律師如何做好地方政府招商引資合同審查

蔡昌鑫

重慶天宇三星律師事務(wù)所，重慶 408200

?

律師如何做好地方政府招商引資合同審查

蔡昌鑫

重慶天宇三星律師事務(wù)所，重慶 408200

地方政府招商引資合同是投資方和地方政府設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要形式。這類合同具有合同標(biāo)的額一般較大或巨大、領(lǐng)域廣、情況復(fù)雜、政策性很強(qiáng)、履行周期長、履行期法律(政策)有變化可能、影響和風(fēng)險大等特點。鑒于招商引資合同自身的特點，律師做好招商引資合同的審慎審查更顯重要。

招商引資；合同；審查

招商引資在我國源于因開放政策所成立的開發(fā)區(qū)，早期主要集中在吸收制造業(yè)的外國直接投資。早期沿海開發(fā)區(qū)的招商引資所引起的地方經(jīng)濟(jì)總量增長，地方財政收入增長，地方就業(yè)增加等示范效應(yīng)，被其他各地方政府發(fā)現(xiàn)，隨后各級政府成立了大量的開發(fā)區(qū)并開展招商引資工作?，F(xiàn)招商引資是指地方政府(或地方政府成立的開發(fā)區(qū))吸收投資(主要是非本地投資者)的活動。

招商引資合同是投資方和地方政府設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要形式。招商引資合同的審查，除了需要注意一般合同審查均需注意的問題外，還需要針對招商引資合同自身的特點，進(jìn)行審慎審查。筆者擔(dān)任縣級地方人民政府法律顧問，多年參與招商引資談判、合同起草、審查。本文結(jié)合實際從了解招商引資合同的性質(zhì)和特點、審查前準(zhǔn)備、審查合同特別需要注意事項、法律審查意見的出具等角度，就律師如何做好地方政府招商引資合同審查開展論述。

一、了解招商引資合同的性質(zhì)和特點

律師要做好地方政府招商引資合同審查，首先應(yīng)了解招商引資合同性質(zhì)和特點。

招商引資合同的性質(zhì)，長期以來理論屆和實務(wù)屆爭議較大。主要存在“行政合同說”和“民事合同說”兩種不同的觀點?！靶姓贤f”認(rèn)為：招商引資合同具有明顯的公權(quán)力屬性，符合行政合同契約關(guān)系與行政管理雙重屬性的特征。司法實踐中，如最高人民法院審理的大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大慶市人民政府債務(wù)糾紛二審案【(2006)民一終字第47號】和深圳市尚昆投資發(fā)展有限公司與河南省衛(wèi)輝市人民政府管轄權(quán)異議糾紛二審案【(2012)民二終字第126號】，認(rèn)為：地方政府在優(yōu)惠政策制定和履行中與投資者地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體，支持了“行政合同說”；“民事合同說”認(rèn)為：對“平等主體”的理解不應(yīng)限于文字表面，應(yīng)根據(jù)雙方在合同中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行實質(zhì)性判斷，政府在市場交易當(dāng)中，可以作為平等交易的主體。招商引資行為是政府為促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的商業(yè)行為。招商引資合同不是行政管理，而是明確雙方在招商引資過程中的權(quán)利義務(wù)應(yīng)認(rèn)定為民事合同。司法實踐中，如最高人民法院審理的日照國暉電子科技有限公司訴山東日照高新技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會招商合同糾紛再審案【(2011)民提字第45號】和自貢大象電子科技有限公司與自貢市大安區(qū)人民政府合同糾紛再審案【(2014)民申字第799號】，將該類合同定性為民事合同并認(rèn)定有效。

筆者認(rèn)為，對招商引資合同的性質(zhì)，應(yīng)具體分析。如地方政府一方義務(wù)，僅是“協(xié)助”辦理相關(guān)證件手續(xù)，按照法律規(guī)定給予優(yōu)惠等，應(yīng)認(rèn)定為民事合同。律師在審查此類招商引資合同時，更多的考慮雙方的權(quán)利義務(wù)對等性。反之，若政府一方自行制定有關(guān)優(yōu)惠政策，并將優(yōu)惠政策作為合同主要標(biāo)的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政合同，不能按照民事合同處理方式予以解決。律師在審查此類招商引資合同時，更多的考慮政府優(yōu)惠政策的合法性、適用條件、對投資方的約束等事宜。

