論習(xí)慣的民事法律淵源地位
——兼評(píng)我國(guó)《民法總則》第10條的法律適用條件

許佳瑩

西南政法大學(xué)，重慶 400031

論習(xí)慣的民事法律淵源地位
——兼評(píng)我國(guó)《民法總則》第10條的法律適用條件

許佳瑩

西南政法大學(xué)，重慶 400031

我國(guó)《民法總則》在第10條中明確規(guī)定了“習(xí)慣”的法律淵源地位，從而使對(duì)習(xí)慣的補(bǔ)充性適用成為民法領(lǐng)域內(nèi)的普適性規(guī)則。習(xí)慣作為社會(huì)的一種內(nèi)生秩序，具有法的內(nèi)在本質(zhì)特征和外在形式特征，先于制定法又逐漸讓位于制定法，從始至終存在于人們的社會(huì)生活。《民法總則》第10條的規(guī)定將習(xí)慣的地位提升到新的高度，突破了原先個(gè)別性和專門性的規(guī)定，具有不可忽視的進(jìn)步性，同時(shí)也出現(xiàn)了理解和適用方面的諸多問題。

民法總則；習(xí)慣；法律淵源；法律適用

《中華人民共和國(guó)民法總則》作為中國(guó)民法典編纂事業(yè)奠基性的第一步，為民事司法提供了根本性的法律依據(jù)。此次民事立法的重大突破在于將習(xí)慣作為民事法律淵源，明確了習(xí)慣在司法適用中的法律地位。根據(jù)《民法總則》第10條的規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。這一規(guī)定不僅具有重大的制度創(chuàng)新性，而且對(duì)未來中國(guó)的民事司法活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。因此有必要從理論上對(duì)習(xí)慣的法律適用條件及其限制作深入細(xì)致的探討，以防止因?qū)@一制度的誤讀誤用而帶來的司法紊亂現(xiàn)象的發(fā)生。

一、習(xí)慣作為法律淵源的依據(jù)和意義

習(xí)慣先于國(guó)家制定法而存在，早期的制定法，多是習(xí)慣的反映或記載。世界上最早的一批法典，如古代巴比倫的《漢穆拉比法典》(石柱法)、中國(guó)古代春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的刑鼎、古羅馬的《十二銅表法》，實(shí)際上都是成文的習(xí)慣法。[1]恩格斯說：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件，這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！谏鐣?huì)進(jìn)一步發(fā)展的進(jìn)程中，法律便發(fā)展成或多或少?gòu)V泛的立法?！盵2]可見，習(xí)慣是人類最古老的一種行為模式和規(guī)范形式。法律是隨著社會(huì)多元化和復(fù)雜化的演變而產(chǎn)生的一種較高歷史階段的產(chǎn)物。制定法和習(xí)慣是并行不悖的，一方面，“世事演進(jìn)，人事日繁，僅恃法律(制定法)為范疇，斷不足盡用而通其變。故雖在法治先進(jìn)各國(guó)，仍莫不引用習(xí)慣以濟(jì)其究”。[3]另一方面，盡管社會(huì)規(guī)范的形式逐漸從習(xí)慣演變?yōu)榫哂衅毡閺?qiáng)制力的法律，但習(xí)慣從未消失，而是在自己的軌道上繼續(xù)發(fā)展，有些被社會(huì)所淘汰，有些新的習(xí)慣又催生出來。

