不純正不作為犯等置性問題之淺析

葉春燕

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 21000

不純正不作為犯等置性問題之淺析

葉春燕

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 21000

等置性是處罰不純正不作為犯的重要依據(jù)，此問題的提出對(duì)解決罪刑法定與不純正不作為犯的矛盾提供了法理支撐。對(duì)等置性的定位，應(yīng)當(dāng)在三階層的犯罪論中進(jìn)行考慮，具體來說應(yīng)當(dāng)納入構(gòu)成要件之中，且是一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件要素。在等置性問題的判斷上，應(yīng)當(dāng)以形式上的作為義務(wù)為判斷對(duì)象，考慮行為人的原因設(shè)定、危險(xiǎn)設(shè)定以及對(duì)結(jié)果的支配性，以此嚴(yán)格限制不純正不作為犯的成立范圍。

等置性；罪刑法定；定位；判斷標(biāo)準(zhǔn)

一、等置性問題的提出

行為在犯罪論的體系中占有核心地位，無行為即無犯罪的法諺揭示出，只有判定行為人具有某種行為或其行為該當(dāng)構(gòu)成要件時(shí)，才有處罰的可能性。實(shí)行行為可分為作為和不作為，相對(duì)于作為，不作為犯罪在其犯罪構(gòu)成的認(rèn)定上較為困難，這其中的不純正的不作為犯罪因其行為之有無、與罪刑法定原則的關(guān)系等方面存在諸多爭(zhēng)議而愈發(fā)難以辨別。因此，等置性問題的提出，對(duì)處罰不純正不作為犯提供了重要支撐。

等置性問題源于日高義博教授的《不作為犯的理論》，書中認(rèn)為“不真正不作為犯和作為犯的存在結(jié)構(gòu)雖然不同，但能否把它們置于同一構(gòu)成要件之中予以同等評(píng)價(jià)”，即不真正不作為犯與作為犯能否置于同一構(gòu)成要件的問題。這樣的疑惑源于作為犯罪與不真正不作為犯罪存在根本上的差異，但它們卻適用同一套構(gòu)成要件，而這套構(gòu)成要件是為作為犯罪設(shè)定的，法理上是不能將此直接運(yùn)用到不純正不作為犯罪之中。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，只有當(dāng)二者在構(gòu)成要件能夠進(jìn)行同等評(píng)價(jià)時(shí)，不純正不作為犯的處罰才符合罪行法定原則，才具有合理性。

二、學(xué)說沿革

等置性這一說法來源于日高義博教授，在他之前的日刑法學(xué)界早已有此問題的研究，但常以等價(jià)性來描述。等置性研究首起于德國(guó)學(xué)者考夫曼，他在《不作為犯的理論》一書中提出了不作為犯罪理論：不純正不作為犯有其固定的非明文規(guī)定的構(gòu)成要件，標(biāo)準(zhǔn)有三：(1)該不作為在法律上存在與之對(duì)應(yīng)的作為的構(gòu)成要件；(2)結(jié)果防止命令的存在，即行為人有作為義務(wù)；(3)該不作為在違法及責(zé)任的內(nèi)容上必須與作為構(gòu)成要件的相當(dāng)性[1]。在考夫曼看來，不純正不作為犯的成立不僅需要行為人具有保證人地位，其不法內(nèi)容還應(yīng)和作為相等。亨克爾繼承并發(fā)展了這一觀點(diǎn)，提出新保證人說，該說認(rèn)為：關(guān)于正犯，只有作為保證人的不作為者才是行為者；保證人的義務(wù)必須在不法內(nèi)容上與作為同等價(jià)值才能被確定。日高義博教授提出的等置性問題，本質(zhì)上與考夫曼、亨克爾的等價(jià)性理論一致的，但在其表述上來看，等價(jià)性似乎更加偏向于實(shí)質(zhì)性的判斷，在形式上不夠嚴(yán)謹(jǐn)[2]，因此使用等置性一詞能更好的兼顧形式和實(shí)質(zhì)。

三、等置性解決的問題

等置性問題的提出在刑法理論上具有十分重要的意義，它不僅回答了不純正不作為犯在罪刑法定上的缺陷，也體現(xiàn)出刑法的人權(quán)保障機(jī)能[3]。

考夫曼認(rèn)為處罰不作為犯罪違反了罪刑法定的原則。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，規(guī)范分為命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范，前者要求行為人做某事，后者禁止做某事。考夫曼認(rèn)為將不純正不作為犯與作為犯進(jìn)行同一評(píng)價(jià)，就是將禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范進(jìn)行同一評(píng)價(jià)，這違反了禁止類推的原則。等置性的提出，將不純正不作為犯與作為犯在構(gòu)成要件上進(jìn)行等價(jià)，提出不純正不作為犯的構(gòu)成要件是本罪(某作為犯罪)的構(gòu)成要件，而非彼罪(另一作為犯罪)。

