《大清著作權律》的私法屬性探究

□文│羅明東 周安平

我國《著作權法》第三次修訂正在緊張進行中，此次修訂的根本動力在于我國國情的巨大變遷，但計劃經(jīng)濟體制及舊的思維方式仍禁錮著著作權制度的發(fā)展?，F(xiàn)行制度中行政因素過強，在修訂過程中也展現(xiàn)出了強烈的擴張欲望，“國情論”是支持者常援引的正當性基礎。正確認識我國國情，不僅需要橫向比較，更需要從歷史的緯度來審視?！皻v史研究之一頁當?shù)诌壿嫹治鲋痪怼保琜1]對晚清著作權法及其實施環(huán)境的歷史考察，能給我國當代《著作權法》的發(fā)展提供有力的參照。

一、《大清著作權律》的私法屬性

私法以私權保護為宗旨、司法保護為手段，調(diào)整平等主體之間的權利義務關系，是公民權利的憲章，《大清著作權律》的私法屬性確立與否，決定了著作權保護的目的能否實現(xiàn)。

1.《大清著作權律》源于著作權保護的需要

《大清著作權律》有5章,分別為通則、權利期間、呈報義務、權利限制以及附則，共55條，具備相對完整的權利保護規(guī)范體系，其宗旨是保護著作權，即“凡稱著作物而專有重制之利益者”，[2]是一部比較純粹的民事立法。在《大清著作權律》制定過程中，法律專家也清晰地認識到了著作權法的民事私法性質(zhì)，“著作權律為關于個人私權之規(guī)定。其性質(zhì)為私法，為民法之特別法，亦即為民法法典以外之單行法?！盵3]

從當時國內(nèi)外環(huán)境來看，晚清政府確有頒行著作物保護之法的必然：一方面，在列強強權之下，我國被要求在雙邊關系中保護其著作權；另一方面，國內(nèi)無論是出版者、著作者還是政府，都已經(jīng)產(chǎn)生了版權保護的需求。這種需求表現(xiàn)在：首先，19世紀末國內(nèi)逐漸發(fā)展起來的出版、發(fā)行行業(yè)已經(jīng)開始在立法和司法上尋求著作權的保護，晚清衙門和民政部也曾做出過妥善的處理；[4]其次，我國知識分子向來有“學而優(yōu)則仕”的傳統(tǒng)，晚清朝廷掌權大臣們自己就是作者，因而在晚清立法“兩派之爭”中，唯有著作權法沒有爭議，這也是其制定和實施都相對順利的主要原因；[5]再次，列強也給國內(nèi)帶來了出版自由的新思想，清王朝頒行著作權法便有回應國內(nèi)學者的要求并顯示其“仁政”和“順乎潮流”的目的，[6]1910年12月18日，清政府民政部頒行《大清著作權律》時表明了這一態(tài)度：“文明進步惟智識之交通，學術昌明端賴法律之保護?！盵7]此外，晚清政府興辦新式學堂，大量的講義和教材也有著作權保護的需要。[8]

2.注冊制度的權利登記性質(zhì)

《大清著作權律》實行注冊登記制。注冊不等于審查，注冊制既可能以出版管控形式存在，也可以僅僅是事實記載，而不做思想和價值判斷。在一貫秉持著作權登記主義的英國，其學者也認為注冊在兩種制度中所起的不同作用是區(qū)別現(xiàn)代法與前現(xiàn)代法的要點之一。[9]英國自《安娜女王法案》起便要求作品須經(jīng)登記方能取得版權，此后的美國版權法也嚴格采取注冊主義。[10]19世紀末締結的《伯爾尼公約》最早采納的是自動保護原則，但為了協(xié)調(diào)《伯爾尼公約》聯(lián)盟與泛美版權聯(lián)盟之間的著作權保護制度，1952年締結的《世界版權公約》第3條特別要求加注“版權標記”作為作品受保護的要件。直到1995年《TRIPS協(xié)定》生效才在國際層面恢復了自動保護原則。

從文本上來看，《大清著作權律》中并無作品注冊需要進行思想、內(nèi)容審查的規(guī)定，不能就此斷定其注冊制度是行思想控制之實。注冊制的行政性僅體現(xiàn)在負責注冊事務的機構上，但是注冊并非該行政機關的強制性社會管理職能，行政機關除注冊登記之外，無權利用行政強制來處置著作權糾紛，這一點晚清民政部有清晰的認識。

3.著作權律與出版法的分立

晚清學者清楚地意識到了出版法與著作權法的不同性質(zhì)，認為出版法的宗旨在于“保護治安、維持風俗，故對于非賣品及無著作權之出版，與著作權已經(jīng)檢定，而加改正增減附錄者，亦須檢定”。這與著作權法“純屬保護個人私權者，迥然不同?！盵11]《民政部為擬定著作權草案理由事致資政院稿》對著作權律草案也進行了逐條解釋，其中對著作權注冊制度的解釋是：“謹案，第二、三、四等條規(guī)定所以明檢定之權限，乃欲受本律保護之方法也，其不呈報檢定者不在保護之列，自不待言?！盵12]可見，我們不能想當然地將注冊程序認定為出版控制的手段。理由有二：其一，著作權注冊對于不欲尋求著作權保護者并非強制，這與出版管理的強制檢定有根本區(qū)別；其二，上述解釋也表明注冊僅僅是獲得保護的形式要件，“檢定”并未涉及內(nèi)容審查。

