從一起上訴案件
——淺論離任法官、檢察官任職回避制度

韓曉麗

浙江誠鼎律師事務(wù)所，浙江 溫州 325200

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從一起上訴案件
——淺論離任法官、檢察官任職回避制度

韓曉麗

浙江誠鼎律師事務(wù)所，浙江 溫州 325200

本文從一起上訴案件，探究離任法官、檢察官從事律師執(zhí)業(yè)任職回避制度，討論該制度的影響及公平性、溯及力問題，進(jìn)而提出完善立法制度相關(guān)建議。

離任法官、檢察官；任職回避制度；公平性；溯及力；立法建議

一、案情簡介

上訴人：丁某。

被上訴人：江蘇省中級人民法院。

案情簡介：1979年10月，丁某由部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)至蘇州市中級人民法院工作，期間歷任該院書記員、助理審判員、審判員、教育科副科長等職務(wù)。1992年12月，丁某調(diào)至蘇州市第七律師事務(wù)所工作，1994年通過律師資格考試，1995年正式從事律師服務(wù)工作。2006年，蘇州市中級人民法院根據(jù)執(zhí)業(yè)回避規(guī)定，禁止其擔(dān)任該院所受理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。為此，丁某向蘇州市中級人民法院及其上級有關(guān)部門進(jìn)行交涉，一直未果。2015年，丁某向江蘇省高級人民法院提起一審訴訟，請求判令蘇州市中級人民法院停止限制其律師執(zhí)業(yè)以及賠償限制其執(zhí)業(yè)所造成的損失等。江蘇省高院以本案不屬于法院受理民事訴訟范圍為由，裁定不予受理。

丁某不服一審民事裁定，向最高人民法院提起上訴。

2016年，最高院依法組成合議對本案進(jìn)行審理，認(rèn)為蘇州市中級人民法院限制丁某在該院作為律師執(zhí)業(yè)，系依照《中華人民共和國法官法》的履職行為，由此引發(fā)的糾紛，不屬于人民法院民事訴訟調(diào)整的范圍，故一審法院不予受理并無不當(dāng)。丁某的上訴理由，沒有法律依據(jù)，不予支持。2016年6月29日，最高院依照《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原裁定。

二、離任人員任職回避制度主要依據(jù)及影響

上述案例涉及離任法官從事律師執(zhí)業(yè)任職回避制度問題。

目前，我國對法官、檢察官從事律師職業(yè)任職回避制度，沒有制訂統(tǒng)一回避規(guī)則，現(xiàn)行回避制度主要依據(jù)為《法官法》、《檢察官法》《律師法》《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》和最高人民法院、最高人民檢察院相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《法官法》《檢察官》規(guī)定，法官、檢察官從人民法院、人民檢察院離任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人，即“二年限制”規(guī)定。上述“二年限制”規(guī)定，主要出于司法公正目的，以杜絕離任人員利用以往工作關(guān)系辦理人情案、關(guān)系案。因此，“二年限制”規(guī)定雖然對離任人員從事律師工作會(huì)產(chǎn)生較大影響，但還能得到普遍認(rèn)可。

另外，根據(jù)《法官法》《檢察官》規(guī)定，法官、檢察官從人民法院、人民檢察院離任后，不得擔(dān)任原任職法院、檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人，即“終身限制”規(guī)定。上述“終身限制”規(guī)定，對離任法官、檢察官而言，不僅意味著限制其律師執(zhí)業(yè)范圍，更是直接影響其職業(yè)發(fā)展及業(yè)務(wù)拓展。因此，部分離任人員為謀求更好的律師職業(yè)發(fā)展，不得不退出本地法律服務(wù)市場，選擇遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)去執(zhí)業(yè)，特別是從基層法院、檢察院離任的人員。因此，“終身限制”規(guī)定對離任法官、檢察官從事律師執(zhí)業(yè)的影響不可謂不大，由此也產(chǎn)生不少爭議。

三、離任人員任職回避制度爭議點(diǎn)

關(guān)于離任人員任職回避制度，主要存在兩方面觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)一認(rèn)為：對離任法官、檢察官執(zhí)行任職回避規(guī)定，有其合理性，包括“二年限制”和“終身限制”。上述回避規(guī)定雖然對離任人員從事律師執(zhí)業(yè)會(huì)產(chǎn)生一定影響，但這種影響并非重大執(zhí)業(yè)阻礙。離任人員一旦選擇從事律師職業(yè)，就應(yīng)遵守相應(yīng)執(zhí)業(yè)限制，以實(shí)現(xiàn)司法公正目的。

觀點(diǎn)二認(rèn)為：對離任人員“二年限制”規(guī)定，予以認(rèn)可，認(rèn)為其規(guī)定合理，不具爭議性。但對“終身限制”認(rèn)為其缺乏公平性，損害了離任法官、檢察官的平等就業(yè)權(quán)和平等執(zhí)業(yè)權(quán)。

本人認(rèn)同觀點(diǎn)二，結(jié)合本案案例分析如下：

(一)《法官法》《檢察官法》的適用不應(yīng)具有溯及力

2001年6月30日，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改《中華人民共和國法官法》的決定，增加“法官從人民法院離任后，不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人”內(nèi)容，該《決定》自2002年1月1日起施行。

2001年6月30日，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改《中華人民共和國檢察官法》的決定，增加“檢察官從人民檢察院離任后，不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人”內(nèi)容，該《決定》自2002年1月1日起施行。