除此之外，等置性問題的提出在解決人權(quán)保障的刑法機(jī)能上也有重要意義。首先，等置性限定了不純正不作為犯罪的入罪范圍，僅將那些與積極的作為犯罪構(gòu)成具有等價(jià)性的才可定罪，將純正的不作為犯罪和違反行政命令的作為義務(wù)犯罪出罪；其次，使得不純正不作為犯罪的考量有一標(biāo)準(zhǔn)，限制法官的自由裁量權(quán)；最后，不純正不作為犯的構(gòu)成要件是一個(gè)開放性的體系，等置性在一定程度上充當(dāng)了使這一體系閉合的因素。

四、對(duì)等置性的定位

等置性問題的提出及其意義在的日刑法理論中已得到普遍認(rèn)同，但對(duì)其在犯罪體系中的地位仍然有許多爭(zhēng)論，例如有行為等價(jià)說、犯罪整體等價(jià)說等觀點(diǎn)，從三階層的犯罪論體系來看，主要包括構(gòu)成要件說、違法性說以及否定說。

(一)構(gòu)成要件說

在這一學(xué)說中，根據(jù)等置性是否歸屬于作為義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)又分為作為義務(wù)說以及獨(dú)立構(gòu)成要件要素說。

1.作為義務(wù)說。在我國(guó)刑法理論中，大多以作為義務(wù)作為不作為犯罪的構(gòu)成要件，將等置性作為判斷作為義務(wù)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為等置性應(yīng)當(dāng)歸屬于作為義務(wù)之中，二者是包含的關(guān)系。黎宏教授在其《不作為犯罪研究》一書中認(rèn)為不作為犯成立為兩要件說，即行為人具有一定程度的作為義務(wù)和能夠履行義務(wù)而未履行。張明楷教授也認(rèn)為，等價(jià)性并不是具體的要求，而是不真正不作為犯客觀構(gòu)成要件的解釋原理，尤其是為實(shí)質(zhì)意義的作為義務(wù)的發(fā)生提供基礎(chǔ)，限制作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的指導(dǎo)原理。[4]

作為義務(wù)說對(duì)義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行分析，認(rèn)為法規(guī)規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)有兩種，一種是單純的作為義務(wù)，另一種是利用該作為防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。在前者的情況下，行為人只要實(shí)施了法律所規(guī)定的義務(wù)，即使沒能防止危害結(jié)果的發(fā)生，行為人也不會(huì)因此受到法律的非難。第二種義務(wù)認(rèn)為，義務(wù)人不僅要實(shí)施特定的行為，且該行為必須要達(dá)到阻止危害結(jié)果發(fā)生的程度。

作為義務(wù)的合理之處在于，它將等置性的問題歸于特殊義務(wù)之下，這對(duì)等置性的判斷在司法實(shí)踐中判斷較為容易。其不足之處在于，對(duì)不純正不作為犯的處罰，是在當(dāng)事人當(dāng)為而不為時(shí)才能進(jìn)行法律的評(píng)價(jià)，進(jìn)而評(píng)價(jià)不作為與作為是否等價(jià)。作為義務(wù)和等價(jià)性的判斷是兩個(gè)過程，作為義務(wù)的判斷不是目的，而是判斷的手段。

2.獨(dú)立構(gòu)成要件要素說此觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該將等置性從作為義務(wù)中獨(dú)立出來，作為獨(dú)立的構(gòu)成要件要素，即等置性并非是作為義務(wù)的某一內(nèi)容，而是與之相平行的獨(dú)立的要素。臺(tái)灣學(xué)者韓忠謨認(rèn)為，對(duì)于此問題要做兩個(gè)層次的判斷：一為防止法益侵害結(jié)果發(fā)生之義務(wù)問題，一為不作為在如何情況下與作為等價(jià)之問題[5]。

(二)違法性說

此觀點(diǎn)認(rèn)為，等價(jià)性的本質(zhì)就是違法價(jià)值的相當(dāng)，而違法性作為一種價(jià)值的存在是蘊(yùn)含在事實(shí)之中的，以客觀事實(shí)要素為載體[6]。換言之等價(jià)性本身是違法性的判斷，只是這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在客觀的事實(shí)要素中加以尋找。違法性的觀點(diǎn)較好的解決了不純正不作為犯的實(shí)質(zhì)違法問題，將等置性問題納入違法性判斷之中，保證了構(gòu)成要件的客觀性。但是其不足之處就在于它在保證構(gòu)成要件客觀化的同時(shí)否定了構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能，根據(jù)三階層的犯罪論原理，該當(dāng)構(gòu)成要件具有違法推定的機(jī)能，違法性階段只進(jìn)行消極的排除違法阻卻事由。所以此觀點(diǎn)的癥結(jié)在于，如果一行為在構(gòu)成要件上不具有實(shí)質(zhì)的違法性，就不應(yīng)當(dāng)納入構(gòu)成要件之中而應(yīng)直接出罪，無法進(jìn)入違法性階段；即使進(jìn)入違法性階段，違法性考察的是消極的排除違法阻斷事由，而非積極的進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，這與犯罪論體系相矛盾。

