我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)研究
——以貴州為視角

張 曉（550005 貴州醫(yī)科大學(xué)神奇民族醫(yī)藥學(xué)院 貴州 貴陽）

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)研究
——以貴州為視角

張 曉
（550005 貴州醫(yī)科大學(xué)神奇民族醫(yī)藥學(xué)院 貴州 貴陽）

位于我國西南地區(qū)的貴州，在政治和經(jīng)濟(jì)方面與其他省區(qū)相比無疑是處于弱勢局面，其經(jīng)濟(jì)和各項事業(yè)建設(shè)亟待提升。但是，讓貴州人較為自豪的是，該省由于獨特的環(huán)境而造就了豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源。然而，在經(jīng)濟(jì)、信息全球一體化的襲擊下，貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨消亡威脅。因此，對貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)進(jìn)行研究，無論是文化安全還是社會經(jīng)濟(jì)建設(shè)，都有重要意義。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；法律保護(hù)；行政保護(hù)機(jī)制；民事保護(hù)機(jī)制

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱為《非遺法》）已經(jīng)頒布、施行。但《非遺法》對于我國尤其是某些地區(qū)非遺保護(hù)，不足之處仍然存在。《非遺法》的踐行是離不開地方性法規(guī)條例和各部門法的有益補(bǔ)充的。本文以貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱非遺）法律保護(hù)為視角，通過分析在其非遺法律保護(hù)中存在的問題，并提出解決問題的相應(yīng)對策和試進(jìn)行制度體系的建構(gòu)，以期帶來拋磚引玉之功效。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)概述

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念

對“文化遺產(chǎn)”這一術(shù)語的使用、概念的擴(kuò)大，大都是國際性的。從學(xué)理上而言，中外不同的學(xué)者有不同的定義，然就基本的定義內(nèi)容來看，并沒有本質(zhì)性的區(qū)別。英語中源于拉丁語的“遺產(chǎn)（heritage)”一詞意謂“父親留下而可為子孫繼承的財產(chǎn)”，與中國古漢語的“遺產(chǎn)”詞義基本相同。確定某項客體是否為遺產(chǎn)，還應(yīng)從時間限制、性質(zhì)限制、主體限制及來源限制這四方面限制性條件入手。①而“文化遺產(chǎn)”，即“先人遺留給后代的具有文化價值的財產(chǎn)。”②

迄今為止，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一說法已成為一個約定俗成的且被得以廣泛運用的概念。我國官方也在法律中給予了認(rèn)可。③

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)基本原則

我國學(xué)者對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)原則有不同觀點。如齊愛民教授主張把“國家主權(quán)原則”④、“知情同意原則”⑤與“利益分享原則”⑥三大法律原則⑦貫徹到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中。筆者認(rèn)為，若要真正做好非遺的法律保護(hù)工作,除了關(guān)注上述學(xué)者倡導(dǎo)的原則外，還應(yīng)注重以下原則：

1.以人為本原則

在非物質(zhì)文化法律保護(hù)中談以人為本原則，要求不能偏離兩方面內(nèi)容，即為關(guān)注和尊重人（相關(guān)人群）的現(xiàn)實所需；另一方面是要看到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的關(guān)鍵性載體是人。

2.整體性原則⑧

保護(hù)非遺是一項“功在當(dāng)下，利在千秋”的“文化工程”，“不但要保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的自身及其有形外觀，而且更要注重其所賴以存活的構(gòu)造性環(huán)境?！狈沁z的特殊性使得整體性原則就顯得舉足輕重。

3.原真性原則

“原真性”（Authenticity）是1964年《威尼斯憲章》提出“將文化遺產(chǎn)真實地、完整地傳下去是我們的責(zé)任”，它要求保護(hù)原生的、本來的、真實的歷史文物，保護(hù)它所遺存的全部歷史文化信息。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，就是要原汁原味地讓它留存再來，一旦這種文化失去自己的原形，丟掉了純屬于自己原真的特色，也就必然將喪失其存在的理由和價值。

二、貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)現(xiàn)狀及問題

貴州是非遺強(qiáng)省，承認(rèn)文化是一種生產(chǎn)力，欠發(fā)達(dá)的貴州實現(xiàn)歷史性的跨越可以從發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)入手，法律保護(hù)不可少。

（一）貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)現(xiàn)狀

貴州省建立非遺數(shù)據(jù)庫，及時搶救、保護(hù)了一批重要非遺資料和珍貴實物，并對非遺的數(shù)據(jù)檔案進(jìn)行完善；貴州在踐行將傳承人保護(hù)予以制度化，傳習(xí)活動常規(guī)化，另外，還將傳承活動納入教育體系實驗階段。此外，還構(gòu)建了文化生態(tài)區(qū)保護(hù)體系，以之為依托開展民族文化村寨、藝術(shù)之鄉(xiāng)命名及民族文化生態(tài)博物館建設(shè)等工作，陸續(xù)建立一批民族生態(tài)博物館。

