論行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查的標準

張 亭

中共襄陽市委黨校法學教研室，湖北 襄陽 441000

論行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查的標準

張 亭

中共襄陽市委黨校法學教研室，湖北 襄陽 441000

我國行政訴訟制度中，在對具體行政行為進行合法審查之外，還包括法院對規(guī)章以下規(guī)范性文件文件的附帶審查制度。其關鍵是確立合法性原則作為附帶審查的標準，具體包括主體合法、職權合法、內(nèi)容合法、程序合法四個方面的內(nèi)容。該標準既具有理論上與行政合法原則的一致性，又存在實踐中契合全面審和法律審的操作性，以便為規(guī)范性文件附帶審查制度的有效實施提供參考。

附帶性審查；認定標準；合法性原則

在現(xiàn)代法治國家依法行政是國家法治的重要內(nèi)容，行政合法原則為行政法的基本原則。在國家權力架構(gòu)中，國家立法機關行使立法權，為了實現(xiàn)對行政權的控制，國家行政機關行使職權必須符合法律保留和法律優(yōu)位的原則；國家司法機關行使審判權，則是通過司法審查制度，實現(xiàn)司法權對行政行為的制約，目的是通過司法審查行政行為的合法性，實現(xiàn)對相對人權利的保障和侵權救濟。我國在2014年行政訴訟法(以下簡稱《行政訴訟法》)和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)中新增規(guī)定了法院在行政訴訟中規(guī)范性文件附帶性審查制度，明確規(guī)定了公民、法人或者其他組織有權請求人民法院對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件一并進行審查，人民法院有權在裁判理由中對規(guī)范性文件的合法性作出判斷，并可以向制定機關提出司法處理建議。該制度規(guī)定了審查主體、審查范圍、審查程序及相應的法律后果，但是法院附帶性審查行政行為合法性的法律制度，在對案件中作為具體行政行為的合法依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查時，其關鍵是如何確立審查的標準，但是該標準卻莫衷一是，造成在法院審查規(guī)范性文件時難以確立統(tǒng)一的適用標準，必然導致行政主體以規(guī)范性文件為行使職權，依據(jù)實施具體行政行為侵權損害案件缺乏救濟的途徑，產(chǎn)生制度保障之罅漏。因此，行政訴訟案件中法院對行政主體的具體行政行為的合法性進行判斷，不可避免地要對其所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查，確立合法性審查標準是進行審查的應有之義，意義重大，不可或缺。本文就法院在行政訴訟中對規(guī)范性文件附帶審查的標準進行分析，略疏管窺之見。

一、我國規(guī)范性文件附帶性審查制度的法律基礎

規(guī)范性文件的附帶性審查是指“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求法院對該規(guī)范性文件進行審查的活動”。[1]規(guī)范性文件在性質(zhì)上屬于抽象性法律規(guī)范，具有法律強制效力。具體內(nèi)容在《行政訴訟法》、《適用解釋》和《行政復議法》之中明確規(guī)定。如《行政復議法》第七條規(guī)定，行政機關的具體行政行為所依據(jù)的不合法的規(guī)范性文件具體包括：國務院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理?！缎姓V訟法》、《適用解釋》規(guī)定，人民法院在行政訴訟中依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例審理行政案件。規(guī)章只能作為審理案件的參照。從法院行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度的產(chǎn)生和發(fā)展來看，該制度源于我國行政復議法中對規(guī)范性文件的附帶性審查，是該制度在行政訴訟中的發(fā)展和完善。

根據(jù)上述法律規(guī)定，我國規(guī)范性文件的附帶審查有兩種救濟程序：1、有關主體在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請；該程序是行政復議法第七條予以規(guī)定；2、公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門合地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求法院對該規(guī)范性文件進行審查。該程序是《行政訴訟法》第五十三條和《適用解釋》第二十條予以規(guī)定。

