挖掘公證潛能，實現(xiàn)公證最大價值，完善現(xiàn)今中國的ADR機制
——公證是最為高效的ADR手段，ADR需要公證

章史靚

浙江省杭州市湘湖公證處，浙江 杭州 311202

挖掘公證潛能，實現(xiàn)公證最大價值，完善現(xiàn)今中國的ADR機制
——公證是最為高效的ADR手段，ADR需要公證

章史靚

浙江省杭州市湘湖公證處，浙江 杭州 311202

隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，矛盾糾紛的主體已呈現(xiàn)出多元化的特點。我們看到了，以訴訟為主要手段的糾紛解決機制，日益出現(xiàn)了許多問題，如“訴訟爆炸”、“法律的過分干預”等。尋求快捷、有效的糾紛解決方式已成為人們迫切的需求。以調(diào)解、仲裁以及行政裁決為主的替代性糾紛解決機制呼之欲出。但在中國的ADR機制中，學者們很少論及公證，而從公證本身的特性與功能上看公證是一種預防性的法律證明制度，與ADR機制勸阻訴訟的根本宗旨是不謀而合的。本文從公證自身的優(yōu)越性，闡述了公證是一種高效的ADR手段，其具有的潛能遠遠沒有發(fā)揮，理應在中國當前ADR機制的構建中扮演重要的角色，還原公證應有的地位價值，完善當前中國的ADR體系。

ADR體制；公證制度；預防糾紛

ADR(Alternative Dispute Resolution)意指替代性糾紛解決方式，它是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱。ADR為一種新興的糾紛解決方式，影響了各國的訴訟機制。在新的形勢下，作為預防糾紛產(chǎn)生的“第一道重要防線”的公證，在服務國家經(jīng)濟社會發(fā)展大局中的優(yōu)越性將進一步顯現(xiàn)，當今社會的現(xiàn)狀也為公證的發(fā)展提供了契機，因而，在當今中國的ADR體系中，我們公證不可或缺！

一、何為ADR?——一個不能省略的前提

二十世紀后半葉以來，美國的民間糾紛日趨訴訟化，大量訴訟案件讓法院不堪負重，傳統(tǒng)訴訟程序所暴露出來的缺陷促使替代性糾紛解決方式應運而生。我們稱之為ADR，即Alternative DisputeResolution的縮寫，就我們所說的“替代性爭議解決方式”。ADR并不特指某一種爭議解決方式，而是包括調(diào)解、小型審判、早期中立評價以及仲裁等在內(nèi)的爭議解決程序的集合。ADR的特征表現(xiàn)為：程序上的非正式性、糾紛解決基準上的非法律化、當事人具有高度的自主性、有民間化、多樣化的特征。從以上特征不難看出ADR相較訴訟機制有其突出的優(yōu)勢。ADR作為一種糾紛解決機制，適應了法治社會的需求。

二、在ADR機制中，公證被“冷落”的原因何在？——一個不能回避的問題

一提到ADR，人們普遍會想到調(diào)解、仲裁、行政裁決等，但對公證卻極少關注或提及，公證制度就這樣被冷落到了一邊，究其原因是由于社會各界還沒有了解公證，不清楚公證在國家法制建設中的地位及作用。缺乏對公證工作的宣傳，對公證知之甚少。整個社會對公證的法律意識比較淡漠。公證工作自身建設上存在的諸多不足，是影響公證作用發(fā)揮的內(nèi)在原因。公證在維護市場秩序，保護公民合法權益方面的功能沒能充分發(fā)揮。因此，我們應重新認識公證，發(fā)揮其應有的價值。

三、公證與ADR有著天然的契合性，且公證有其自身的優(yōu)越性，ADR體制需要公證——一個不可小覷之處

實際上，公證是我國法律環(huán)境中一個不可或缺的領域。但在我國現(xiàn)實情況中，公證由于種種原因沒有發(fā)揮它應有的功能，就其本身的功能價值看，公證在我國的糾紛預防和糾紛解決中所能發(fā)揮的作用不可小視。

