民間借貸公證問題探析
——以《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》為視角

李 敏

（221000 徐州市徐州公證處 江蘇 徐州）

民間借貸公證問題探析
——以《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》為視角

李 敏

（221000 徐州市徐州公證處 江蘇 徐州）

2015年6月23日最高人民法院通過《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對民間借貸的相關實體問題和程序問題作出詳細規(guī)定，其中借貸主體、利率與利息、合同效力等均有突破以往的規(guī)定，本文以司法解釋為視角，試析民間借貸合同公證工作要點，以求確保辦證質(zhì)量，有效促進民間借貸的合法成立，促進經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。

民間借貸；司法解釋；公證；探析

在我國社會主義市場經(jīng)濟建設過程中，民間借貸是一種有益的、重要的市場融資方式，其對緩解國家借貸資金不足的矛盾，有效激活民間的閑散資本，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展具有積極的作用。為依法規(guī)范民間借貸合同的公證活動，公證人員應當正確認識民間借貸的涵義、相關法律規(guī)定、強制執(zhí)行公證在民間借貸融資市場中的功能作用等，確保辦證質(zhì)量，有效促進民間借貸的合法成立，促進經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。

一、民間借貸的涵義與相關法律規(guī)定

所謂民間借貸，通常是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。就民間借貸合同的標的物而言，一般限于貨幣借用，不包括有價證券等的借用。

民間借貸本質(zhì)上為借款合同，屬于合同的一種，我國《合同法》第十二章對此有所規(guī)定，但多為簡單的原則性規(guī)定，不足以解決實踐中出現(xiàn)的錯綜復雜的民間借貸糾紛。為此，最高人民法院2015年專門出臺《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸2015規(guī)定》），對民間借貸的相關實體問題和程序問題作出詳細規(guī)定，與《合同法》及《民事訴訟法》共同構成解決民間借貸糾紛的法律依據(jù)。1992年8月司法部發(fā)布的《關于辦理民間借貸合同公證的意見》則就公證機構辦理民間借貸合同公證的有關問題提出明確指導意見，對賦予借款合同強制執(zhí)行效力的公證業(yè)務予以充分肯定。

二、民間借貸公證具體問題

根據(jù)國家《公證法》等法律的規(guī)定，公證機構可以依據(jù)當事人的申請，對公民之間、公民與非金融企業(yè)以及其他經(jīng)濟組織之間簽訂的借貸合同，依照法定程序予以公證證明。辦理民間借貸合同公證，可以有效預防糾紛，保護借貸雙方當事人的合法權益，威懾民間借貸活動中的各種違法行為。尤其是賦予借款合同強制執(zhí)行的效力，體現(xiàn)了一定的司法裁判功能。從公證人員出具強制執(zhí)行證書那一刻起，對權利人的司法救濟程序就正式啟動。因而，公證人員辦理借貸合同公證業(yè)務必須恪守職業(yè)道德，嚴謹慎重，依法履行公證職責，以有效規(guī)避法律風險，依法維護各方當事人的合法權益。

（一）公證機構應當審查借貸合同雙方當事人是否適格

長期以來，在民間借貸關系中，傳統(tǒng)觀念認為當事人一方必須是自然人，包括自然人之間、自然人與非金融企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織之間的借貸。企業(yè)之間的借貸則是嚴格禁止的，此舉旨在保障國家金融秩序的穩(wěn)定，防止企業(yè)借機進行非法募集資金，但在今日市場經(jīng)濟條件下卻不利于小微企業(yè)融資，嚴重阻礙實體經(jīng)濟的發(fā)展?！睹耖g借貸2015規(guī)定》首次將企業(yè)間借貸納入法律調(diào)整，明確承認法人、其他組織之間及其相互之間特別是企業(yè)之間借貸活動的合法化，全面保護自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為，以充分發(fā)揮民間借貸的積極作用，為社會發(fā)展和建設服務。

根據(jù)《民間借貸2015規(guī)定》，經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構，因發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不屬于民間借貸糾紛，因而包括商業(yè)銀行、政策性銀行等銀行業(yè)金融機構和小額貸款公司、消費金融公司、信托公司等從金融監(jiān)管部門獲得從事貸款業(yè)務牌照的機構，不得成為民間借貸的主體。但民間借貸市場中存在的未經(jīng)金融監(jiān)管機構批準設立的名稱各異的類金融機構進行的理財、擔保、租賃等形式的貸款業(yè)務，應當視為民間借貸。

（二）公證機構應當審查借貸合同是否系當事人真實意思表示

公證機構在辦理民間借貸公證業(yè)務時，一定要認真審查借貸行為是否是雙方當事人的真實意思表示，并依法告知其違背真實意思表示將產(chǎn)生的法律后果。審查結果應記錄在談話筆錄中，由借貸雙方簽字認可。