規(guī)范性文件的審查的法律后果具體表現(xiàn)為：1、法院在審理行政案件中，有權審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的；2、法院將不合法的規(guī)范性不作為認定行政行為合法的依據(jù)；3、法院負有說理論證的法律義務，在裁判理由中予以闡明規(guī)范性文件不合法的理由何在，其與不作為認定行政行為合法的依據(jù)二者之間的關聯(lián)系；4、法院作出生效裁判之后應當向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。制定機關有義務根據(jù)司法建議進行立改廢的處理。

二、法院對規(guī)范性文件附帶審查的標準

我國司法行政訴訟對規(guī)范性文件附帶審查制度，一方面，無論是行政復議還是行政訴訟，在有關機關進行附帶審查制度的主體、權限、內(nèi)容和程序方面都進行了相應的規(guī)定。由于規(guī)章以下的規(guī)范性文件適用范圍針對不特定的對象，效力上具有普遍約束力，能夠成為行政主體行使職權進行行政管理執(zhí)法的依據(jù)；另一方面，由于附帶審查標準的規(guī)定并不明確細致，缺乏指導性和操作性，導致在法院行政案件訴訟中對作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的審查標準問題，存在適用認定標準的爭議。[2]關于法院在行政訴訟中對規(guī)范性文件附帶審查的核心問題是確立審查的標準，以此作為對行政訴訟中具體行政行為合法性判斷的前提條件。對此，學者提出相關兩種審查標準：[3]一是“不抵觸”標準；二是“合法性”標準。[4]關于這兩種標準的具體分析如下：

第一，“不抵觸”標準。所謂“不抵觸”標準，是指作為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件與上位法不得相抵觸。[5]在我國行政訴訟中，法院無權直接對規(guī)范性文件等抽象行政行為進行合法性審查，而只能在行政訴訟中審理具體行政行為的合法性時進行附帶審查。經(jīng)法院審查，如果抵觸，則導致法院不予適用的法律后果。法院在適用“不抵觸”標準時，是將行政訴訟中作為具體行政行為合法性依據(jù)的規(guī)范性文件和上位法相比較，進行審查和分析規(guī)范性文件產(chǎn)生爭議的內(nèi)容和上位法相關內(nèi)容，是否存在抵觸之處。該種抵觸，不是指兩者在涉案爭議的內(nèi)容在文字含義上的不一致，而是指在法律規(guī)范構(gòu)成要件的不一致，這種規(guī)范構(gòu)成要件的不一致為抵觸而不得適用。

第二，“合法性”標準?！昂戏ㄐ浴睂彶闃藴适侵阜ㄔ涸谛姓V訟中進行附帶審查的規(guī)范性文件的審查，必須對規(guī)范性文件的制定主體、職權、內(nèi)容和程序四個規(guī)范性要件都必須滿足合法原則的要求。曾祥華教授認為，對規(guī)范性文件的司法審查應當是合法性審查，法院的任務是司法，也就是適用法律解決糾紛?！皩π姓?guī)范性文件進行審查的前提，是保障事前合法性審查效果的關鍵?！盵6]我國《行政訴訟法》規(guī)定的審查必須是合法性審查，不包括合理性審查。因為具體行政行為合理性與否的前提是行政行為首先必須合法，只是在具體行政行為顯失公正的時候才進行合理性審查，這屬于行政裁量的范圍。[7]“合法性”審查標準能夠包涵“不抵觸”審查標準的內(nèi)容，且能克服其局限。筆者認為，合法性審查標準應著重于合法性的規(guī)范要件的判斷和審查。

首先，“合法性”標準的規(guī)范要件審查，具體內(nèi)容包括以下方面：

一是制定主體的合法性審查。法院在行政訴訟中進行附帶審查，審查制定主體有無涉訴具體行政行為的規(guī)范性文件的制定權，這是審查的第一個要素。如果規(guī)范性文件的制定主體不合法、無權制定、超越職權范圍，會產(chǎn)生越權違法或無效的法律后果。

