對建立ICSID上訴機制的問題研究

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（200444 上海大學(xué)法學(xué)院 上海）

對建立ICSID上訴機制的問題研究

亓?xí)粤?/p>

（200444 上海大學(xué)法學(xué)院 上海）

現(xiàn)階段，全球國際投資協(xié)定數(shù)量繼續(xù)增加，投資爭端案件創(chuàng)歷史新高，以ICSID為例，目前ICSID受理的仲裁案件已有500多起。關(guān)于ICSID設(shè)立上訴機制的設(shè)想一直是國際仲裁界的關(guān)注問題，支持與反對的聲音也同時存在。自提出上訴機制的概念提出以來，理論界就有不同的爭議。Barton Legum認為建立上訴機制是一個壞主意，理由是當前國際投資環(huán)境不適合建立上訴機制。相反，Eun Young Park認為提議的國際投資仲裁上訴機制是有必要的，他認為建立投資仲裁上訴機制對投資仲裁裁決的一致性、準確性是有促進作用的。我認為在ICSID體系中設(shè)立上訴機制是必要的。

ICSID上訴機制；原因分析；制度問題；法律問題；具體構(gòu)建

一、建立ICSID上訴機制的原因分析

1.合理性

（1）有助于保持ICSID法律體系一致性和裁決一致性。當前，國際投資仲裁面臨裁決結(jié)果不一致的正當性危機。影響巨大的阿根廷的投資仲裁危機，讓我們更清晰的看到ICSID仲裁庭提供的不一致的規(guī)則和不一致的解釋。例如在CMS V.Argentina，Sempra v.Argentina，Enron v.Argentina案例中仲裁庭忽視阿根廷的必要性防護抗辯，認為這不是阿根廷應(yīng)對經(jīng)濟危機的唯一途徑；而在LG&E V.Argentina 和Continental Casualty v.Argentina仲裁中卻支持了阿根廷的立場，并且認為阿根廷的措施對保護必要利益而言是必要的。[1]ICSID仲裁裁決不一致的原因有很多，首先，在ICSID仲裁體制中沒有統(tǒng)一的標準去實現(xiàn)裁決一致性；其次，每次案件組成的仲裁庭成員不是相同的，因此，不同的仲裁庭可能給出不同的仲裁條款解釋；最后，國際投資仲裁不像西方司法領(lǐng)域遵循的判例法相同，ICSID中沒有關(guān)于遵循先例的規(guī)定。建議統(tǒng)一的上訴機制，有助于加強條約解釋的統(tǒng)一性和保持ICSID法律體系一致性，從而增強各國對ICSID投資仲裁的信心與信任，更好地解決投資者與國家爭端的矛盾問題。

（2）與撤銷制度的關(guān)系。ICSID的撤銷條款主要規(guī)定在《華盛頓公約》第52條，撤銷的理由較為模糊，相應(yīng)的仲裁庭有很大的自由裁量權(quán)；撤銷也僅僅就實體問題進行撤銷。建立一個統(tǒng)一的上訴機制可以使雙方就實體還有程序問題進行上訴，更好地維護體現(xiàn)公平原則，此外，若只在原有撤銷制度中修修補補，是不符合效率原則和實際效用的，建立一個統(tǒng)一的上訴機制比原有的上訴機制更有實際效用和明確性。

（3）起草的ICSID公約內(nèi)在要求。ICSID公約旨在更好地平衡投資者與東道國國家利益保護，通過一個額外的程序、制度來促進國際資本的流動、平衡兩者利益關(guān)系，是起草的ICSID公約內(nèi)在要求。

（4）有助于對國際投資仲裁中涉及到的公共利益問題進行更遠的審查。國際投資仲裁不同于國際商事仲裁，國際投資仲裁涉及到一國公共利益問題，涉及到公共健康、公共環(huán)境、經(jīng)濟安全、公共安全等問題，案件裁決對一國公共利益有重大的影響，現(xiàn)階段，國際投資仲裁中呈現(xiàn)出投資者利益和國家公共利益保護不平衡，傳統(tǒng)的國際投資仲裁傾向于保護投資者利益，以促進資本市場流動，鼓勵投資者投資，這也越來越引起人們對公共利益與個人利益平衡問題的探討。建立上訴機制可以有效應(yīng)對這種現(xiàn)實需求，對公共利益進行更遠的審查。

2.現(xiàn)實基礎(chǔ)