(三)否定說

此觀點(diǎn)認(rèn)為等置性問題的考慮是不必要的，主要代表人物是許玉秀教授，其認(rèn)為：不作為犯罪不可能也不需要和作為等價(jià)，作為與不作為在結(jié)構(gòu)上存在本質(zhì)差異，使等置性的可能不存在；法規(guī)規(guī)范本身包含著積極的作為義務(wù)和消極的不作為義務(wù)，因此不作為處罰的依據(jù)是存在的；刑法正條之下存在兩套構(gòu)成要件，一種是為作為犯罪設(shè)定的，另一種是為不純正不作為犯設(shè)定的。這一觀點(diǎn)雖然解決了不純正不作為犯與作為犯進(jìn)行同等處置的可能，但是卻無法回答不純正不作為犯與純正不作為犯不能同等處罰的依據(jù)。

五、等置性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

等置性問題的提出對(duì)解決處罰不純正不作為犯罪有重大意義，如何制定等置性判斷的標(biāo)準(zhǔn)是這一問題的重點(diǎn)。日高義博在研究此問題時(shí)提出以下三個(gè)問題：第一，在客觀方面解決還是在主觀方面解決；第二，以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷；第三，在犯罪體系中的哪一階段進(jìn)行判斷[7]。與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法不同，我國(guó)刑法沒有在刑法總則中設(shè)置作為擴(kuò)張?zhí)幜P事由的不真正不作為犯的規(guī)定，在不具有這種特別規(guī)定的場(chǎng)合，之所以能夠處罰不真正不作為犯，并不是要對(duì)處罰作為犯的條款進(jìn)行擴(kuò)張之后肯定不正真不作為犯的成立，而是因?yàn)椴徽嬲蛔鳛榉阜狭讼鄳?yīng)的處罰規(guī)定本身而成為處罰對(duì)象。正因如此，在不作為與作為的等價(jià)性判斷上必須非常嚴(yán)格。[8]在這一標(biāo)準(zhǔn)的討論上出現(xiàn)了主觀說和客觀說的爭(zhēng)論。

(一)主觀說

該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行為人的主觀意識(shí)中尋找等置性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，邁耶最早提出這一觀點(diǎn)，他主張將保證義務(wù)從不純正不作為犯的構(gòu)成要件中分離出來，從主觀方面考慮等置性的問題。這一觀點(diǎn)在考察方法上有著固有的缺陷，等置性問題是對(duì)客觀行為的評(píng)判問題，并非是一個(gè)主觀責(zé)任的問題，主觀說以“敵對(duì)法的意志”這一主觀故意的程度來限制不純正不作為犯之成立，將行為人的主觀責(zé)任性先于行為的有無進(jìn)行判斷，在體系的邏輯上是行不通的。

(二)客觀說

1.支配行為說，指為實(shí)現(xiàn)作為與不作為之間的等置，支配實(shí)施是指行為人是基于防止結(jié)果發(fā)生的目的而為之；支配力是指控制因果發(fā)生的過程。[9]此觀點(diǎn)的核心在于行為人即使具有形式意義上的作為義務(wù)，但只要沒有開始防止結(jié)果發(fā)生的支配行為，就不可能成立不純正不作為犯罪，強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)是否發(fā)生侵害結(jié)果具有事實(shí)上的支配，但這種事實(shí)支配僅限于行為人為防止發(fā)生結(jié)果而中途介入面向結(jié)果進(jìn)程的場(chǎng)合。這種理解很容易使傳統(tǒng)意義上的不在真正不作為犯罪排除在外，縮小了不純正不作為犯的處罰范圍。

2.排他支配說，此為我國(guó)的通說，該觀點(diǎn)認(rèn)為，為保證不純正不作為與作為之間的等置性要求，行為人不僅要掌握導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流向，而且要具體的、排他的支配引起法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系的發(fā)展方向。如遺棄老人的行為是構(gòu)成遺棄罪還是故意殺人罪要具體分析，如果遺棄在鬧市街區(qū)中，因被遺棄的老人能夠較為容易的獲得救助，行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生沒有排他的支配，因此構(gòu)成遺棄罪；如果將其遺棄在荒郊野嶺中，老人難以得到救助，行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生是有排他的支配，因此構(gòu)成不作為的故意殺人罪。雖然此觀點(diǎn)從事實(shí)因素出發(fā)對(duì)等置性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確，相比于行為支配說設(shè)置了更加嚴(yán)格的要求，但是此觀點(diǎn)依然是從行為人和保護(hù)法益之間的關(guān)系出發(fā)，和行為支配說一樣依然可能會(huì)縮小出發(fā)的范圍。

