案外人異議之訴訴訟請求之構(gòu)造

孫何俊 朱夢云

安徽遠(yuǎn)致律師事務(wù)所，安徽 合肥 230000

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案外人異議之訴訴訟請求之構(gòu)造

孫何俊 朱夢云

安徽遠(yuǎn)致律師事務(wù)所，安徽 合肥 230000

案外人異議之訴是一項重要的執(zhí)行救濟制度，實務(wù)中提起訴訟的第一步就是要有明確的訴請，本文主要探討如何構(gòu)造本訴適當(dāng)?shù)脑V訟請求，以期在實務(wù)中更好的運用該制度維護案外人的合法權(quán)益。

案外人異議之訴；訴訟請求；確權(quán)之訴

2007年修改《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱“民訴法”)之前，對涉及可能錯誤處置案外人財產(chǎn)的，只能依據(jù)修改之前的民訴法208條向執(zhí)行機構(gòu)提出異議，由執(zhí)行機構(gòu)對異議進行審查，案外人對審查意見不服法律亦并未賦予明確的救濟途徑。后來修改后227條對此予以修正，規(guī)定執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)予以審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。在執(zhí)行程序中案外人異議之訴，作為一種新的訴的模式，為案外人維護自身權(quán)利打開了新的通道。

作為一種訴訟模式在實際訴訟中最無法回避的第一步就是如何提出適當(dāng)?shù)脑V訟請求。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第119條的規(guī)定法院立案的首要條件即要有具體明確的訴訟請求。不告不理是是法院審理民事案件的基本原則，法院只能在原告所提出的訴訟請求的范圍內(nèi)進行審判，也就是說原告的主張能否得以支持的第一步就是你所提的訴訟請求的范圍是否適當(dāng)。最高人民法院對訴訟請求的范圍也是持模糊的態(tài)度，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第24條規(guī)定“申請執(zhí)行人提起異議之訴的，經(jīng)審理，理由成立的，根據(jù)申請人的訴訟請求作出相應(yīng)的判決”。只用了根據(jù)申請人的訴訟請求作出相應(yīng)的判決一筆帶過，對于判決主文的塑造也只字未提，這樣為實踐的操作帶來了很大的困惑。為了解決案外人異議之訴，在實際訴訟中的“第一難題”本文將對案外人異議之訴中對應(yīng)從哪個方面提訴訟請求及如何提起具體明確的訴訟請求做一些探討。

案例：王某對宋某享有債權(quán)，通過法院獲得了生效判決，法院據(jù)此執(zhí)行宋某的房產(chǎn)，此時劉某向執(zhí)行法院提出異議，主張該房屋的所有權(quán)，后法院裁定駁回了劉某的異議，劉某此時向法院提起案外人異議之訴，請求保障自己的權(quán)益。

那么案外人劉某在異議之訴中應(yīng)當(dāng)提出何種請求？解決這一問題的就必須回歸到案外人異議之訴的性質(zhì)以及其存在的目的。學(xué)理上對于異議之訴的性質(zhì)主要有以下五種學(xué)說：

一、案外人異議之訴的性質(zhì)

(一)給付之訴說

該學(xué)說認(rèn)為案外人異議之訴是案外人基于實體法上的權(quán)利，而提出債權(quán)人對該財產(chǎn)不作為的請求的一種訴。亦有反對觀點認(rèn)為：法院執(zhí)行是根據(jù)債權(quán)人的申請，執(zhí)行機構(gòu)的一種執(zhí)行行為，即使要求債權(quán)人不作為也不會停止執(zhí)行機構(gòu)的公權(quán)力的執(zhí)行行為，以債權(quán)人為被告提起給付之訴顯然是沒有道理的。①

(二)確認(rèn)之訴說

該學(xué)說分為實體法上的確認(rèn)之訴與訴訟法上的確認(rèn)之訴，實體法上的確認(rèn)之訴認(rèn)為本訴的目的是為了確認(rèn)案外人實體權(quán)利的存在，訴訟法上的確認(rèn)之訴認(rèn)為訴的目的系旨在確認(rèn)案外人有排除執(zhí)行的實體權(quán)利存在，而執(zhí)行機關(guān)則不得強制執(zhí)行。也有觀點認(rèn)為若將異議之訴理解為實體上的消極確認(rèn)之訴，其判決效力并不必然排除法院對于執(zhí)行標(biāo)的強制執(zhí)行②。

(三)形成之訴說

該學(xué)說認(rèn)為案外人以其對執(zhí)行標(biāo)的擁有所有權(quán)或者其他足以阻礙標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓或者交付的權(quán)利請求排除法院強制執(zhí)行行為的一種訴③，亦有學(xué)者認(rèn)為如果將第三人異議之訴理解為形成之訴，其訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是訴訟法賦予當(dāng)事人的異議權(quán)，然異議事由其實不具有實體法上的意義，案外人即使在異議之訴中敗訴，其還可以以同樣的實體法上的理由提出不當(dāng)?shù)美蛘邠p害賠償請求，此時第三人異議之訴將失去意義。