招商引資合同除了具有一般合同的特征外，還具有以下特點：

一是，合同標(biāo)的額一般較大或巨大。招商引資合同中涉及標(biāo)的少則幾百萬元，多則幾億，乃至上百億元。

二是，領(lǐng)域廣、情況復(fù)雜。招商引資涉及土地、資源、企業(yè)設(shè)立、變更、投資、優(yōu)惠政策等，項目可能涉及一、二、三產(chǎn)業(yè)，領(lǐng)域廣、情況復(fù)雜，權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜。

三是，政策性很強(qiáng)。除法律規(guī)定外，國務(wù)院和有關(guān)部委對招商引資投資出臺文件有具體規(guī)定，地方政府未吸引投資，都制定有一定的優(yōu)惠政策。地方政府簽訂招商引資合同就既要具有合法性，也要符合有關(guān)政策規(guī)定，還涉及如何適用和兌現(xiàn)優(yōu)惠政策等政策性問題。

四是，履行周期長，履行期法律、政策有變化可能。招商引資合同往往履行期在數(shù)年，乃至數(shù)十年。經(jīng)歷幾年乃至數(shù)十年的履行期，經(jīng)濟(jì)社會在發(fā)展變化，法律、政策自然有較大的變化可能性。從改革開放到現(xiàn)在法律、政策確實有很大的變化，就是近幾年來法律、政策也有較大的變化。

五是，影響和風(fēng)險大。招商引資對地方的經(jīng)濟(jì)社會帶動作用明顯，尤其是大項目甚至可讓地方經(jīng)濟(jì)有質(zhì)的提升。但若對投資方的違約責(zé)任、解除合同條件、資產(chǎn)處置等重要條款沒有約定或約定不明，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡，政府的合法利益不能得到有效保護(hù)。如果投資行為失敗，都將可能引發(fā)下列風(fēng)險：1、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。投資、出資不到位，資金鏈斷裂，不僅使招商引資的目的不能實現(xiàn)，也可能使得地方遭受國有資產(chǎn)流失、土地和礦產(chǎn)資源浪費等損失，涉及面廣，處理難度很大。2、社會穩(wěn)定風(fēng)險。建設(shè)工程中途停工、企業(yè)歇業(yè)、企業(yè)主棄企避債，必然導(dǎo)致工人工資、工程款、其他債權(quán)人等多方利益得不到保障。這些權(quán)利人往往會以政府招商失誤為由，頻頻到政府上訪，形成群訪性事件，產(chǎn)生穩(wěn)定問題。3、有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)瀆職風(fēng)險。有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)如超越法律、政策或濫用職權(quán)或履職不到位的，將被追究瀆職責(zé)任。

二、審查前準(zhǔn)備

(一)熟悉投資法規(guī)文件，時刻關(guān)注有關(guān)法規(guī)修改

審查招商引資合同熟悉投資法規(guī)文件，時刻關(guān)注有關(guān)法規(guī)修改，十分重要，這決定作審查招商引資合同方向。

首先是法律層面，有《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》等，前述四部法律在2016年進(jìn)行了修訂，修訂后的自2016年10月1日起施行。根據(jù)修訂后的前述四部法律規(guī)定，舉辦外資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、臺灣同胞投資企業(yè)，不涉及國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施的，對規(guī)定的審批事項，適用備案管理。國家規(guī)定的準(zhǔn)入特別管理措施由國務(wù)院發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布。

其次，我國建立了發(fā)布政府核準(zhǔn)的投資項目目錄制度。為貫徹落實《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》，進(jìn)一步加大簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革力度，使市場在資源配置中起決定性作用，更好發(fā)揮政府作用，切實轉(zhuǎn)變政府投資管理職能，加強(qiáng)和改進(jìn)宏觀調(diào)控，確立企業(yè)投資主體地位，激發(fā)市場主體擴(kuò)大合理有效投資和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的活力。國務(wù)院2016年12月12日修訂印發(fā)了《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄(2016年本)》(國發(fā)〔2016〕72號)，是現(xiàn)行有效的政府核準(zhǔn)投資項目目錄。

其三，對外商投資產(chǎn)業(yè)，2015年3月10日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部發(fā)布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2015年修訂)》，自2015年4月10日起施行。原《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011年修訂)》同時廢止?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2015年修訂)》規(guī)定：鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)12大類，349個小項，限制外商投資產(chǎn)業(yè)14大類，38個小項；禁止外商投資產(chǎn)業(yè)13大類，36個小項。對《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其補(bǔ)充協(xié)議、《內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其補(bǔ)充協(xié)議、《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》及其補(bǔ)充協(xié)議、我國與有關(guān)國家簽訂的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議另有規(guī)定的，從其規(guī)定。國務(wù)院專項規(guī)定或產(chǎn)業(yè)政策另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