(一)公證與ADR有著天然的契合性

公證制度與ADR有著天然的契合性。1、關于替代性。公證作為一種非訴性的司法證明制度，同樣具有替代法院訴訟解決糾紛的功能。而且公證程序高效、成本低廉。2、其次，關于非對抗性。ADR是以妥協(xié)而非對抗的方式來解決糾紛的，我們的公證機構在經(jīng)濟、民事交往中也是處于第三人的立場，與當事人之間沒有直接的利害關系，兩者都是采用平和對話的方式，這更有利于維護雙方之間長久存在的經(jīng)貿(mào)交往和人際關系。3、再次，關于選擇性。大陸法系構建法制體系遵循的是“私權自治”與“適度干預”相結(jié)合的原則，我國公證制度的設置即體現(xiàn)為“自愿公證”與“必須公證”相結(jié)合，公證所體現(xiàn)的“選擇性”是顯而易見的。4、最后，兩者都遵循司法經(jīng)濟的理念，將低成本和高效率作為追求的目標，這也是構建和諧社會的必然要求。

(二)從公證制度自身優(yōu)越性看——ADR體制需要公證的加入

1.公證是一種非訴的預防性法律機制，注重事前預防——有“第一道防線”之譽。公證素以預防糾紛、減少訴訟為已任，在國家法制體系中有不可替代的價值。借助公證約束各方當事人履行義務，以溫柔、平和的方式將這種風險降到最低，力求交易行為之最大安全，避免“訟累”。因此我們說，在整個司法體系中，公證是最先介入我們的經(jīng)濟、民事活動，提供法律服務的法律部門。對于ADR而言，它的設立也是為了解決“訴訟爆炸”的危機，預防糾紛、減少訴訟行為的進行。

2.公證機構出具的公證書在法律上具有特定的效力和普遍的法律約束力——公證文書是“證據(jù)之王”；是中外交往聯(lián)系的“紐帶和橋梁”。凡經(jīng)公證處公證的事項，文書就有很高的證據(jù)效力。2008年4月1日正式實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻的除外”。這體現(xiàn)了公證文書是具有法律上的證據(jù)效力和強制執(zhí)行效力。公證書還是中外交往聯(lián)系的紐帶和橋梁。公證書是世界通行的法律文書，具有域外的法律效力。在中外經(jīng)濟和民事交往中，一些重要的法律行為、文書及事實必須經(jīng)過公證才能為使用國接受和認可。

3.公證審查——是重大經(jīng)濟、民事活動的“安全閥與過濾器”。公證機構受理公證申請后要依法對當事人的身份、行為能力、提供材料進行審核，以防止不法經(jīng)濟活動的出現(xiàn)，因此公證又被西方學者稱為重大經(jīng)濟民事活動的“安全閥與過濾器”。

4.公證是經(jīng)濟民事交往中的“潤滑劑”。公證機構站在中立的立場，從國家法律的角度，公平、公正的引導各方當事人平等地設定權利義務，消除誤解，最終達到訂立合同、取得一致的目的。

5.公證是預防矛盾發(fā)生的“防疫站”。我們常把公證工作比作預防糾紛的“防疫站”，因為不知道糾紛會在哪天發(fā)生，公證可以使之防患于未然。公證制度屬于預防性的法律制度，公證通過對經(jīng)濟活動的適當干預、規(guī)范，使社會經(jīng)濟發(fā)展、人際交往更加和諧。

從以上對公證制度功能價值的分析，我們可以看出，在構建社會主義和諧社會的進程中公證有其自身的優(yōu)越性，同ADR一樣，同樣扮演著重要的角色。公證所具有的先天優(yōu)勢決定了將其納入我國ADR機制的必要性及必然性。

四、挖掘公證的潛能，開創(chuàng)一系列新型的公證制度，將公證納入ADR體系，充實和豐富ADR的內(nèi)涵，適應我國糾紛解決機制多元化發(fā)展的需求——一個責無旁貸的任務

在我國的ADR體系中公證幾乎鮮為人知。而目前我國民事糾紛解決機制中存在的一個重大缺陷，即缺少前置性的非訴訟糾紛解決程序，致使法院案件堆積。我們能否尋求一種既簡便且成本低廉的制度來事前預防糾紛的產(chǎn)生，防范于未然呢？筆者認為，在構建和諧社會這一契機下，我們的公證制度能擔起這個重任，作為ADR體系中最為高效的手段。同時，在新的時代背景下，還應開創(chuàng)一系列適應現(xiàn)今社會發(fā)展的新的公證制度，以適應我國糾紛解決機制多元化發(fā)展的需求，從而更好的為構建和諧社會服務。