(四)命令之訴說

該學(xué)說認(rèn)為異議之訴非屬于既有判決的任何一種，認(rèn)為也是解決當(dāng)事人實體關(guān)系和執(zhí)行法律關(guān)系的復(fù)合訴訟，但訴訟的本質(zhì)在于為執(zhí)行機關(guān)設(shè)定義務(wù)，命令執(zhí)行機關(guān)為一定行為。

(五)救濟訴訟說

該學(xué)說認(rèn)為異議之訴無法單純的歸屬于給付之訴、確認(rèn)之訴、還是形成之訴等傳統(tǒng)訴訟類型，它是一種新的訴訟形態(tài)，是確認(rèn)之訴和形成之訴的結(jié)合，其勝訴判決有確認(rèn)當(dāng)事人實體法律關(guān)系和排除對標(biāo)的物強制執(zhí)行力的雙重效力。

筆者認(rèn)為救濟學(xué)說與案外人異議的性質(zhì)更為合理，案外人異議之訴是通過訴訟來排除法院對爭議標(biāo)的物的強制執(zhí)行，但最終還是為了保護案外人自身對執(zhí)行標(biāo)的享有的合法權(quán)益，此與傳統(tǒng)民事訴訟中請求法院判決對方當(dāng)事人履行一定的給付義務(wù)，或者變更消滅一定法律關(guān)系的目的不同，應(yīng)當(dāng)是具有確認(rèn)當(dāng)事人執(zhí)行標(biāo)的法人實體法律關(guān)系和排除法院強制執(zhí)行力的雙重效力的訴。

二、訴請應(yīng)當(dāng)同時包含確認(rèn)實體和排除執(zhí)行權(quán)利部分

《日本民事執(zhí)行法》第38條第2款規(guī)定“在異議之訴中，可以合并提起對債務(wù)人執(zhí)行標(biāo)的訴訟，即第三人不但可以訴請排除強制執(zhí)行，同時也可以主張對該標(biāo)的物的權(quán)利”④。日本對案外人異議的做法也給我們一些啟示：將執(zhí)行異議與確權(quán)之訴合二為一的做法，一方面節(jié)約了訴訟資源，另一方面也有利于爭議的長效解決。

從審理層面而言異議之訴作出停止執(zhí)行程序性的判斷的前提，是對案外人實體權(quán)利的審查。法院對于實體權(quán)利是否能夠達到排除執(zhí)行的程度的審查結(jié)果，是作出是否停止執(zhí)行程序性判斷的依據(jù)，也就是說在異議之訴中法院是當(dāng)然的需要對案外人是否對執(zhí)行標(biāo)的享有權(quán)利作出審查，并作出相應(yīng)的法律判斷。此時從審理層面而言不會存在加重審理負(fù)擔(dān)，同時有助于提高案件審理效率。

在實務(wù)中也有不同的聲音認(rèn)為案外人異議之訴中不應(yīng)當(dāng)包括確認(rèn)實體權(quán)利部分，主張可另行提起確權(quán)之訴，筆者這個觀點是有失偏頗的具體理由如下。

(一)在提起案外人異議之訴之時不應(yīng)再提起確權(quán)之訴

首先最高院民訴法修改研究小組的意見，認(rèn)為當(dāng)法院對于案涉財產(chǎn)采取的查封、扣押、凍結(jié)等保全措施，該財產(chǎn)就已經(jīng)處于非正常狀態(tài)，此時有關(guān)該財產(chǎn)的爭議應(yīng)當(dāng)通過既定的特殊程序處理，即案外人只能通過案外人異議制度的途徑救濟，否則會導(dǎo)致司法資源的浪費。其次筆者認(rèn)為確權(quán)訴訟的當(dāng)事人為第三人和債務(wù)人，并不必然包含債權(quán)人，此時若允許其提起確權(quán)訴訟，極易發(fā)生第三人與債務(wù)人串通阻礙執(zhí)行使原本就“執(zhí)行難”的局面因此更加舉步維艱。另有觀點認(rèn)為可以合并審理，但注意的是確權(quán)訴訟的管轄與異議之訴的管轄是不同的，在不同法院就同一事實進行審理難以避免法院作出相互矛盾的判決。