其四，對內(nèi)資投資，國家發(fā)展和改革委員同國務(wù)院有關(guān)部門，于2013年2月16日對《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄(2011年本)》有關(guān)條目進(jìn)行了調(diào)整，形成了《國家發(fā)展改革委關(guān)于修改<產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄(2011年本)>有關(guān)條款的決定》，自2013年5月1日起施行。《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄(2011年本)(修正)》規(guī)定：鼓勵類40個大項，限制類17個大項；淘汰類分落后生產(chǎn)工藝裝備和落后產(chǎn)品兩大類。

現(xiàn)行鼓勵外商投資中西部地區(qū)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄，為國家發(fā)展改革委、商務(wù)部發(fā)布的《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄(2013年修訂)》；鼓勵投資西部地區(qū)產(chǎn)業(yè)目錄，為國家發(fā)展改革委發(fā)布的《西部地區(qū)鼓勵類產(chǎn)業(yè)目錄》。此外，省(自治區(qū)、直轄市)政府以及市、縣政府的投資規(guī)定等都需要關(guān)注。

(二)了解優(yōu)惠政策

優(yōu)惠政策分國家和地方層面優(yōu)惠政策，包括稅收、非稅等收入和財政支出等方面，較為復(fù)雜。近年來，國家對地方層面出臺的優(yōu)惠政策在進(jìn)行清理。優(yōu)惠政策本身政策性強(qiáng)，且變化較快，需要準(zhǔn)確把握其精神，確保審查招商引資合同的合規(guī)性。

首先，國務(wù)院制定有如西部大開發(fā)、振興東北經(jīng)濟(jì)等區(qū)域性優(yōu)惠政策，也制定有扶持有關(guān)行業(yè)的優(yōu)惠政策。財政部、國家稅務(wù)總局及有關(guān)部委也制定有稅收、非稅等優(yōu)惠政策。

其次，為推動區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展，一些地區(qū)縣級以上地方人民政府和部門對特定企業(yè)及其投資者(或管理者)，在稅收、非稅等收入和財政支出等方面實施了優(yōu)惠政策以及也制定了有關(guān)優(yōu)惠政策。

其三，地方政府出臺的優(yōu)惠政策，雖一定程度上促進(jìn)了投資增長和產(chǎn)業(yè)集聚。但因一些稅收等優(yōu)惠政策擾亂了市場秩序，影響國家宏觀調(diào)控政策效果，甚至可能違反我國對外承諾，引發(fā)國際貿(mào)易摩擦。為全面規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策，有利于維護(hù)公平的市場競爭環(huán)境，促進(jìn)形成全國統(tǒng)一的市場體系，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用；有利于落實國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策，打破地方保護(hù)和行業(yè)壟斷，推動經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級；有利于嚴(yán)肅財經(jīng)紀(jì)律，預(yù)防和懲治腐敗，維護(hù)正常的收入分配秩序；有利于深化財稅體制改革，推進(jìn)依法行政，科學(xué)理財，建立全面規(guī)范、公開透明的預(yù)算制度。2014年11月27日國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》(國發(fā)〔2014〕62號)，要求對地方政府出臺的優(yōu)惠政策予以清理。2015年5月10日國務(wù)院又下發(fā)《關(guān)于稅收等優(yōu)惠政策相關(guān)事項的通知》(國發(fā)〔2015〕25號)，對國發(fā)〔2014〕62號文部分規(guī)定作了一定調(diào)整和補(bǔ)充。國發(fā)〔2015〕25號文規(guī)定：各地區(qū)、各部門已經(jīng)出臺的優(yōu)惠政策，有規(guī)定期限的，按規(guī)定期限執(zhí)行；沒有規(guī)定期限又確需調(diào)整的，由地方政府和相關(guān)部門按照把握節(jié)奏、確保穩(wěn)妥的原則設(shè)立過渡期，在過渡期內(nèi)繼續(xù)執(zhí)行；各地與企業(yè)已簽訂合同中的優(yōu)惠政策，繼續(xù)有效；對已兌現(xiàn)的部分，不溯及既往；各地區(qū)、各部門今后制定出臺新的優(yōu)惠政策，除法律、行政法規(guī)已有規(guī)定事項外，涉及稅收或中央批準(zhǔn)設(shè)立的非稅收入的，應(yīng)報國務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行；其他由地方政府和相關(guān)部門批準(zhǔn)后執(zhí)行，其中安排支出一般不得與企業(yè)繳納的稅收或非稅收入掛鉤。