因此，離任法官、檢察官“終身限制”任職回避規(guī)定，從2001年1月1日起開始施行。結(jié)合案例，丁某于1979年轉(zhuǎn)業(yè)至蘇州市中級人民法院工作，1992年12月即離開法院，到蘇州市第七律師事務(wù)所工作。即丁某從原單位已離任十幾年，卻仍被原任職法院溯及適用2001年才開始施行的《法官法》“終身限制”回避規(guī)定。如此適用法律，與《立法法》第九十三條關(guān)于溯及力的規(guī)定不相符。

《立法法》第九十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。

根據(jù)上述規(guī)定，即為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章一律適用“法不溯及既往”規(guī)則。而《法官法》《檢察官法》即屬于法律范疇，其不具備《立法法》規(guī)定的除外情節(jié)，理應(yīng)適用“法不溯及既往”規(guī)則。而實(shí)際適用情況卻恰恰相反，各級法院、檢察院往往將“法不溯及既往”規(guī)則運(yùn)用成“溯及既往”規(guī)則，本案便是其中之一。

因此，本人認(rèn)為《法官法》《檢察官法》規(guī)定的回避制度，擴(kuò)大適用于2002年1月1日以前離任的人員并限制其執(zhí)業(yè)，已違反《立法法》相關(guān)規(guī)定，不符合立法原意。

(二)“終身限制”規(guī)定，無法保障離任法官、檢察官平等的就業(yè)權(quán)和執(zhí)業(yè)權(quán)

律師行業(yè)僅是各種職業(yè)類別之一，法律應(yīng)保障其平等的就業(yè)權(quán)和執(zhí)業(yè)權(quán)。

結(jié)合案例，分析理由如下：

首先，丁某從離任法官轉(zhuǎn)為律師職業(yè)，蘇州市中級人民法院僅僅因?yàn)槠渖矸荼尘埃苯优袛嗥鋼?dān)任原任職單位的訴訟代理人或辯護(hù)人，即對案件的公正辦理產(chǎn)生根本影響，這是法院先入為主的錯(cuò)誤價(jià)值判斷。

其次，丁某從蘇州市中級人民法院離任后，與該法院已不存在任何職務(wù)隸屬關(guān)系。在法院未給予丁某任何離任限制補(bǔ)貼或其他特別待遇的情況下，僅僅因?yàn)槠鋼?dān)任過法官職務(wù)而終身限制其在原法院擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，未保障丁某應(yīng)有的平等就業(yè)權(quán)。

再次，丁某作為離任法官，從一名書記員升任助理審判員、審判員，其已具備長期的工作經(jīng)驗(yàn)及豐富的法學(xué)專業(yè)知識，離任后最能發(fā)揮其才華的職業(yè)是擔(dān)任律師工作。如法院以“溯及既往”回避規(guī)定為丁某設(shè)置過多職業(yè)障礙，相當(dāng)于要求其使其放棄律師職業(yè)，選擇其他行業(yè)；或要求其離開本地，去他鄉(xiāng)執(zhí)業(yè)。故本案如此處理結(jié)果，未保障丁某應(yīng)有的平等執(zhí)業(yè)權(quán)。

四、立法建議

(一)建議取消“終身限制”規(guī)定，確定合理任職回避期限

目前，法學(xué)界對離任法官、檢察官從事律師執(zhí)業(yè)“二年限制”，普遍認(rèn)為比較合理。但認(rèn)為對離任法官、檢察官進(jìn)行“終身限制”規(guī)定則缺少公平性。離任人員離任二年以后，以至更長時(shí)間，是否對原單位受理的案件構(gòu)成公平性影響，值得探究。故建議我國相關(guān)部門應(yīng)綜合評估法官、檢察官的職業(yè)影響，平衡離任法官、檢察官的職業(yè)轉(zhuǎn)型需求，以確定合理的原任職單位回避期限。

因此，建議在離任法官、檢察官“二年限制”基礎(chǔ)上，將擔(dān)任原任職法院、檢察院辦理案件的訴訟代理人或辯護(hù)人“終身限制”規(guī)定變更為“一定年限限制”規(guī)定(本人建議三年左右為宜)。本人認(rèn)為設(shè)定一個(gè)合理的任職回避期限遠(yuǎn)比“終身限制”更具公平性。

(二)建議特別明確《法官法》《檢察官法》溯及力適用問題

《立法法》第九十三條已明確規(guī)定溯及力適用問題，即法無特別規(guī)定，即適用“法不溯及既往”。但關(guān)于離任法官、檢察官任職回避規(guī)定適用中，法院、檢察院往往將“法不溯及既往”規(guī)則運(yùn)用成“溯及既往”規(guī)則。因此，針對《法官法》《檢察官法》任職回避規(guī)定的溯及力適用問題，法律應(yīng)予以特別明確。

五、案例評論

本人認(rèn)為離任法官丁某從原單位已離任十多年，原單位的人員也幾經(jīng)變動(dòng)，其個(gè)人曾在原任職法院擔(dān)任法官這一因素，對司法公正所能產(chǎn)生的影響已非常有限。但因目前法律規(guī)定，使其無法擔(dān)任原單位辦理案件的代理人或辯護(hù)人，造成其律師職業(yè)生涯受到限制，經(jīng)濟(jì)利益受到損失。而最高法院根據(jù)相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為案件不屬于民事訴訟受理范圍，作出駁回丁某上訴的裁定，雖有相關(guān)依據(jù)，但有失公平。同時(shí)，根據(jù)目前回避規(guī)定的執(zhí)行情況，丁某即使有其他救濟(jì)途徑，事實(shí)證明，其訴求也不能得到支持。因此，離任人員任職回避制度本身存在的公平性問題、溯及力適用問題，才是本案例所突出的問題，也是有待立法完善和明確的地方。

[1]馬曉黎.離任檢察官擔(dān)任辯護(hù)人法律規(guī)定應(yīng)統(tǒng)一[N].檢察日報(bào)，2014-4-28.

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