（1）ICSID中上訴機制的提議-2004年秘書處討論稿。國際投資爭端解決中心（ICSID）秘書處在2004年提交的討論稿中有11頁內(nèi)容專門討論建立上訴機構(gòu)的具體構(gòu)想。ICSID投資仲裁機構(gòu)從2004年就設(shè)想實施投資仲裁上訴機制。

（2）2016年11月ICSID宣布對仲裁規(guī)則的啟動，有望增添上訴機制條款。

（3）已有雙邊或多邊設(shè)立上訴體系的努力。美國2002年以及2012年雙邊投資條約范本中有對設(shè)立上訴機制的規(guī)定。此外，在2015年至2016年，歐盟在CETA、EVFT、TTIP三個協(xié)定中設(shè)立了針對投資爭端解決的上訴機制，在三個協(xié)議中具體規(guī)則的規(guī)定有所差異，處于起步階段。

二、對構(gòu)建ICSID上訴機制的具體問題設(shè)想

1.上訴機制遵循的主要原則

（1）當事人意思自治原則。要賦予當事者雙方選擇上訴機制的合意。

（2）增強透明度原則。仲裁具有秘密性，但國際投資仲裁涉及公共利益問題，因此有必要增強仲裁程序的透明度，可引進友好仲裁等模式提高透明度。

2.制度問題

（1）上訴機構(gòu)的組成。我認為，ICSID上訴機制中可設(shè)立專門的上訴庭，有專門人員負責(zé)。這樣可以減少仲裁庭的不穩(wěn)定性，保證仲裁裁決的相對穩(wěn)定性，減少臨時仲裁中出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素。

（2）提請上訴機制要有雙邊或多邊條約為基礎(chǔ)。通過雙邊或多邊協(xié)議支持司法化的仲裁。

（3）上訴機制的設(shè)置可能涉及雙方成本的問題，雙方在爭斗的過程中增加了壓力和挑戰(zhàn)，因此，制度的設(shè)計應(yīng)考慮雙方的成本問題，不應(yīng)大幅增加雙方成本。

3.法律問題

（1）要限定上訴的范圍。要明確的是，仲裁中的實體問題與程序問題是否都可以上訴。設(shè)立實體與程序的上訴機制有利于實現(xiàn)公平。

（2）要明確上訴主體。明確一方還是雙方均享有上訴的權(quán)利。

（3）明確上訴制度和撤銷制度關(guān)系問題。建立上訴制度，那么撤銷制度和上訴制度可能存在程序上的交叉，要協(xié)調(diào)好兩者間的關(guān)系。我認為可以取消撤銷制度，設(shè)立一個完全統(tǒng)一的上訴機制，上訴機制的設(shè)立更利于保持法律體系的一致性和裁決的公平。

三、對我國的對中國的啟示

1.我國在ICSID投資仲裁中的實踐

對我國而言，我國對于投資者-東道國糾紛解決機制正采取日漸積極的態(tài)度，中國投資者日漸主動采取投資者-東道國糾紛解決機制。目前，我國在ICSID中涉及案件有2010年黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司訴蒙古案，2011年馬來西亞公司Ekran Berhad訴中國案、2012年中國平安保險公司訴比利時案、2014年北京城建集團訴也門政府案、2014年安城住宅產(chǎn)業(yè)訴中國政府案。

2.我國應(yīng)持的立場及應(yīng)對策略

（1）積極關(guān)注ICSID仲裁機制的改革動向，注重國家主權(quán)權(quán)利的保護。這有利于為我國和我國企業(yè)做好準備，不論是以申請方還是被申請方的身份參與到該機制中時，都能夠提出正確的對策，維護我國的國家利益與企業(yè)利益。

（2）我國在與其它國家簽訂新的雙邊投資協(xié)定或續(xù)簽已經(jīng)到期的現(xiàn)有雙邊投資條約時，修改存在問題的條約條款。[2]比如ICSID管轄權(quán)條款、根本安全利益條款、公平與公正待遇條款等。

[1] Eun Young Park. Appellate Review In Investor-state Arbitration,reshaping the investor-state dispute settlement system，p446.

[2]劉京蓮.阿根廷國際投資仲裁危機的法理和實踐研究.廈門大學(xué)出版社,2011:205.

亓?xí)粤?，女，山東萊蕪人，上海大學(xué)法學(xué)院2015級國際法專業(yè)學(xué)術(shù)型碩士研究生。研究方向：國際法。