(一)建立調(diào)解協(xié)議公證制，彌補人民調(diào)解制度之不足

如前所述，人民調(diào)解協(xié)議沒有強制執(zhí)行力的效力，因此不能說是一種最優(yōu)的制度選擇。如何在現(xiàn)行法律制度框架內(nèi)通過法院外第三方力量的介入彌補人民調(diào)解制度的缺陷呢？我們可以通過大力推行人民調(diào)解協(xié)議公證制來實現(xiàn)。人民調(diào)解協(xié)議公證制不但可以彌補人民調(diào)解制度執(zhí)行力方面的缺陷，而且法院，糾紛當事人，公證機關和人民調(diào)解組織都可以從中受益。

所謂人民調(diào)解協(xié)議公證制，是指對當事人在人民調(diào)解組織主持下達成的人民調(diào)解協(xié)議，人民調(diào)解員積極引導雙方當事人對調(diào)解協(xié)議中給付內(nèi)容進行賦強公證，有義務的一方當事人不履行經(jīng)過公證的調(diào)解協(xié)議時，另一方可向人民法院申請強制執(zhí)行，以此來替代法院司法審查的一項制度。人民調(diào)解協(xié)議公證制完全具備ADR的基本要件，作為ADR的一種形式，降低了人們尋求司法的成本，符合社會的需求，也體現(xiàn)了我國公證的特色及優(yōu)勢。

(二)堅持法定公證制度，進一步明確法定公證事項，這是現(xiàn)代公證制度穩(wěn)定的基石

國際上，尤其是拉丁國際公證聯(lián)盟國家，對一些重大的民事、經(jīng)濟活動在民法典、公司法、商法典等實體法中均明確規(guī)定必須經(jīng)公證才能生效。并通過實體法與公證法互相匹配、響應，共同構成公證法律體系。因此，堅持法定公證制度最大的受益者是公民、法人和其他組織。當然，隨著市場活動的進一步開放和交易的頻繁程度的增加，我們應將現(xiàn)成的法律已作出明確規(guī)定的法定必須公證事項為著眼點，并且對法定公證的內(nèi)容及范圍不斷擴充。同時拓展了公證服務空間，使其更加契合我國糾紛解決機制多元化發(fā)展的需求。

(三)建立人性化公證服務制度，為構建和諧社會提供優(yōu)質(zhì)高效的公證服務

人性化公證服務制度，即在公證工作中貫徹落實“服務民生，為民解憂、讓民滿意”的服務理念，以人為本，給予當事人盡可能多的人文關懷，在法律允許的范圍內(nèi)，為他們提供便捷優(yōu)質(zhì)高效的公證服務的制度。但我們應明確公證服務人性化不等于公證服務人情化，我們講的公證服務人性化是在依法辦事基礎上的人性化，而不是拿法律的規(guī)定作隨意的改變，或用人情來代替法律，這是我們在實施公證服務人性化的實踐中應注意的問題。

如今的中國已融入到世界性ADR發(fā)展的潮流背景之下，公證制度在這轉(zhuǎn)變時期也應賦予新探索，這它不僅是對原有公證制度的繼承與發(fā)展，同時也是當下我國多元化糾紛解決機制構建過程中的重要一環(huán)。積極探索公證新的發(fā)展道路，使其充分融入到當前ADR發(fā)展的世界潮流中。

[1]哈書菊.論我國民事糾紛解決機制[J].學術交流，2010(10).

[2]賈金玲.馬克思主義整體觀視野中的法治思想與和諧社會構建[J].求索，2011(01).

[3]王征.論民事訴訟制度與人民調(diào)解制度的銜接[D].華中師范大學，2015.

D922.68

A

2095-4379-(2017)36-0140-02

章史靚(1983-)，女，漢族，浙江杭州人，本科，浙江省杭州市湘湖公證處，四級公證員，從事公證工作。