貴州提出“高度重視貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在保護(hù)中發(fā)展，在發(fā)展中保護(hù)”的思想。通過一些地方性法規(guī)、政策，如《貴州省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（2012年）等。政策和法規(guī)的出臺，使貴州非遺保護(hù)走上有法可依、有法必依的道路。

（二）貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)存在的問題

雖然貴州近些年來非遺保護(hù)工作有了良好改觀，但總體而言相關(guān)“保護(hù)工作質(zhì)量”有待提升和完善。

首先，貴州非遺傳承的最大問題就是“后繼乏人”?，F(xiàn)代化進(jìn)程加快使非遺失去了市場；部分非遺技能掌握有較大的難度系數(shù)（如貴州著名的“蠟染”）；非遺自身在現(xiàn)代流行文化擠壓過程中時代適應(yīng)能力軟弱；對傳承人的認(rèn)定機(jī)制不健全等。

其次，在立法層面，其保護(hù)機(jī)制有待健全。和其他地區(qū)一樣，“對非遺進(jìn)行超負(fù)荷利用和破壞性開發(fā)，存在商業(yè)化、人工化和城鎮(zhèn)化傾向，甚至借繼承創(chuàng)新之名隨意篡改民俗藝術(shù)，極大地?fù)p害了非遺的原真性”。更重要的是，產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度缺失?！爱a(chǎn)權(quán)是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)最重要的思想，指由物的存在及關(guān)于他們的使用所引起的人們之間相互認(rèn)可的行為關(guān)系。”產(chǎn)權(quán)的一個基本功能是影響、激勵和行為。用知識產(chǎn)權(quán)來加強(qiáng)對非遺產(chǎn)權(quán)保護(hù)無疑是比較切實可行的。但由于產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，造成貴州大量非遺資源出現(xiàn)“公地悲劇”局面。

三、貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度的對策構(gòu)建

非遺在人類學(xué)視野里是以“文化場”的維系和發(fā)展為任務(wù)；在法學(xué)視野里則是以“傳統(tǒng)資源權(quán)”為訴求；在經(jīng)濟(jì)學(xué)視野里更是以文化資源財富機(jī)制的保護(hù)為目標(biāo)。本部分將立足于貴州實際，結(jié)合國內(nèi)外經(jīng)驗，在原有的法律制度體系上提出幾點針對貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)完善的象征性建議。

（一）嘗試性建構(gòu)貴州非遺民事機(jī)制

關(guān)于貴州非遺保護(hù)制度問題，落腳點還是在法律制度的保護(hù)層面。否則當(dāng)非遺的原創(chuàng)人及傳承人的權(quán)益在受到外來侵犯時卻不知何去何從亦或是維權(quán)無門，出現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)癱瘓局面。

一般情況下，“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度與土著居民們理應(yīng)得的利益不成正相關(guān)態(tài)勢,雖然或許能和當(dāng)初的創(chuàng)造者利益的相符”,然這已經(jīng)是“驀然回首那人已不在燈火闌珊處”了。為了保護(hù)民族的物質(zhì)和精神權(quán)益，很多法律研習(xí)者和實務(wù)者們呼吁盡快建立健全的知識產(chǎn)權(quán)制度。如事關(guān)非遺的著作權(quán)、專利、商標(biāo)、

（二）關(guān)于習(xí)慣法融入貴州非遺保護(hù)的思考

原始社會里，由于受生產(chǎn)力水平所限，沒有剩余價值，從而欠缺法律存在的基礎(chǔ)和前提。在很多方面，人們寧愿違法，也不愿違背信仰和習(xí)俗。寧愿冒犯皇帝也不愿意冒犯神靈。如：我國回族、維吾爾族等禁食狗肉，并沒有明確的法律規(guī)定，但都被忠實的執(zhí)行著。

應(yīng)當(dāng)看到“運用于司法審判的民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充性的”?！皩⒚袼走\用于司法審判過程，不可避免地會遇到民俗習(xí)慣的地域性與司法裁判的統(tǒng)一性，民俗習(xí)慣的非正式性與當(dāng)事人的可接受性等系列問題。因此，民俗習(xí)慣的司法運用不僅僅要解決一個觀念問題和認(rèn)識性問題，還要有一些列科學(xué)、合理的程序、機(jī)制來加以規(guī)范?！?/p>