(二)案外人異議之訴生效判決后案外人亦不應(yīng)再提起確認(rèn)之訴

案外人異議之訴的主要目的是排除緊迫的強制執(zhí)行，但排除強制執(zhí)行的前提是法院確認(rèn)了當(dāng)事人享有的實體權(quán)利。也就是說假設(shè)在訴訟請求中未列明要確認(rèn)權(quán)利，實際上法院在審查時業(yè)已對該實體權(quán)利的歸屬作出了實質(zhì)審查和判斷。通過這樣的判斷而后才能作出是否排除強制執(zhí)行的結(jié)果。執(zhí)行結(jié)束后，若此時案外人又通過確權(quán)之訴請求確認(rèn)權(quán)利，就有可能造成同案不同判的結(jié)果，違反一事不再理的法律原則，筆者認(rèn)為權(quán)利救濟的口徑應(yīng)當(dāng)是確定唯一的，已經(jīng)在特殊情況下就應(yīng)當(dāng)通過案外人異議之訴來進行救濟。因此應(yīng)當(dāng)明確案外人異議之訴的判決對當(dāng)事人之間實體關(guān)系具有既判力，案外人在獲得生效判決時候不得就實體權(quán)利再次提起確權(quán)之訴，以防止就同一法律關(guān)系進行重復(fù)訴訟。

由此可以看出，對執(zhí)行標(biāo)的物享有實體權(quán)利的的案外人在標(biāo)的物被執(zhí)行后只能提起案外人異議之訴，不能提起確權(quán)之訴，或者說在被采取執(zhí)行措施之后，即使提起確權(quán)訴訟也無實際意義因為法院不會在予以審查，不過浪費訴訟費之舉。但案外人享有的實體權(quán)利，若無法在異議之訴中予以確定并作出實體的法律判斷載明于判決書，案外人無法通過有效的實體判決確認(rèn)自己對于執(zhí)行標(biāo)的物的實際權(quán)利，若此時多個法院對執(zhí)行標(biāo)的采取了執(zhí)行措施，作為實際權(quán)利享有者的案外人可能陷入無窮無盡的訴訟之中，去對抗法院公權(quán)力。

因此筆者認(rèn)為案外人異議之訴所提出的訴訟請求應(yīng)當(dāng)具有排除強制執(zhí)行的雙重功能或確認(rèn)實體權(quán)利的雙重功能。

三、訴請對于前置審查裁定應(yīng)當(dāng)予以撤銷

案外人異議之訴提起的前提是在提出異議之后法院15日內(nèi)進行審查作出駁回的裁定，駁回裁定作出后，案外人不服可以提起異議之訴。有觀點認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對執(zhí)行機構(gòu)的駁回或者中止裁定作出任何評判，認(rèn)為案外人異議之訴是法律賦予案外人一種執(zhí)行救濟手段，前提是案外人對執(zhí)行標(biāo)的所享有的實體權(quán)利，雙方訴訟的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行標(biāo)的，而不應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行機構(gòu)作出的駁回或者中止裁定，因而案外人異議之訴的裁判不應(yīng)當(dāng)對駁回或者中止的裁定作出任何評判⑤，而筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對該裁定作出相應(yīng)的評判，前置的審查程序是一個略式的審查，不具有訴訟程序的特點，但可以理解為其后訴訟程序的前置“速裁”程序，訴訟程序若對于之前的裁定不予審查，則會出現(xiàn)已生效裁定與生效的判決相互矛盾的窘境。其次如果對該裁定不予審查將會導(dǎo)致前置程序?qū)彶橥耆饔谛问?，雖然前置審查是略式審查，但對于一些明確有證據(jù)證明的依然可以做出中止的裁定，做出相應(yīng)的判斷，后續(xù)判決對之前做出裁定的審查亦會對前置審查的程序形成相應(yīng)的監(jiān)督，督促執(zhí)行法官在前置審查程序中更好的履行自己的職責(zé)，因而在訴訟請求中應(yīng)當(dāng)將撤銷法院作出的裁定列為訴訟請求之一。

綜上筆者認(rèn)為案外人異議之訴的訴訟請求應(yīng)當(dāng)至少有三項：一、撤銷××法院作出的××裁定；二、請求法院在××執(zhí)行中解除對×××標(biāo)的物的執(zhí)行措施；二、請求法院確認(rèn)案外人對標(biāo)的物××依法享有××權(quán)利。

[ 注 釋 ]

①[日]中野貞一郎.民事執(zhí)行保全法概說[M].日本：有斐閣，2004：125.

②唐力.論民事執(zhí)行的正當(dāng)性和程序保障[J].法學(xué)評論，2009(5).

③楊與齡編.強制執(zhí)行法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

④翁曉斌.民事執(zhí)行救濟制度[M].杭州：浙江大學(xué)出版社，2005：55；董少謀.執(zhí)行程序中案外人之救濟途徑[J].中國法學(xué)，2009(5).

⑤王東元.案外人異議之訴若干程序問題探討[N].人民法院報，2010-6-30.

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A

2095-4379-(2017)17-0112-02

孫何俊(1978-)，男，安徽合肥人，安徽遠(yuǎn)致律師事務(wù)所，創(chuàng)始合伙人；朱夢云(1991-)，女，安徽合肥人，安徽遠(yuǎn)致律師事務(wù)所，專職律師。