電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的防控對策研究
——基于徐某、趙某某特大電信網(wǎng)絡詐騙案實證分析

黃志貴 魏 玲

湖北省武漢市人民檢察院，湖北 武漢 430014

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的防控對策研究
——基于徐某、趙某某特大電信網(wǎng)絡詐騙案實證分析

黃志貴 魏 玲

湖北省武漢市人民檢察院，湖北 武漢 430014

大數(shù)據(jù)時代的網(wǎng)絡技術(shù)更發(fā)達、輻射面更廣、傳播速度更快，且基于電信網(wǎng)絡實施詐騙所得的非法收益可觀，可謂“一本萬利”，致使越來越多的不法分子參與到網(wǎng)絡犯罪中。另一方面，網(wǎng)絡的私密性、信息高度共享性、快捷性、跨時空性等特點沖擊著傳統(tǒng)的道德觀和法律觀。本文將從司法實務部門辦理的一起涉眾型特大電信網(wǎng)絡詐騙案件出發(fā)，對我國電信網(wǎng)絡詐騙犯罪防控進行實證分析。

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪；共同犯罪；立法路徑；監(jiān)管路徑

一、基本案情

犯罪嫌疑人徐某、趙某某于2016年1月成立了武漢某咨詢管理有限公司，公司下設(shè)17個團隊。犯罪嫌疑人何某某、余某某、李某等300余人在該公司工作期間，偽造身份，冒充金融投資成功人士和投資專家，通過公司非法獲取的大量公民個人信息，有針對性地加qq好友并聊天，發(fā)送虛假的盈虧截圖，誘騙客戶到該公司控制的交易平臺開戶進行白銀、現(xiàn)貨銅、原油等交易。在交易過程中，業(yè)務員引導客戶頻繁買漲買跌、反向操作等，并在該公司控制的“呵呵”及“青西”等平臺內(nèi)與客戶形成“對賭”關(guān)系，誘導客戶交易時使用“杠杠”加倍。在從事交易時，該公司老板徐某私下修改平臺數(shù)據(jù)，故意造成客戶損失，并收取高額手續(xù)費、過戶費等，該公司團隊經(jīng)理、主管及業(yè)務員按相應比例提成以上費用，涉案金額數(shù)億元人民幣。

二、特大電信網(wǎng)絡詐騙案件所引發(fā)的法律問題思考

(一)電信網(wǎng)絡詐騙犯罪與普通詐騙犯罪的區(qū)別。電信網(wǎng)絡詐騙發(fā)生在信息空間而非現(xiàn)實空間，與普通詐騙犯罪相比，有著其鮮明特點。①

1.侵害多重法益。一是財產(chǎn)所有權(quán)。電信網(wǎng)絡詐騙犯罪與傳統(tǒng)詐騙犯罪一樣，采用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，非法占有被害人財產(chǎn)；二是網(wǎng)絡管理秩序。良好的信息環(huán)境使公民可以充分利用網(wǎng)絡的便捷從事工作、享受生活，但電信網(wǎng)絡詐騙的泛濫嚴重損害了信任基礎(chǔ)；三是信息安全。在該案中，犯罪嫌疑人之所以能夠“精準定位”被害人，正因為大量被害人的個人信息被泄露，包括姓名、電話、身份證號、投資理財信息等等，電話網(wǎng)絡詐騙的大量需求勢必催生個人信息販賣市場的發(fā)展，嚴重影響個人乃至國家的信息安全。

2.行為方式特殊。一是非接觸式詐騙，網(wǎng)絡的特性使詐騙不受時空限制，大多數(shù)被害人并未見過犯罪嫌疑人就被騙走大量錢財，這也難偵查取證帶來相當難度；二是轉(zhuǎn)移贓款迅速，難以追回。傳統(tǒng)詐騙犯罪受時空限制，詐騙得手到轉(zhuǎn)移贓物需要一定時間，但電信網(wǎng)絡詐騙利用了網(wǎng)絡特性，數(shù)秒內(nèi)就可能將贓款轉(zhuǎn)至世界各地。

3.主體特殊。電信網(wǎng)絡詐騙犯罪具有低齡化特點，但青少年的心智水平完全可以承擔電信網(wǎng)絡詐騙中的重要分工，由于我國刑法規(guī)定未滿16歲的青少年只對特殊幾種犯罪負責，所以近年來打擊電信網(wǎng)絡詐騙的“獵狐行動”中發(fā)現(xiàn)有些犯罪集團大量雇傭未成年人利用網(wǎng)絡實施詐騙，這在普通詐騙中是非常少見的。

(二)共同犯罪歷來是刑法理論和實務界重要而又復雜的焦點，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪更是如此，現(xiàn)筆者結(jié)合該案分析在電信網(wǎng)絡詐騙共同犯罪中存在的問題。