(三)了解用地政策

招商引資用地包括使用工業(yè)用地、農(nóng)用地和林地等，法律性、政策性強(qiáng)。違規(guī)用地法律和紀(jì)律風(fēng)險大，如需整改，經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險也很大。

首先，地方政府供應(yīng)工業(yè)用地除依法可臨時用地外，應(yīng)當(dāng)屬國有建設(shè)用地。地方政府供應(yīng)工業(yè)用地，必須采取招標(biāo)拍賣掛牌方式公開出讓或租賃，必須嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》和《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》規(guī)定的程序和方法。

其次，農(nóng)業(yè)用地、林地除了招商引資項目直接從事農(nóng)業(yè)、林地生產(chǎn)外，不得隨意占用。招商引資項目從事農(nóng)業(yè)、林地生產(chǎn)所需農(nóng)業(yè)用地、林地，可由投資者向農(nóng)戶或集體經(jīng)濟(jì)組織通過承包、租賃、入股等方式流轉(zhuǎn)取得。對在設(shè)施農(nóng)業(yè)項目區(qū)域內(nèi)，直接用于農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)的設(shè)施用地和直接用于設(shè)施農(nóng)業(yè)項目的輔助生產(chǎn)的設(shè)施用地的范圍、審批程序、用地管理等，在國土資源部、農(nóng)業(yè)部《關(guān)于進(jìn)一步支持設(shè)施農(nóng)業(yè)健康發(fā)展的通知》(國土資發(fā)〔2014〕127號)中作了明確規(guī)定。如屬基本農(nóng)田，有更嚴(yán)格的保護(hù)。根據(jù)《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第十五條規(guī)定，基本農(nóng)田除國家能源、交通、水利、軍事設(shè)施等重點建設(shè)項目選址確實無法避開基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)，需要占用基本農(nóng)田，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后轉(zhuǎn)用或者征收外，任何單位和個人不得改變或者占用。對于招商引資項目建設(shè)需使用林地的，應(yīng)嚴(yán)格按《建設(shè)項目使用林地審核審批管理辦法》(2015年3月30日國家林業(yè)局令第35號發(fā)布，2016年9月22日國家林業(yè)局令第42號修改)予以審核審批。

三、審查合同特別需要注意事項

(一)要參與談判

如不參與談判，審查者只能根據(jù)其自身經(jīng)驗及查閱的相關(guān)資料，對該文本予以修改。這也是大部分律師審查合同時的做法，但實際上，這樣的審查只能是對合同文本作一些字詞及語句的修改，及添加上律師根據(jù)個人經(jīng)驗及從資料上獲得的對己方有利的條款，對合同的實質(zhì)性核心條款往往不是無法修改，就是修改后，被告知這些條款雙方已協(xié)商達(dá)成一致，如修改，無法達(dá)成投資合同。正確的做法是，律師在談判前期即將了解項目基本情況，做好談判準(zhǔn)備。在談判中律師應(yīng)該全程參與，這樣有利于一手材料的掌握和對雙方的關(guān)切點的深入了解，也有利于下一步合同的修改于完善。參與談判過程中，律師的主要任務(wù)是輔助作用，即主要是傾聽，聽清楚雙方的要求和分歧。談判后，律師要對已修改的合同進(jìn)行修改，將雙方合理的要求體現(xiàn)在協(xié)議中，并列明地方政府應(yīng)堅持的權(quán)利，投資方必須承諾的義務(wù)，對協(xié)議進(jìn)行再次完善，并在內(nèi)部征求相關(guān)部門的意見。以此為基礎(chǔ)，對協(xié)議進(jìn)行再次完善，并將該完善協(xié)議報地方政府抉擇層，并準(zhǔn)備再次談判。實踐中，上述過程有可能需反復(fù)多次，才能形成最終投資合同。