二是職責權限的合法性審查。審查制定的規(guī)范性文件是否屬于其職權范圍是附帶性審查的第二個規(guī)范要素。我國行政主體廣泛，層級眾多，權限不清，導致有行政立法權的主體制定的規(guī)范性文件與上位法之間矛盾沖突的現(xiàn)象并不鮮見。如規(guī)范性文件改變上位法，增加了處罰種類、幅度、標準、數(shù)額等內(nèi)容、增加限制公民權利的許可條件、強制措施等。人民法院對規(guī)范性文件制定主體的制定權限進行合法性審查，審查制定主體行使職權，是否違反“行政合法”原則，是否存在違法增設制定權限或者超越制定權限等違法情形。

三是制定內(nèi)容的合法性審查。規(guī)范性文件的內(nèi)容不得違反上位法的規(guī)定，規(guī)范性文件與上位法的規(guī)定相抵觸的無效，是附帶性審查的第三個規(guī)范要素。其他規(guī)范性文件必須以上位法作為依據(jù)就推定合法有效，否則認定該其他規(guī)范性文件不合法無效，進而認定被訴具體行政行為不合法性，不承認其效力。一個國家的法治其前提就是國家法制的統(tǒng)一，下位法必須以上位法為依據(jù)，才能獲得法律規(guī)范的效力。

四是制定程序的合法性審查。制定規(guī)范性文件的程序?qū)儆诜ㄔ哼M行合法性審查的內(nèi)容，是附帶性審查的第四個規(guī)范要素。由于制定規(guī)范性文件非常廣泛，涉及行政相對人的權利和義務，因此制定規(guī)范性文件的程序必須符合立法活動的一般要求，遵循“正當法律程序”原則?！读⒎ǚā焚x予省級地方人大有權制定關于制定規(guī)范性文件程序的地方性法規(guī)，因此，規(guī)范性文件的制定程序應當遵守地方性法規(guī)的要求。在我國省級地方法規(guī)中，規(guī)范性文件的制定程序包括立法規(guī)劃、起草、公開征求意見、評估論證、審議、表決通過、公布等程序。按照權力分工和司法尊讓原則，人民法院在進行附帶性審查時，雖然依法有權對規(guī)范性制定程序進行合法性審查，并向有關制定作出司法建議，但是不得宣布無效、撤銷，修改或廢除。

三、結(jié)語

法院在行政訴訟中對具體行政行為的依據(jù)的規(guī)范性文件進行附帶審查，目的是通過審查規(guī)范性文件的合法性，最終解決以此作為依據(jù)的具體行政行為的合法性問題，為審理行政訴訟案件順利進行掃清障礙，一方面通過行政訴訟解決行政侵權救濟，另一方面通過司法權來監(jiān)督約束行政立法權的濫用，達到行政合法的法治原則的貫測落實，樹立法律的統(tǒng)一性和權威性。在我國行政訴訟的附帶審查制度中，合法性審查認定標準的確立，根據(jù)合法性標準的四項內(nèi)容：主體、職權、內(nèi)容和程序方面，在具體案件中針對訴訟當事人的請求、規(guī)范性文件涉及爭議的規(guī)范性解釋，這些方面還需要通過司法實踐的個案審判來逐步積累理論共識和經(jīng)驗智識。

[1]胡錦光.論我國抽象行政行為的司法審查[J].中國人民大學學報，2005(9).

[2]朱芒.規(guī)范性文件的合法性要件—首例附帶性司法審查判決書評析[J].法學，2016(11).

[3]王留一.論行政規(guī)范性文件司法審查標準體系的建構(gòu)[J].政治與法律，2017(9).

[4]楊士林.試論行政訴訟中規(guī)范性文件合法性審查的限度[J].法學論壇，2015(9).

[5]曾祥華.論對規(guī)范性文件的司法審查[J].河北法學，2015(9).

[6]劉權.論行政規(guī)范性文件的事前合法性審查[J].江蘇社會科學，2014(2).

[7]曾祥華.論對規(guī)范性文件的司法審查[J].河北法學，2015(9).

D925.3

A

2095-4379-(2017)36-0085-02

張亭(1987-)，女，漢族，湖北襄陽人，碩士研究生，中共襄陽市委黨校法學教研室，講師，研究方向：法學。