習(xí)慣作為一種社會(huì)的自然安排和內(nèi)生秩序，貼近人們的生活，能夠快速、靈活地反映社會(huì)需要，并承載著一方土地上的共同經(jīng)驗(yàn)和集體智慧。習(xí)慣能夠作為法律淵源的合理性在于習(xí)慣具有法的內(nèi)在本質(zhì)特征和外在形式特征，即在實(shí)際上具有社會(huì)調(diào)控的規(guī)范效力，可以重復(fù)和普遍適用，產(chǎn)生穩(wěn)定的行為預(yù)期的一種自治性內(nèi)生秩序。具體有以下四點(diǎn)：其一，習(xí)慣是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的民事規(guī)范。習(xí)慣是人們?cè)谌粘Ｉ钪胁┺亩a(chǎn)生的合理的利益分配關(guān)系，指導(dǎo)著人們的民事生活。其二，可以被重復(fù)和普遍適用。習(xí)慣是具有抽象性和普遍性的規(guī)范，而非少數(shù)特定人之間的規(guī)則，區(qū)別于當(dāng)事人之間的契約。其三，法源具有可預(yù)見性和穩(wěn)定性，具備一定的形式，即可以被辨識(shí)，從而使人們產(chǎn)生行為預(yù)期。習(xí)慣的形式一般為民間流傳或描述于鄉(xiāng)規(guī)民約中，在一定時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定性和明確性，成為地方的行為規(guī)范。其四，具有一定的社會(huì)強(qiáng)制力。習(xí)慣本身就是人們?cè)谌粘Ｉ钪衅毡檎J(rèn)可而被反復(fù)踐行，在人們內(nèi)心產(chǎn)生確信的行為規(guī)則，其實(shí)現(xiàn)依靠的是社會(huì)自身的力量，例如“中間人”、“家族”、“行會(huì)”等獲得人們認(rèn)可的社會(huì)力支持[4]，以及社會(huì)輿論的監(jiān)督。從而習(xí)慣具有一定的權(quán)威性和強(qiáng)制性。

民法是市民社會(huì)法、私法和權(quán)利法，其根本目的在于調(diào)整市民社會(huì)的生活秩序，在平等主體之間進(jìn)行利益衡平，形成私人利益的合理分配關(guān)系。因此，民法涵蓋日常生活的方方面面，體系龐大，內(nèi)容紛繁復(fù)雜；矛盾糾紛層出不窮并且日新月異；一個(gè)良性的判決不僅僅要合法更要合理，判決結(jié)果能夠取得雙方當(dāng)事人的認(rèn)可和依從，才能從根本上促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。然而制定法所具有的不周延性、局限性、滯后性、僵硬性往往不能滿足以上要求，習(xí)慣成為民事法源能夠在一定程度上彌補(bǔ)制定法的欠缺。具體來說，習(xí)慣具有以下意義：

第一，彌補(bǔ)漏洞。市民社會(huì)生活復(fù)雜多變，制定法無法覆蓋所有的社會(huì)生活領(lǐng)域，也無法窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象，必須有其他法源予以補(bǔ)充。習(xí)慣內(nèi)生于社會(huì)，萌發(fā)于生活，只要有人們互動(dòng)的地方就有習(xí)慣的存在。所以確認(rèn)習(xí)慣的民事法律淵源地位，能夠拓寬法律調(diào)控的觸及面，彌補(bǔ)制定法來不及或無法規(guī)制的漏洞。可見，習(xí)慣是制定法的重要補(bǔ)充。

第二，防止法官拒絕審判。如果只強(qiáng)調(diào)法官嚴(yán)格依法辦案，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，那么在法律的準(zhǔn)繩模糊不清甚至不存在的時(shí)候，法官就以法律沒有明文規(guī)定而拒絕審判，致使民事糾紛無從解決。此時(shí)，習(xí)慣的適用便能對(duì)規(guī)范進(jìn)行解釋和替補(bǔ)，在法律沒有規(guī)定的社會(huì)，依照習(xí)慣妥善處理。

第三，平衡個(gè)案，實(shí)現(xiàn)司法公正。法典化的法律不僅會(huì)存在漏洞，而且還會(huì)存在法律條文不適應(yīng)社會(huì)生活，一旦適用就會(huì)顯示公平的情況。例如“頂盆繼承案”，如果法官在判決中，機(jī)械死板地適用了繼承法的相關(guān)條文，肯定了石某昌及其兒子依照贈(zèng)與合同的繼承權(quán)，那么對(duì)于按照傳統(tǒng)習(xí)俗“摔盆兒”并承擔(dān)發(fā)喪義務(wù)的石某雪來說，自然是不公平的。但若按照習(xí)俗斷案，又將影響法律的權(quán)威性和可預(yù)測(cè)性。此時(shí)，法官就需要衡量適用法律或是習(xí)慣的社會(huì)效果。如果適用法律，則該民間習(xí)俗就會(huì)被摧毀，人們不再相信和遵從這種社會(huì)習(xí)慣，老人就無“頂盆”之人，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的民間規(guī)范給人們內(nèi)心留下的確信無所依存，必然給已然形成的社會(huì)穩(wěn)定性造成打擊?！绊斉璋l(fā)喪”雖然是一種民間的習(xí)俗，但并不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，所以法律不應(yīng)該強(qiáng)制地去干涉它來破壞已經(jīng)形成的社會(huì)穩(wěn)定性。[5]