3.分別確定標(biāo)準(zhǔn)說。對(duì)等價(jià)性的判斷應(yīng)該分別判斷，危險(xiǎn)起因區(qū)分為自然現(xiàn)象、被害人的故意或過失行為、第三人的故意或者過失的行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)以及不作為人的故意或過失。[10]在前三種情況下，行為人以外的因素分擔(dān)了法益侵害結(jié)果的原因力，不作為不可能與作為等價(jià)，例如某婦女不慎落入水中，丈夫看到這一事故，懷著希望妻子死了更好的意圖而不予救助。對(duì)于該案，日高義博教授特別強(qiáng)調(diào)即使妻子被淹死，對(duì)于丈夫的不救助行為也不能認(rèn)定殺人罪的不真正不作為犯，只能按照保護(hù)責(zé)任人遺棄致死罪追究罪責(zé)，這是因?yàn)樵虬l(fā)生的形態(tài)是被害人的過失，缺少構(gòu)成要件的等價(jià)性。[11]故而評(píng)價(jià)等置性的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)是作為義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)是行為人利用或者容忍的起因級(jí)危險(xiǎn)的具體性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事后查明的事實(shí)，站在不作為的當(dāng)時(shí)，如果在社會(huì)一般人看來該起因具有侵害特定法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，才具有等價(jià)性。

綜上所述，等置性的判斷并不是一般的形式上或者實(shí)質(zhì)上的判斷，而是基于一定規(guī)則下的判斷。等置性問題側(cè)重的是解決不作為犯的可罰性，但這一問題是以作為義務(wù)為處罰前提的，正如前文所說，等置性在三階層犯罪論體系中的地位是一種獨(dú)立的構(gòu)成要件要素，在處罰不純正的不作為犯時(shí)應(yīng)按照作為義務(wù)——等置性的層次遞進(jìn)分析。在確定作為義務(wù)的存在之后，等置性的判斷重心在于原因設(shè)定與危險(xiǎn)設(shè)定、結(jié)果支配性上。

原因設(shè)定與危險(xiǎn)設(shè)定是指法益遭受危險(xiǎn)的原因是不作為行為人所設(shè)置的，即不作為人行為人積極的設(shè)置了一個(gè)具體的危險(xiǎn)，這種情況通常在先行行為作為義務(wù)來源之時(shí)。此時(shí)之所以能夠?qū)⒉蛔鳛榕c作為等置，是因?yàn)樽鳛橥ǔＪ欠e極的創(chuàng)設(shè)了一個(gè)因果關(guān)系，而不作為是對(duì)既存的因果關(guān)系的不阻止，這里的因果關(guān)系是先行行為創(chuàng)設(shè)的，故而能將二者等置。

結(jié)果的支配是指作為義務(wù)人對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有排他的支配性，如果行為人不履行這種義務(wù)，按照社會(huì)的一般觀念必然產(chǎn)生危害結(jié)果，這是對(duì)原因創(chuàng)設(shè)的補(bǔ)充，通常用于非先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)。僅有當(dāng)不作為人針對(duì)法益侵害之事實(shí)的法律地位，以對(duì)于結(jié)果規(guī)則具決定性的觀點(diǎn)與作為行為人的法律地位可以加以比較之時(shí)，以作為犯的構(gòu)成要件處罰不作為才屬適當(dāng)。[12]

六、結(jié)論

不作為與作為在結(jié)構(gòu)上的差別是的不純正不作為犯在成立上必須建立在二者之間的等價(jià)關(guān)系，而這種等價(jià)關(guān)系的建立需要從客觀因素上出發(fā)，以作為義務(wù)為對(duì)象，以原因設(shè)定與危險(xiǎn)支配以及排他性的結(jié)果支配為標(biāo)準(zhǔn)，一方面嚴(yán)格限制不作為犯的成立范圍，保障罪刑法定主義；另一方面通過明確罪與非罪、此罪與彼罪的界限，加強(qiáng)人權(quán)保障。

[1]黎宏.不作為犯罪研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997.

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[8]黎宏.排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路[J].中國(guó)法學(xué)，2014.

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[12][德]許乃曼，陳志輝譯.德國(guó)不作為犯的學(xué)理現(xiàn)狀[J].刑事法評(píng)論，2003，8(1).

D924.3

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：2095-4379-(2017)28-0060-03

葉春燕(1992-)，女，漢族，江蘇常州人，南京大學(xué)法學(xué)院，碩士，研究方向：犯罪學(xué)。