根據(jù)法律規(guī)定：一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關系，應認定為無效。

所謂欺詐，是指一方當事人故意隱瞞真實情況，捏造虛假情況，誘使對方當事人陷入錯誤的判斷而與其訂立借貸合同的行為。

所謂脅迫，是指以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示而與其簽訂借貸合同的行為。

所謂乘人之危，是指利用對方處于危難之中急需訂立借貸合同的弱勢地位，為謀求不正當利益，迫使對方在不平等的情況下，作出違背其真實意思的表示訂立借貸合同的行為。

司法實踐中，部分出借人尤其是職業(yè)放貸者，為保證出借資金的安全，常常會在簽訂民間借貸合同的同時，要求借款人以其所有的房產(chǎn)作為擔保，但不是依法辦理抵押登記確定抵押權，而是以借款人為出賣人簽訂一份房屋買賣合同，約定在借款人還款不能時，直接履行房屋買賣合同。但對于出借人來說，其本來目的并非通過買賣取得房屋的所有權，而是以履行房屋買賣合同作為實現(xiàn)借款合同債權的擔保；對借款人來說，出賣房屋也不是其真實的意思表示。房屋買賣合同，究其實質(zhì)實為履行民間借貸合同的擔保。

最高人民法院在《民間借貸2015規(guī)定》中抓住當事人之間法律關系的本質(zhì)，明確否定了作為民間借貸合同擔保的買賣合同的性質(zhì)，規(guī)定在程序上按照民間借貸法律關系審理當事人之間的糾紛，使雙方的權利義務關系真正歸位到正確的實體關系中去。對于買賣合同標的物，出借人不能通過直接請求履行買賣合同以抵償債務，但可以在按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，依法申請強制執(zhí)行，通過拍賣程序變現(xiàn)后來清償債務。

公證機構在辦理此類公證業(yè)務時，尤其應當慎而又慎，深入探究當事人雙方關系的實質(zhì)，從而作出正確的判斷。

（三）公證機構應當審查借貸合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定

1.公 證機構應當審查借貸合同是否存在無效情形

借貸合同存在《合同法》第五十二條規(guī)定情形，包括一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定等，應當認定為無效。

《民間借貸2015規(guī)定》第十四條規(guī)定，具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（三）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（四）違背社會公序良俗的； （五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。

根據(jù)最高人民法院《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》的規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，但是具有下列情形之一的，應當認定無效：一是企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；二是企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；三是企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；四是其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

2.公 證機構應當審查借貸合同是否具備借款用途條款

實踐中，經(jīng)常存在借款人故意隱瞞借款的真實用途，通過簽訂借貸合同的合法形式掩蓋其將借款用于賭博、詐騙或國家明令禁止的用途的目的，或者借貸雙方惡意串通將借款用于非法用途等現(xiàn)象。公證機構應當審查借貸合同是否具備借款用途條款，告知雙方當事人國家法律只保護合法的借貸關系，出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。出借人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況。借款人應當按照約定向出借人定期提供有關財務會計報表等資料。借款人未按照約定的借款用途使用借款的，出借人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

3.公 證機構應當審查借貸合同利率約定是否符合法律規(guī)定

（1）利息沒有約定或者約定不明的問題。《民間借貸2015規(guī)定》根據(jù)借貸主體是否為自然人、利息是“沒有約定”還是“約定不明”分別作出不同的處理規(guī)則：

在利息沒有明確約定的情況下，無論借貸是自然人、法人、其他組織之間還是其相互之間進行的資金融通行為，均應視為無償借貸。根據(jù)法律規(guī)定，關于利息的約定可以采用書面或口頭任一種形式，因而借貸雙方在借款合同之外口頭約定借款利息并已實際履行的，或者有其他證據(jù)能夠證明關于利息的口頭約定存在的，均不屬于“沒有約定利息”。

自然人之間借貸對利息約定不明的，不再按照此前司法解釋規(guī)定的“參照銀行同類貸款利率計息”來處理，出借人此種情形下無權主張借期內(nèi)利息，借款人亦有權拒絕支付。

除自然人之間借貸的外，包括借貸雙方均為非金融機構法人或其他組織、借貸主體僅一方為自然人，如果借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人向人民法院提起訴訟主張利息的，人民法院亦不再按照此前司法解釋規(guī)定的“參照銀行同類貸款利率計息”來處理，而是應當結合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞?、交易習慣、市場利率等因素確定利息。

需要指出的是，根據(jù)《民間借貸2015規(guī)定》第三十一條的規(guī)定，民間借貸雖然沒有約定利息，但如果借款人自愿給付的，法律尊重當事人的意思自治，并不加以禁止，除非自愿給付損害國家、集體或第三人的利益。

（2）利息預先扣除和計算復利問題。實踐中，借貸關系中利息預先扣除現(xiàn)象普遍存在。公證機構應當明確告知借貸雙方當事人，尤其是出借方，借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