以上“頂盆繼承”案的核心在于二者取得房屋所依據(jù)的規(guī)范間的沖突：一方依據(jù)贈(zèng)與合同，一方依據(jù)民間規(guī)范即“頂盆繼承”，而后者更為貼近個(gè)案公正?？梢姡趯?shí)現(xiàn)司法公正的道路上，需要一種更具親和力和基層性的規(guī)范來平衡個(gè)案，為公眾所接受，從而維護(hù)法律的正義。

二、習(xí)慣在中國(guó)民法中的法源地位和發(fā)展

在民法總則頒布之前，我國(guó)民法不承認(rèn)習(xí)慣法的法源地位，只強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法辦案，沒有規(guī)定當(dāng)法律明文規(guī)定缺位的時(shí)候，如何適用法律裁判民事糾紛，即使作為裁判規(guī)則規(guī)定在法律中，也僅僅停留在某個(gè)有限的方面。具體包括：

其一，關(guān)于民族自治中的風(fēng)俗習(xí)慣：作為根本大法的《憲法》在第4條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！?，該條認(rèn)可了“民族風(fēng)俗習(xí)慣”的憲法地位；《民法通則》第151條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，制定變通的或者補(bǔ)充的單行條例或者規(guī)定。”

其二，在相鄰關(guān)系中的當(dāng)?shù)亓?xí)慣：2007年制定的物權(quán)法第八十五條“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”規(guī)定了習(xí)慣法的地位，但僅限于其在相鄰關(guān)系中適用。

其三，交易習(xí)慣的適用：《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”

可見，以上習(xí)慣的僅僅停留在民事立法的個(gè)別部分，并沒有上升到整體性的層面，習(xí)慣的合法性還沒有得到普遍的認(rèn)可。

在民法總則將習(xí)慣規(guī)定為民事法源之前，習(xí)慣的司法適用有如下特點(diǎn)：

第一，對(duì)人們而言，習(xí)慣不具有法律意義上的約束力。人們對(duì)習(xí)慣的遵從并不是源于習(xí)慣對(duì)人們的強(qiáng)制性約束力，而是道德的或者輿論上的約束力。如上述所提的“頂盆繼承案”中，石某雪在“頂盆”之后便搬入了石某昌被贈(zèng)與的房屋里，石某昌和其他石姓家族的人也表示默認(rèn)。但后來因?yàn)榉績(jī)r(jià)上漲，石某昌覺得有利可圖了，就援引法律作為對(duì)抗的依據(jù)。可見，習(xí)慣得到人們的普遍遵從，但不及法律的拘束力，人們會(huì)想到用法律對(duì)抗這種不具法律約束力的習(xí)慣。

第二，由于法律規(guī)定的合法性習(xí)慣所涉及的方面極為有限，且習(xí)慣難以界定，目前司法也未對(duì)習(xí)慣的判斷、舉證和效力作出明確的規(guī)定，法官在判決中往往不敢適用習(xí)慣，而多用于調(diào)解程序。

第三，習(xí)慣作為裁判規(guī)則大多是以證據(jù)的身份進(jìn)入司法的，需經(jīng)過當(dāng)事人舉證，法官才能適用，即被動(dòng)適用。法官不負(fù)有證明習(xí)慣是否存在和習(xí)慣為何的義務(wù)。即使當(dāng)事人舉證證明了習(xí)慣的存在，法官也有選擇適用的空間。成文法是法官不得逾越的雷池，而習(xí)慣只是“可以”適用，完全可能被法官視而不見。