(二)要審查資本來源和防止投資詐騙

某些地方政府招商引資工作的規(guī)范化措施不到位。在招商引資過程中，有的地方或部門求資心切，面對招商任務(wù)，急于完成引資項目，只要有人說想投資，就視之為“上帝”，甚至允許其“先上車后買票”，而不問來人投資額多少，不問投資項目好壞。這就給不法分子留下了空子。為了防范招商引資中的詐騙，律師要及時審查投資者資信、資本來源等情況。協(xié)助地方政府建立招商引資項目評估及完備、規(guī)范的入園審查體系，完善獎懲措施，落實責(zé)任追究制度，以強(qiáng)化招商引資工作的責(zé)任；發(fā)現(xiàn)資本來源不明和有投資詐騙嫌疑，要建議公安等有關(guān)職能部門查處。

(三)防止借招商引資規(guī)避招投標(biāo)

招商引資中涉及項目建設(shè)的，投資人自行投資建設(shè)且不涉及國有投資、國家融資、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金和大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，可不經(jīng)招投標(biāo)。但如涉及特許經(jīng)營、自然資源出讓、按PPP模式投資，或涉及國有投資、國家融資、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金達(dá)到招投標(biāo)限額以上，以及大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，應(yīng)依法予以依法招投標(biāo)。應(yīng)依法招投標(biāo)的建設(shè)項目，不得通過簽訂招商引資合同規(guī)避招投標(biāo)。招商引資涉及應(yīng)依法招投標(biāo)的建設(shè)項目，可先達(dá)成框架協(xié)議的方式，約定投資人積極參與投標(biāo)，如投資方中標(biāo)，在投資方中標(biāo)后，雙方按招標(biāo)文件簽訂協(xié)議，并予以實施。

(四)與招商部門的溝通、協(xié)商，聽意見、不要背門審查

由于招商引資領(lǐng)域廣情況復(fù)雜、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，政策性很強(qiáng)，影響大，法律風(fēng)險往往也大等特點。要充分發(fā)揮各職能部門的作用，對于重大的或?qū)I(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的招商引資合同，可召開各相關(guān)部門參加的咨詢會或論證會，保證招商引資合同合法、公平、有效，保證招商引資工作良性發(fā)展。

(五)土地等資源配置審查

關(guān)于招商引資合同中土地使用的約定，除符合農(nóng)業(yè)、林業(yè)用地規(guī)定的項目外，項目一般應(yīng)當(dāng)采取出讓國用建設(shè)用地的方式提供。國有土地使用權(quán)的出讓主體是國土資源部門，其他任何部門或者組織都不能代表國家出讓土地使用權(quán)。根據(jù)國家規(guī)定，工業(yè)用地的出讓價格需要經(jīng)過招拍掛程序確定，故直接在招商引資合同中約定土地具體出讓價格的條款應(yīng)該是無效的，所以不要隨意承諾表態(tài)，必須嚴(yán)格按程序辦理。盡管在招商引資合同中不應(yīng)直接約定項目用地使用權(quán)出讓價格的事項，但是項目用地作為招商引資中非常關(guān)鍵的問題，卻不可以不提及。正確的方法應(yīng)該是對項目用地的具體位置、狀況、用途、附帶設(shè)施等做出具體約定，同時約定招拍掛的起始價作出約定，并且明確作為地方政府在投資方申請項目用地過程中所承擔(dān)的協(xié)助義務(wù)，同時也要明確投資方應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，不得隨意減免土地出讓金。為節(jié)約土地保證投資到位，還可以約定提供土地等資源與投資方實際到位投資掛鉤，實行分期提供和預(yù)留土地等資源的方式。在預(yù)留到期后投資不到位，則取消預(yù)留的土地等資源。

(六)解除違約條款設(shè)計

合同解除和違約責(zé)任約定可以說是一個合同的靈魂條款。對于招商引資合同，合同解除和違約責(zé)任條款是非常重要的一部分。招商引資合同應(yīng)根據(jù)項目特點設(shè)計具體的，有時間節(jié)點或其他合同解除條件，如約定因投資方原因未能如約建成投產(chǎn)，可給予投資方寬限期。若寬限期滿后投資方仍不能完成項目投資及建設(shè)，地方政府有權(quán)單方解除本合同，收回項目所用土地，由此造成的一切經(jīng)濟(jì)損失由投資方自行承擔(dān)；招商引資合同違約責(zé)任體系，除了應(yīng)該針對合同共有的常見的違約條款外，還應(yīng)該針對招商引資活動中特殊的情況設(shè)置違約責(zé)任條款。在招商引資活動中，地方政府的主要義務(wù)是協(xié)助投資方開展相關(guān)的工作和在符合條件的情況下給予各項優(yōu)惠，投資方的主要義務(wù)是履行協(xié)議約定的投資義務(wù)，合同應(yīng)該針對這些主要義務(wù)設(shè)置相應(yīng)的違約責(zé)任條款，使得在一方不履行合同義務(wù)的時候，另一方的履行利益能夠得到有效地保障。如約定若投資方項目建成未達(dá)到約定的投資強(qiáng)度，或投產(chǎn)后未能達(dá)到雙方約定的銷售收入、納稅強(qiáng)度，則不能享受地方政府給予的產(chǎn)業(yè)扶持政策，并應(yīng)退還已提前享受的相關(guān)扶持補(bǔ)貼。