（三）構(gòu)建貴州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)公益訴訟制度

鑒于我國現(xiàn)有的訴訟制度一般都是要求原告必須與案件有直接利害關(guān)系（如現(xiàn)行《訴訟法》中對起訴的規(guī)定），而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的侵害往往因其具有特殊性一面而不直接侵害到具體的某個人的利益，因而，造成非物質(zhì)文化權(quán)益受侵害卻救濟(jì)無門的尷尬局面。所以，在很大程度上，貴州在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中引入公益訴訟制度就顯得舉足輕重了。還可以形成一種權(quán)力（公權(quán)與私權(quán)）約束局面或者說一種權(quán)利博弈。

此外，在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)給予勝訴原告與之相應(yīng)的獎勵（包括精神和物質(zhì)方面的獎勵），如此一來，將更加有利于鼓勵更多的人主動行使行政監(jiān)督權(quán)，進(jìn)而更好地維護(hù)好社會公益。當(dāng)然，另一方面，為了防止心懷不良動機(jī)的人濫訴，更好的契合“權(quán)利不得濫用的民法原則”，惡意濫用訴訟權(quán)的原告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。

綜上，貴州應(yīng)該結(jié)合自身實際，在對其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)立法中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)社會團(tuán)體的建設(shè)和管理。法院在計算訴訟時效時，要采取靈活處理的態(tài)度；對于在原告訴訟主體資格的認(rèn)定方面，“現(xiàn)代社會訴的利益有擴(kuò)大化的趨勢，必須改變傳統(tǒng)訴訟‘直接利害關(guān)系說’的觀點，對‘利害關(guān)系’作擴(kuò)大解釋?！狈沁z可適度延伸受案范圍，不一定以發(fā)生實質(zhì)性損害行為為要件。此外，還可以考慮設(shè)置非遺公益訴訟的法律援助制度。

當(dāng)然，由于“非遺保護(hù)是屬于整個社會的公益活動”，不能只由政府部門一家唱“獨角戲”。

（四）引入行政程序法中的聽證制度

聽證，是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人有表達(dá)意見、提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納證據(jù)的程序所構(gòu)成的一種法律制度。在公民、法人或其他組織向基層人民政府的文化主管部門申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和地方各級人民政府在向上級申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以及國務(wù)院在確認(rèn)國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中，為了保障過程和結(jié)果的正確性、公正性與公平性，盡量舉行論證會、聽證會以及其他的形式，聽取非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)新人、傳承人、特定群體的代表人以及其他利害關(guān)系人、專家、甚至可以包括是公眾的意見。

總而言之,對于貴州非遺的保護(hù)，要求必須立足于國情和省情，在現(xiàn)有法律架構(gòu)和體系上最大化的“尋求特別法作為最佳途徑”。同時還應(yīng)認(rèn)識到，“為文化權(quán)利立法將有助于保護(hù)傳統(tǒng)知識、語言、信仰和實踐，并限制沒有授權(quán)的使用或?qū)λ囆g(shù)作品、音樂、舞蹈、宗教雕塑、傳統(tǒng)醫(yī)藥等的復(fù)制。”還可以通過《反不正當(dāng)競爭法》來對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在某些時候的兜底性保護(hù)。

四、結(jié)語

我們的所作所為，宗旨在于構(gòu)筑保護(hù)非遺的良好機(jī)制、法規(guī)。必定，“法對過去，是文明的產(chǎn)物；對現(xiàn)在，是維護(hù)文明的工具；對未來，是增進(jìn)文明的工具。”更何況，構(gòu)建貴州非遺安全風(fēng)險防范法律制度，是借助法律的強(qiáng)制力，實現(xiàn)、緩解并解決該地區(qū)少數(shù)民族非遺傳承權(quán)、發(fā)展權(quán)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展桎梏的有效途徑之一，也為我國非遺保護(hù)的大方向提供意義深遠(yuǎn)的“范本”作用。

注釋：

①麻昌華.《遺產(chǎn)范圍的界定及其立法模式選擇》.《法學(xué)》,2012年第8期.

②蔡靖泉.《“文化遺產(chǎn)”析義》.《中國文化遺產(chǎn)》,2007年第2期.

③我國2011年頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義參照了公約的規(guī)定。該法第2條規(guī)定，本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定.

④“國家主權(quán)原則”是指國家對本國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有管轄權(quán)的原則.

⑤“知情同意原則”是指在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用和開發(fā)中，應(yīng)該取得所在國和權(quán)利主體知情同意的原則.

⑥“利益分享原則”是指在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)過程中，依據(jù)公平合理的理念在開發(fā)者和權(quán)利人之間分配開發(fā)和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所獲得的惠益的原則.

⑦齊愛民.《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本法律問題》.《電子知識產(chǎn)權(quán)》,2007年第5期第23頁.

⑧李云麗.《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的若干原則》http://www.xmculture.com/whly/djdp/200812/t20081217_12689.htm.訪問時間：2013年4月5日.

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張曉，貴州醫(yī)科大學(xué)神奇民族醫(yī)藥學(xué)院法學(xué)教師。