第四，習(xí)慣的證明責(zé)任較重，證明過程十分艱難，只有少數(shù)案件能夠成功。首先，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，當(dāng)事人主張?jiān)?xí)慣需要舉證。然而，司法實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的、具有可操作性的確認(rèn)民間習(xí)慣的標(biāo)準(zhǔn)體系，則習(xí)慣的識(shí)別只能依靠法官的自由裁量。這導(dǎo)致當(dāng)事人缺少舉證的知識(shí)依據(jù)而無所適從。英格蘭規(guī)定了一個(gè)較為嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)：久遠(yuǎn)性、合理、確定、強(qiáng)制性和從未間斷。其次，當(dāng)事人需要證明的內(nèi)容包括：一是證明習(xí)慣的存在；二是證明習(xí)慣規(guī)則的內(nèi)容；三是證明自己遵循了習(xí)慣的規(guī)則。實(shí)踐中主要運(yùn)用地方長(zhǎng)者和行業(yè)協(xié)會(huì)的證人證言或民間習(xí)慣研究的著作來作為證據(jù)。在個(gè)別案件中，例如買賣合同中雙方當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣可通過先前的交易記錄來證明，較為容易。但一般情況下，習(xí)慣在司法活動(dòng)中成功援引是極為困難的。

三、民法總則中“習(xí)慣”的含義與適用規(guī)則

根據(jù)我國(guó)《民法總則》第10條的規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！睂?duì)于該條文的含義有三個(gè)問題值得探討：一是何為習(xí)慣，習(xí)慣作為法律淵源的構(gòu)成要件是什么？二是作為法律淵源的習(xí)慣有何適用條件？三是這里的習(xí)慣究竟是屬于裁判規(guī)則還是屬于行為規(guī)則？下面分別予以探討。

(一)習(xí)慣的含義

任何習(xí)慣要想產(chǎn)生法律效力都必須具備一定的條件。對(duì)于習(xí)慣產(chǎn)生法律效力的條件，學(xué)理上主要有兩種學(xué)說：

其一，確信說，即信其為法，才能成律。我國(guó)學(xué)者余戟門便持此說，他認(rèn)為：“習(xí)慣法之成立要件有二：第一，須有習(xí)慣。習(xí)慣云者，依同一榜樣繼續(xù)遵行之習(xí)俗之謂。第二，須有法之觀念。法之觀念云者，受其習(xí)慣支配之人，信其習(xí)慣為法而守之之謂也?！盵6]

其二，國(guó)家說。此說認(rèn)為，習(xí)慣只有經(jīng)過國(guó)家承認(rèn)，方成習(xí)慣法，具有法律效力。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽即采此說，他認(rèn)為“習(xí)慣在實(shí)質(zhì)上，固以多年慣行之事實(shí)及普遍一般人之確信心為其基礎(chǔ)；在形式上，必須透過法律之適用，始認(rèn)其有法律之效力。法院如認(rèn)其有背公序良俗，即不認(rèn)有法制效力。”此外，我國(guó)學(xué)者胡長(zhǎng)清也持此觀點(diǎn)，習(xí)慣法之成立要件有二：“第一，須有習(xí)慣存在，習(xí)慣云者，即于一定期間內(nèi)就同一事項(xiàng)，反復(fù)同一為之之習(xí)俗也；第二，須具有法的效力?！薄吧w既稱曰法，自必以國(guó)家承認(rèn)為必要，始合于法理故也。”[6]

本文認(rèn)為，以上兩個(gè)學(xué)說都不可取?！按_信說”將人們心中的法律確信心作為習(xí)慣的法律效力前提，陷入了主觀主義的漩渦，我們分析問題應(yīng)當(dāng)持客觀主義態(tài)度，從事物本身的固有屬性出發(fā)，主觀判斷只能建立在客觀的基礎(chǔ)之上。因此，習(xí)慣法效力來自其所具備的法的內(nèi)在本質(zhì)特征和外在形式特征，即具有社會(huì)調(diào)控的規(guī)范效力，可以重復(fù)和普遍適用，產(chǎn)生穩(wěn)定的行為預(yù)期的一種自治性內(nèi)生秩序?！皣?guó)家說”對(duì)法律效力的論證并沒有實(shí)質(zhì)上解決問題，習(xí)慣法須得到國(guó)家承認(rèn)，那究竟什么樣的習(xí)慣能得到國(guó)家的承認(rèn)呢？依然沒有回答。