(七)爭議解決條款設(shè)計

根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，合同爭議的解決方式有四種：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。其中，和調(diào)解并非解決合同爭議必經(jīng)的程序，即使合同當(dāng)事人在合同爭議條款中作了相應(yīng)的規(guī)定，當(dāng)事人也可不經(jīng)協(xié)商和解或調(diào)解而直接申請仲裁或提起訴訟。故選擇仲裁還是訴訟解決合同爭議是訂立合同爭議條款要解決的一個重要問題。仲裁指雙方當(dāng)事人根據(jù)有效的仲裁協(xié)議或仲裁條款約定，將糾紛提交給仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行處理的一種爭議解決方式。仲裁協(xié)議一旦依法成立，當(dāng)事人不得再就爭議事項向法院提起訴訟。同訴訟相比，仲裁具有快速、便捷、高度保密、裁決便于執(zhí)行、能夠充分體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意思自治等特點，律師在審查招商引資合同中，可建議約定仲裁方式解決爭議。當(dāng)然，約定仲裁方式解決爭議的仲裁協(xié)議或仲裁條款應(yīng)當(dāng)明確具體，尤其是由那一仲裁委員會仲裁應(yīng)當(dāng)明確具體，否則無效。如愿在重慶仲裁委員會仲裁，可約定“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均提交重慶仲裁委員會，按照該會的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力?！?/p>

(八)注意時效性

招商引資項目尤其是重大項目，因?qū)Φ胤浇?jīng)濟(jì)社會帶動作用大，地方政府往往高度重視，都希望盡早落地開工建設(shè)，項目從接觸到談判簽約時間很短，留給審查者的時間也就不多。這需要審查者平時積累經(jīng)驗，確保迅速準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)問題，提出解決問題的方法。

四、法律審查意見的出具

(一)客觀全面，依據(jù)充分，明確易懂

法律審查意見要表明審查者對合同文本的內(nèi)容是同意還是不同意，是否需要修改，修改的意見是什么。審查意見要以法律法規(guī)和政策為依據(jù)，審查內(nèi)容包括主體資格是否合法、代理人的授權(quán)委托文書是否具備、合同內(nèi)容是否合法、合同條款是否完備、合同的違約責(zé)任是否清楚等。同時，法律審查意見應(yīng)當(dāng)明確易懂。

(二)抓大放小，在過程中解決

招商引資在談判簽約中，因其復(fù)雜和履行周期長的特點，招商引資合同約定與一般商務(wù)合同不同，一般較為原則，有的事項需在實施中協(xié)商解決，甚至僅是簽訂框架協(xié)議。這就需要律師在審查中把握原則，抓大放小。

(三)面對壓力，敢于說善于說

因招商引資影響大，法律風(fēng)險往往也大，同時涉及各方面的利益。所以當(dāng)審查者提出不同意見時，將面對各方面的壓力。律師應(yīng)當(dāng)有高度的責(zé)任感，對地方政府負(fù)責(zé)，對自己負(fù)責(zé)的精神對待招商引資合同的審查工作。要敢于說出意見，善于說出有建設(shè)性的建議，最大限度的維護(hù)地方政府的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

招商引資合同審查的法律和實務(wù)問題很多，筆者就律師如何做好招商引資合同審查工作，提出自己的一些做法和心得，不一定完善。愿就律師如何做好招商引資合同審查的法律和實務(wù)問題，與大家商榷。

[1]廖澤方.政府在招商引資項目中應(yīng)注意的法律問題[J].中國律師，2010(10).

[2]霍進(jìn)城.政府招商引資合同性質(zhì)屬于民事還是行政[EB/OL].http：//www.zgswcn.com/2015/0204/582120.shtml.

D

A

2095-4379-(2017)17-0174-04

蔡昌鑫，重慶天宇三星律師事務(wù)所，二級律師。