度，才能解決出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)需要與代孕雙方保護(hù)的缺乏以及市場(chǎng)上非法代孕黑市場(chǎng)頻生的問題。

一是代孕必須遵守平等、自愿、誠(chéng)信、公序良俗原則。代孕的前提是代孕合同，性質(zhì)上屬于民事法律行為。代孕母親和代孕委托方必須基于平等的基礎(chǔ)上自愿簽訂代孕合同。在簽訂合同時(shí)秉著誠(chéng)實(shí)信用原則，明確雙方的權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)。

代孕行為在實(shí)施過程中遵守公序良俗原則，通過法律規(guī)定來限定代孕代理委托人條件，禁止身體健康可進(jìn)行生育的女性去委托她人代孕；同時(shí)規(guī)定代孕者資格，禁止未婚女子代孕；代孕母親必須是年齡在生育年齡的已婚健康女性，36歲以上生育就屬于高齡產(chǎn)婦，其代孕就可能會(huì)對(duì)其及嬰兒身體健康產(chǎn)生影響；對(duì)符合條件的女性接收代孕只能一次，不管成功與否都不能再為他人進(jìn)行代孕，以此規(guī)定來保護(hù)代孕母親的身體及心理健康，同時(shí)防止商業(yè)代孕的發(fā)生。對(duì)雙方資格進(jìn)行限定，代孕母親和代孕委托方不屬于近親屬關(guān)系，防止有違倫理的資格混亂。

二是建立專門代孕核準(zhǔn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)及指定操作機(jī)構(gòu)。國(guó)家允許代孕，必須有國(guó)家公權(quán)力的介入。設(shè)置一個(gè)專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)受理代孕委托者的代孕申請(qǐng)，對(duì)其申請(qǐng)者進(jìn)行審核，核準(zhǔn)代孕者及其委托者的身份是否符合條件可以進(jìn)行代孕，簽訂的代孕協(xié)議是否合法有效，批準(zhǔn)符合條件的合法代孕申請(qǐng)，同時(shí)對(duì)批準(zhǔn)的代孕實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督管理。對(duì)于代孕的操作只能在國(guó)家指定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行，其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員均不得進(jìn)行操作。代孕出孩子出生證上，可基于代孕合同直接寫委托父母的名字，以防將來產(chǎn)生撫養(yǎng)權(quán)糾紛。

三是嚴(yán)格打擊非法代孕。非法代孕具有的嚴(yán)重的社會(huì)危害性，之所以我國(guó)地下非法代孕屢禁不止，其原因在于刑法中沒有設(shè)立關(guān)于非法代孕的犯罪及其刑罰。建議在我國(guó)刑法中設(shè)立如“非法實(shí)施代孕手術(shù)罪”、“制作、發(fā)送、刊登代孕廣告罪”、“非法組織他人進(jìn)行代孕罪”等方面的具體犯罪罪名來遏止非法代孕行為。

只有通過立法來完善了代孕制度，我國(guó)的代孕制度才能得到健康發(fā)展，給不孕不育家庭帶來福音。

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D923.5

A

2095-4379-(2017)33-0080-02

姚艷(1984-)，女，河南新鄉(xiāng)人，碩士研究生，新鄉(xiāng)學(xué)院歷史與社會(huì)發(fā)展學(xué)院，助教，研究方向：民商法。