1.共同故意。即各個行為人有共同的故意，存在意思聯(lián)絡，意識到在協(xié)同共同行為。根據(jù)重慶市涪陵區(qū)人民法院一項統(tǒng)計數(shù)據(jù)結(jié)果顯示，自2014年至2016年8月份，該院審理的網(wǎng)絡電信詐騙類案件中，以團伙方式作案的占比高達52.1%，其中以公司化模式運作的占比達22.7%。公司化、分工化、標準化的詐騙手段，極大提升了電信網(wǎng)絡詐騙犯罪成功率，也讓詐騙活動更為隱蔽。②特大團伙電信網(wǎng)絡詐騙案件，一般難以直接認定各個共同犯罪人的共同故意，他們往往各負其責，某些環(huán)節(jié)的行為似乎表面是合法的，主觀上也會否認自己有共同犯罪的故意，反而辯解自己是被騙的受害人。

2.主從犯的認定。在實踐中，電信網(wǎng)絡詐騙組織者和領(lǐng)導者的身份比較容易確定，但其他主犯和從犯之間的界限卻相對模糊?！捌叫惺健痹p騙是一對多，針對多個不同犯罪對象大面積撒網(wǎng)；“分工式”詐騙則是多對一，有步驟有配合地針對一個犯罪對象重點攻克。該案中既有“平行式”詐騙也有“分工式”詐騙，前者詐騙了很多犯罪對象(先不論是否得手)，后者從事某個環(huán)節(jié)的詐騙行為，主從犯難以認定。另外，300多名業(yè)務員進入公司時間有先后，先加入但業(yè)績收效甚微的業(yè)務員和后加入但業(yè)績成效斐然的業(yè)務員，同樣很難認定主從犯。

3.如何承擔刑事責任。組織者和領(lǐng)導者等首要分子毫無疑問地應對詐騙集團的全部詐騙行為承擔刑事責任，但在“平行式”詐騙和“分工式”詐騙中一般的主從犯如何承擔刑事責任需要具體分析。一是在“平行式”詐騙中，各個行為人對自己實施的一個完整詐騙行為應負刑事責任，但對其他人實施的詐騙行為應否承擔刑事責任，在實踐中存在爭議。③筆者的觀點是否定的，除非犯罪嫌疑人有如下表現(xiàn)：事先存在明確內(nèi)容的共謀、在他人實施詐騙行為的當時積極鼓勵或不置可否、事后有分贓；二是在“分工式”詐騙中存在爭議的是，后加入的行為人是否需要對先行為人的行為承擔責任。筆者認為，如果后行為人在加入后，利用了先行為人詐騙行為的延續(xù)狀態(tài)，且參與了事后分贓，則需要對該次詐騙的全部行為負刑事責任，除非詐騙結(jié)果與自己的行為沒有因果關(guān)系。

4.處罰范圍的界定。據(jù)北京市公安局網(wǎng)絡安全保衛(wèi)總隊與360互聯(lián)網(wǎng)安全中心聯(lián)合發(fā)起成立的網(wǎng)絡詐騙全民舉報平臺——“獵網(wǎng)平臺”于2015年年底發(fā)布的《現(xiàn)代網(wǎng)絡詐騙產(chǎn)業(yè)鏈分析報告》初步統(tǒng)計，在中國，從事網(wǎng)絡詐騙產(chǎn)業(yè)的人數(shù)至少有160萬人，“年產(chǎn)值”超過1100億元。如此龐大的“從業(yè)人員”如果全部科處刑罰，刑法資源勢必捉襟見肘。就該案而言，300多人或淺或深地參與了電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，是否需要全部批捕、起訴、判決，是個值得商榷的問題。刑法應依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時，就不能將其規(guī)定為犯罪。④筆者建議司法實務部門從刑法謙抑性原則、寬嚴相濟刑事政策角度出發(fā)，結(jié)合相關(guān)法律和司法解釋，明確標準來科學劃分刑事處罰范圍。

(三)第三方機構(gòu)的幫助行為“正犯化”

第三方機構(gòu)既包括網(wǎng)絡服務供應商、服務器或者專有網(wǎng)絡的管理者以及論壇的版主、管理員等，又包括網(wǎng)絡結(jié)算機構(gòu)。該案中的涉案公司之所以能夠大量獲利，與第三方機構(gòu)的行為密不可分，其控制“呵呵”及“青西”等網(wǎng)絡平臺，并在平臺上與客戶形成“對賭”關(guān)系，誘導客戶交易時使用“杠杠”加倍。第三方機構(gòu)的行為(主動或放任)其實是一種幫助行為，它將詐騙行為的危害后果無限倍地放大、擴張，其獨立性已突破了傳統(tǒng)幫助犯的從屬地位。因此，我國立法上通過《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》將幫助行為“正犯化”，如提供用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。有學者認為，這是一種特殊的量刑規(guī)則，本質(zhì)上并非幫助行為的正犯化，這種立法模式只能被視為立法對共犯限制從屬性說的認可。⑤筆者認為，立法和司法解釋將原本可以用刑法共犯理論解讀的幫助行為獨立出來入罪，說明其構(gòu)成要件已經(jīng)不需要依賴其他罪名，足以“正犯化”，而且實踐中也的確如此。⑥