我們可以從習(xí)慣法發(fā)展較為成熟的普通法系國(guó)家中尋找靈感。在普通法系國(guó)家，習(xí)慣一直被視為一種重要的法律淵源。弗尼德里克·波洛克爵士在他的《法理學(xué)第一書》中提出“普通法就是一種習(xí)慣法”，[7]但此處的“習(xí)慣法”不同于大陸法意義上的習(xí)慣法。布萊克斯通對(duì)普通法的劃分可以讓我們有更為清晰的認(rèn)識(shí)，他指出“這一不成文法或普通法可以適當(dāng)?shù)貐^(qū)分為三種：(1)普通習(xí)慣。這是整個(gè)王國(guó)普遍的規(guī)則。(2)特別習(xí)慣(地方習(xí)慣)。在很大程度上它影響的只是特定地區(qū)的居民。(3)某些特別法。這是指根據(jù)習(xí)慣被某些特定的有普遍和廣泛管轄權(quán)的法院采納和適用的法律。”[9]可見，特別法才是大陸法意義上的習(xí)慣法。

以英國(guó)和美國(guó)為例，在美國(guó)，較為關(guān)注的是商人習(xí)慣，英國(guó)則是普遍性地將習(xí)慣置于重要地位。在英國(guó)布萊克斯通、普洛克、薩蒙德等不同學(xué)者都提出了不同見解，但總體來講主要是以下六個(gè)要件：經(jīng)常性的(constant)、自發(fā)的(voluntary)、明確的(certain)、一貫的(consistent)、合理的(reasonable)[8]和古老的(memorial)的慣行。但少量接受習(xí)慣的美國(guó)案例并不適用英國(guó)標(biāo)準(zhǔn)，比如California Fruit Exchange Henry案，只要求具有確定性(certainty)、固定性(fixedness)和統(tǒng)一性(uniformity)。兩者最核心的區(qū)別在于法確信和古老性。關(guān)于“法確信”這種主觀要件的爭(zhēng)議最大。大部分英國(guó)學(xué)者都提出“古老性”的要求，而美國(guó)不然。美國(guó)在個(gè)案審理中相對(duì)靈活，由法官靈活適用，因案而異，在不同案件中強(qiáng)調(diào)不同的方面，并不恪守僵化的模式，但必須滿足兩個(gè)根本性要件：其一是習(xí)慣的執(zhí)行必須具有某種社會(huì)價(jià)值；其二是習(xí)慣長(zhǎng)期得到遵守，但不同于英國(guó)法那樣“古老的”。

對(duì)于我國(guó)民法總則中“習(xí)慣”的含義，需要借鑒他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，但必須從我國(guó)實(shí)際出發(fā)。美國(guó)對(duì)習(xí)慣的靈活運(yùn)用與其聯(lián)邦政府體系是分不開的，作為多個(gè)具有高度自治性的州組成的移民國(guó)家，習(xí)慣的穩(wěn)定性和古老性自然無從談起。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，習(xí)慣的適用仍處于初級(jí)階段，法官群體的法自覺性也有待提高，過于靈活寬泛的界定很可能導(dǎo)致“法官造法”的惡果，因此，習(xí)慣的含義主要與英國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)相似，但在時(shí)間要求上未必如英國(guó)那樣嚴(yán)格。

(二)習(xí)慣的適用規(guī)則

根據(jù)民法總則的規(guī)定，適用習(xí)慣有兩個(gè)前提：一是法律沒有規(guī)定；二是不違背公序良俗?？梢姡?xí)慣是作為制定法之補(bǔ)充淵源，是第二性的配角。不違背公序良俗即習(xí)慣的合理性。民間習(xí)慣有良、惡之分，只有良俗才具有司法適用的價(jià)值。在具體適用中存在諸多問題：