出借人將利息計入本金計算復利的問題，《民間借貸2015規(guī)定》結合司法審判實踐，對此作出細化規(guī)定：對于借貸雙方對前期借款本息進行結算，將借款人沒有按照約定應當支付的利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證的行為，法律尊重當事人的真實意思表示，給予有條件地認可，盡量將重新出具的債權憑證載明的金額認定為后期借款本金，只要其前期利息的計算沒有違反法律關于利率上限的規(guī)定，對于超過利率上限部分的利息不能計入后期借款本金。同時，為防止包含復利因素的實際利率畸高，司法解釋對借款人在借款期間屆滿后應當支付的本息之和作出限制，即不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。

（3）利息的支付方式、期限應當明確約定。借款人應當按照約定的方式、期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的，借貸雙方可以通過友好協(xié)商確定。無法協(xié)商確定的，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付。

借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息。

（4）利率約定是否合法。借貸雙方約定的利率未超過年利率24%的，出借人有權請求借款人按照約定的利率支付利息；借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，不能獲得法律支持。

對于逾期利率，《民間借貸2015規(guī)定》明確規(guī)定，首先與借款期限內(nèi)利率的規(guī)制保持一致，采用固定利率上限的模式，借貸雙方對逾期利率的約定不得超過年利率24%。其次，對于雙方當事人沒有約定逾期利率或約定不明的，區(qū)分不同情況進行處理：一是既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率的，出借人可以主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%的固定利率支付資金占用期間的利息；二是約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率的，出借人可以主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間的利息。

實踐中，借貸合同中常常同時約定利息和逾期付款違約金兩項條款。二者涵義不同，民間借貸的利息是指從借款人借款之日起至還款之日止產(chǎn)生的利益，而違約金則是指借款人逾期償還借款本金應承擔的違約責任?！睹耖g借貸司法2015規(guī)定》針對我國民間借貸的現(xiàn)狀，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，結合審判實踐，對逾期利息、違約金或者其他費用競合時的適用問題作出統(tǒng)一規(guī)定：一是賦予出借人選擇權，在借款人逾期還款的情況下，出借人可以一并主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以選擇其中任一部分提出請求。二是設定法定限制標準，即無論是一并主張還是主張其中一部分，總計不得超過以年利率24%為標準計算得出的數(shù)額，對于超過的部分，法院不予支持。

公民之間的無息借款，有約定償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限但經(jīng)出借人催告后，借款人仍不償還的，出借人要求借款人自借款逾期之日或者自權利主張之日起按照銀行同期同類貸款基準利率償付逾期利息的，法律應當予以準許。

4.公 證機構應當審查借貸合同是否具備擔保條款

司法部《關于辦理民間借貸合同公證的意見》第三條規(guī)定：公證處辦理民間借貸合同公證，一般應要求借款人提供擔保，擔保的具體形式，可由當事人協(xié)商約定。

在實踐中，訂立借款合同時要求借款人提供擔保有助于借款人積極采取有效措施保證資金安全，及時、有效地償還借款本金與利息，切實維護出借人的合法權益。相對于民間借貸來說，通常采用的擔保方式包括保證和抵押。

保證分為一般保證和連帶責任保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

抵押擔保的，債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。按照法律規(guī)定，抵押物需要辦理登記的，抵押合同自登記之日起生效。

5.公 證機構應當審查借貸合同是否生效

根據(jù)《合同法》規(guī)定，自然人之間的借款合同是實踐性合同，自貸款人提供借款時生效。其不同于金融機構與自然人、法人或其他組織之間的諾成性借款合同。民間借貸合同雙方當事人之間僅達成借款合意，而未實際給付借款標的物的，可以認定為合同只是已經(jīng)成立但尚未生效，借款人不承擔償還借款的責任。

《民間借貸2015規(guī)定》第十條規(guī)定，除自然人之間的借款合同外，當事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應予支持，但當事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。即除自然人之間的借款合同外，法人之間、其他組織之間，以及自然人與法人、其他組織之間等借貸合同，均為諾成性合同，此與金融機構和借款人之間的合同性質(zhì)相同。例外情況有二：一是當事人另有約定，如明確約定為實踐性合同，或者約定借貸合同附有條件或者期限，此種情形下，借貸合同應當根據(jù)約定確定生效時間；二是法律、行政法規(guī)另行規(guī)定為實踐性合同的，應當以貸款人實際提供貸款的時間來認定借款合同生效時間。

（四）公證機構應當告知當事人借貸合同可以依法賦予強制執(zhí)行效力

根據(jù)法律規(guī)定，民間借貸合同經(jīng)公證機構公證后，借款人到期不償還借款（包含利息）時公證處可以根據(jù)出借人的申請，出具強制執(zhí)行證書，由出借人向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。

公證機構賦予強制執(zhí)行效力的民間借貸合同應當具備以下條件：其一，債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內(nèi)容無疑義；其二，債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。

李敏，女，執(zhí)業(yè)公證員，畢業(yè)于南京大學，主要研究領域為公證理論與實踐、婚姻繼承、不動產(chǎn)物權、民事侵權損害賠償?shù)取?/p>