三、我國電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的防控措施

(一)完善電信網(wǎng)絡詐騙犯罪法制建設(shè)

1.在立法上對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪定性，并增設(shè)“電信網(wǎng)絡詐騙罪”。2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中從寬嚴相濟刑事政策、入罪標準、量刑標準、關(guān)聯(lián)犯罪的處罰、主觀推定規(guī)范和管轄原則等方面對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪作了解讀。該《意見》的出臺對緩解司法機關(guān)的辦案現(xiàn)實壓力有較好的效果，但筆者認為并非長久之計。如前所述，電信網(wǎng)絡詐騙不同于普通詐騙犯罪，更不是普通詐騙犯罪的信息化，只有單列出來入罪，才能與時俱進地從嚴打擊?；陔娦啪W(wǎng)絡詐騙犯罪的內(nèi)涵、特點，我們可以對其下定義，“以非法占有為目的，使用通話通信設(shè)備或通過計算機網(wǎng)絡傳播虛假信息，誘使對方處置公私財物，詐騙數(shù)額較大，或者詐騙三次以上的?！辈⑼ㄟ^司法解釋，進一步細化入罪標準、量刑標準、未遂犯、主觀故意等問題。

2.幫助行為進一步正犯化，嚴厲打擊關(guān)聯(lián)犯罪。電信網(wǎng)絡詐騙若沒有其他行為的支撐是不可能獨立完成的，將其他行為作為共犯(尚不論是否可以認定為共犯)中的幫助行為予以打擊既違反了公平原則，也難以做到罪刑相適應。因此，有必要將其他對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪起到促進或幫助作用的行為入罪，單獨予以評價。

3.建議擴大主體范圍。我國刑法規(guī)定16周歲以上的自然人才是完全刑事責任能力人，但電信網(wǎng)絡詐騙主要取決于技術(shù)手段，未成年人在網(wǎng)絡中并不是弱勢群體，相當一部分電信網(wǎng)絡詐騙的實施者便是16歲以下的未成年人，基于電信網(wǎng)絡犯罪的特點，有必要將情節(jié)特別嚴重的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪主體范圍擴大到14到16周歲。⑦

(二)加強對網(wǎng)絡的全方位監(jiān)管

在信息化、大數(shù)據(jù)的時代，國家監(jiān)管與個人隱私各有邊界，如何適度平衡需要立法者、司法者、執(zhí)法者足夠智慧。網(wǎng)絡的私密性、信息高度共享性、快捷性、跨時空性等特點沖擊著傳統(tǒng)的道德觀和法律觀。打擊電信網(wǎng)絡犯罪需要刑法規(guī)制，但刑法只能“不得已而為之”。網(wǎng)監(jiān)部門可以成立專門隊伍加強對電信網(wǎng)絡詐騙現(xiàn)象的監(jiān)管、信息發(fā)布、預警，銀行、支付寶、微信錢包、財付通等具有接收轉(zhuǎn)賬功能的機構(gòu)或公司，以及電信部門也需加強與網(wǎng)監(jiān)部門的協(xié)作配合。

(三)加強法制宣傳教育

一是要克服貪利心理。大多數(shù)被害人受騙均是基于貪利心理，未盡到足夠的注意義務，在犯罪嫌疑人高額利益的誘餌下，極易喪失理性，盲目處置財物；二是要知法懂法守法，提高自我保護能力。相當一部分電信網(wǎng)絡詐騙偵破過程中存在找不到被害人，取證難的問題，究其原因在于很多被害人受騙后忍氣吞聲，不懂也不會運用法律武器保護自己；三是把“獵網(wǎng)平臺”作為官方網(wǎng)絡詐騙舉報平臺，發(fā)揮人民群眾的力量及時曝光詐騙手段、形式，也為公安機關(guān)搜集證據(jù)提供強有力的幫助。

[注釋]

①葛磊.電信詐騙罪立法問題研究[J].河北法學，2012(2).

②宋婷.建國以來高校法制教育研究[J].南開大學學報，2013(5).

③張新憲.電信詐騙犯罪疑難問題研究[J].人民檢察，2011(8).

④張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，1999：289.

⑤張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪[J].政治與法律，2016(2).

⑥于志剛.共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”立法定位為角度的分析[J].法律科學，2017(3).

⑦陳純柱.網(wǎng)絡詐騙的立案困境與路徑研究[J].重慶郵電大學學報，2017(3).

D924.3；D618

A

2095-4379-(2017)36-0103-02

黃志貴(1963-)，湖北省武漢市人民檢察院審查批捕部，部門負責人；魏玲(1982-)，湖北省武漢市人民檢察院審查批捕部，檢察官助理。