第一，此處“法律沒有規(guī)定”中的“法律”應(yīng)該作何定義，是廣義的法律還是狹義的人大所制定的法律，是所有法域的法律還是僅限民事法律？“沒有規(guī)定”是指沒有明文規(guī)定還是原則性的規(guī)定？?jī)H此六個(gè)字極易產(chǎn)生理解上的偏差，亟待法律作出進(jìn)一步的解釋。此處僅本文觀點(diǎn)進(jìn)行闡述：對(duì)于習(xí)慣應(yīng)該提到一個(gè)怎樣的高度的回答實(shí)際上蘊(yùn)含著對(duì)于習(xí)慣適用的價(jià)值性和前景判斷，同時(shí)考慮習(xí)慣與中國(guó)現(xiàn)階段司法的適應(yīng)性狀況。作為大陸法系國(guó)家，制定法居于主導(dǎo)地位，是社會(huì)主義國(guó)家最重要的社會(huì)調(diào)控手段，其地位不可撼動(dòng)。因此，對(duì)于習(xí)慣的解釋總體上偏向于寬泛，它應(yīng)當(dāng)是民事領(lǐng)域所有制定法中的明文規(guī)定。采取廣義的法律，使制定法的地位得以保障，同時(shí)排除其他法域的制定法以及制定法中的原則性規(guī)定，是為了塑造一個(gè)更為開放的民法法源體系。

第二，習(xí)慣作為裁判規(guī)則在法官的裁判過程中能否主動(dòng)適用？若答案為肯定，則意味著法官有義務(wù)了解該習(xí)慣，或者在不了解當(dāng)?shù)亓?xí)慣的情況下依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。雅克·蓋斯旦與吉勒·古博精辟地指出，“在法國(guó)，讓法官了解所有的法律已經(jīng)是一個(gè)很難達(dá)到的要求，再要求法院了解各種各樣的地方、行業(yè)或契約慣例，則是完全不合理的?！盵10]這在中國(guó)也是很難實(shí)現(xiàn)的，仍然還需當(dāng)事人的舉證，法官被動(dòng)適用。在臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定中，已經(jīng)通過判例明確了當(dāng)事人的舉證責(zé)任：“習(xí)慣法之成立，以習(xí)慣事實(shí)為基礎(chǔ)，故主張習(xí)慣法則，以為攻擊防御方法者，自應(yīng)依主張事實(shí)之通例，就此項(xiàng)多年慣行，為地方之人均認(rèn)其有拘束其行為之效力之事實(shí)，負(fù)舉證責(zé)任。如不能舉出確切可信之憑證以為證明，自不能認(rèn)為有此習(xí)慣之存在?！盵11]

第三，習(xí)慣是裁判規(guī)則毋庸置疑，但習(xí)慣是否有可能成為行為規(guī)則？行為規(guī)則應(yīng)當(dāng)具備明確性，能夠使人們形成行為預(yù)期，從而判斷和衡量自己的行為。習(xí)慣所涉及的領(lǐng)域十分廣泛，且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化而不斷流變，很難形成一個(gè)封閉的完整體系，因此不具有作為行為規(guī)則的穩(wěn)定適用性。

四、習(xí)慣法源普適化的進(jìn)步意義及其法律應(yīng)對(duì)

將習(xí)慣法的適用擴(kuò)展到整個(gè)民法領(lǐng)域，使民法體系成為一個(gè)科學(xué)、開放的動(dòng)態(tài)規(guī)范體系，以順應(yīng)復(fù)雜多元又快速發(fā)展的社會(huì)生活。習(xí)慣作為制定法的補(bǔ)充淵源，為法官在個(gè)案中依法判案又兼顧公正提供了法律依據(jù)，也使判決結(jié)果充分調(diào)和現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)風(fēng)俗的沖突，建立法律的權(quán)威性，使法治精神更加深入人心。但在習(xí)慣法的適用過程中，必然產(chǎn)生一些新的問題。

(一)習(xí)慣的司法識(shí)別

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的快速發(fā)展，民俗習(xí)慣也在不斷流變和演繹。經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化導(dǎo)致倫理關(guān)系的變化，習(xí)慣在不斷更替和消長(zhǎng)?！拔覀儸F(xiàn)在面對(duì)的是新熟人社會(huì)理論，費(fèi)孝通先生提出的熟人社會(huì)理論是和傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)相關(guān)聯(lián)的，現(xiàn)在的中國(guó)是一個(gè)城市社會(huì)、工業(yè)社會(huì)、農(nóng)業(yè)社會(huì)、農(nóng)村社會(huì)交替存在的社會(huì)，而且農(nóng)村社會(huì)也發(fā)生了很大的變化?！盵12]恩格斯在描述氏族社會(huì)時(shí)就寫到人與人的關(guān)系是建立在地域和血緣之上的，血緣和地域是氏族社會(huì)的重要紐帶、連接因素。然而新熟人社會(huì)處于一個(gè)開放多元化的空間，僅僅以居住為紐帶，這其中的人員流動(dòng)大，風(fēng)俗習(xí)慣變化快，如何判定和適用習(xí)慣將成為一個(gè)棘手的問題。

司法識(shí)別的前提是當(dāng)事人的舉證，鑒于習(xí)慣法地位的攀升，當(dāng)事人的舉證能力也將相應(yīng)的發(fā)展起來，其中較為可能的是大量民間習(xí)慣的調(diào)查研究和案例匯編。需要注意的是此處的調(diào)查和匯編僅僅作為證據(jù)進(jìn)入司法程序，與普通法系的判例法有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。這些文獻(xiàn)能夠幫助當(dāng)事人減少訴訟成本，也能使法官提高訴訟效率，應(yīng)當(dāng)予以肯定。

(二)法官群體建設(shè)的新挑戰(zhàn)

習(xí)慣法的適用給法官提出了更高的要求。民俗習(xí)慣的司法運(yùn)用畢竟不是司法過程中的常態(tài)，法官在接受了多年的以法律為依據(jù)、依法判案的價(jià)值熏陶后，已經(jīng)逐漸形成模式化的操作思維。而民俗習(xí)慣的適用，必須依靠法官?gòu)拿耖g事實(shí)中提煉理論依據(jù)，進(jìn)行價(jià)值衡量、法律解釋、法律論證等一系列的裁判能力。同時(shí)，習(xí)慣的靈活性給法官帶來了過大的裁量空間，為了防止法官濫用習(xí)慣法、任意“造法”、同案不同判的情況，必須提高法官的社會(huì)責(zé)任意識(shí)、強(qiáng)化主體責(zé)任。

(三)制定法與習(xí)慣法的沖突不可避免

盡管依據(jù)習(xí)慣僅能作為制定法的補(bǔ)充淵源，在法律沒有規(guī)定的前提下適用，但是沒有法律規(guī)定的案件在實(shí)踐中卻并不多見，引起法律向民俗與事實(shí)妥協(xié)主要源于法律與民俗習(xí)慣的沖突而不是法律規(guī)定的空白。沖突的實(shí)質(zhì)和原因在于：普遍正義與特殊正義的沖突；“移植法律”與本地民族特點(diǎn)的沖突；現(xiàn)代法律文化與傳統(tǒng)法律文化的沖突。[13]當(dāng)制定法與習(xí)慣法發(fā)生沖突時(shí)，即國(guó)家法和民俗習(xí)慣都有規(guī)定且方向相反，存在著截然相反的價(jià)值取向。在這種情況下，既要維護(hù)國(guó)家法的權(quán)威，又要針對(duì)案件和民俗習(xí)慣的具體情形，秉承正義與衡平觀念，加以適當(dāng)?shù)刈兺ㄌ幚?。仍然以“頂盆繼承”案為例，法官偏向于習(xí)慣所蘊(yùn)含的正義價(jià)值，但同時(shí)為了維護(hù)法的權(quán)威，承認(rèn)法定繼承下石某昌取得房屋所有權(quán)，但將他在喪事上所說過的話認(rèn)定為一個(gè)附條件的贈(zèng)與合同，從而最終將房屋判給辦理喪事的石某雪。此處就是用習(xí)慣作為價(jià)值引導(dǎo)，從而在制定法的框架下作出公正的判決。

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