《大清著作權律》整體承襲于日本著作權法，而日本便采出版法與著作權法分立。[13]因此，晚清政府對于著作權保護與出版發(fā)行管控之間的界限有比較清楚的把握，在《大清著作權律》頒行之前，便已經(jīng)頒行了《大清印刷物專律》《大清報律》以及《報章應遵守規(guī)則》等專司出版、言論控制之法，為著作權法較好地保持其私法屬性創(chuàng)造了條件。歷史表明，想要利用著作權法來控制言論、出版的做法也是徒勞的，辛亥革命前夕報刊大量刊載和發(fā)行的民主文章、書刊，以廣泛傳播為目的，并不一定欲求著作權律的保護，因而著作權保護的注冊制度并不能對其起到約束作用。

4. 著作權糾紛司法解決的原則

《大清著作權律》在權利救濟部分并無行政措施的規(guī)定?！洞笄逯鳈嗦伞返?4條確立的侵權糾紛處置原則為：“凡侵損著作權之案，須被侵害者之呈訴，始行準理?！盵14]該條確立了通過司法保護著作權的基本原則，并未授予行政機關查處侵權、干涉私權糾紛的任何權力，這在晚清政府專政的環(huán)境下尤為不易，在當下看來也相當先進。

除在制度設計上排除行政措施之外，在實施過程中，著作權的司法保護原則也得到了恪守。晚清政府較為重視《大清著作權律》的實施，在法律尚未頒行之時，就設立了著作權注冊局，不僅負責著作權注冊事宜，還積極推進注冊制度的普及?！洞笄逯鳈嗦伞奉C行之后得到了一定的施行，[15]但至于施行的程度及有無司法適用還有待進一步考證。如果將北洋政府在1915年《著作權法》頒行之前對《大清著作權律》的適用也加以考察的話，則其在實施過程中對司法保護原則的堅守便相對明顯了。19世紀末創(chuàng)建的商務印書館一直是被侵權大戶，在北洋政府時期，商務印書館采取雙管齊下的維權策略：一方面向?qū)徟醒瞄T提起了大量的訴訟，并得到了實際處理；另一方面，向北京政府內(nèi)務部呈請通令禁止。內(nèi)務部相當重視并發(fā)布通告稱：“須知：著作物一經(jīng)注冊權利證明，遇有侵損，即得向該管審判衙門遵律呈訴?！盵16]但其從未直接進行行政執(zhí)法或干涉，其措施僅僅是警告性的，且強調(diào)的仍是侵權的被訴風險。

二、對《大清著作權律》的客觀評價

“徒善不足以為政，徒法不能以自行”。[17]在晚清政權強力出版管控的大背景之下，《大清著作權律》的私法屬性并不能當然地帶來創(chuàng)作的興盛，甚至難以實現(xiàn)著作權保護的目的。但出版管控的強勢并不影響《大清著作權律》純粹私法的性質(zhì)，由出版管控所導致的著作不興也不能歸咎于《大清著作權律》。

1.出版行政控制與晚期出版法

19世紀末，我國出版工作日漸興盛。起初出版業(yè)受制于紙張奇缺的狀況，難以獲得較大發(fā)展，這種狀況隨著洋貨洋紙的涌入才得以緩解。全國報業(yè)界促進會也發(fā)起造紙運動，紙張進一步豐富且廉價。同時，印刷所用的鉛印、石印材料也開始大量輸入中國。新印刷技術的引入和普及，帶來了報刊、書店業(yè)的興盛。典型的有1862年英國人創(chuàng)建的《上海新報》（兩日刊），1864年曾國藩創(chuàng)建的金陵書局、伍廷芳等創(chuàng)建的《華子日報》，等等。據(jù)統(tǒng)計，晚清時期出版的期刊有28種，其中15種由外國教會主辦；而報紙則總計有164種。書籍刊印也興起，其中僅中昌書局一家就有160種書籍刊印。[18]

出版業(yè)的興盛極大地促進了進步思想的傳播，清政府便加強了出版控制。尤其在“蘇報案”之后，清政府因忌憚各地日益勃興的報紙、期刊，特于1906年制定了《大清印刷物專律》（下稱《專律》），《專律》規(guī)定：“凡未經(jīng)注冊之印刷人，不論承印何種文書圖書，均以犯法論”。《專律》還專門規(guī)定“毀謗”一章，包括普通毀謗、訕謗和誣詐，輕如普通毀謗者，便可能遭受刑罰。與此同時，清政府還訂立了《報章應遵守規(guī)則》，其中規(guī)定“不得詆毀宮廷”“不得妄議朝政”“不得妨害治安”等。1907年，在革命浪潮的沖擊之下，晚清政府又頒布了《大清報律》，其中第14條也明確了“詆毀宮廷之語、淆亂政體之語、擾害公安之語、敗壞風俗之語”，“皆侵入刑律范圍”。[19]

清政府在順治、康熙、乾隆以及嘉慶年間都曾多次查毀高文典冊以及所謂淫詞小說，但是其查禁者并不止于淫詞小說一類，還有關于秘密結社、攻擊官吏、言情小說等，查禁的書目中比較有名的有《紅樓夢》《牡丹亭》 《西廂》《笑林廣記》 《品花寶鑒》 《金瓶梅》《北史演義》《今古奇觀》等，[20]這些禁書實際大都是中國文化中的瑰寶，這是對查禁律例的一個極大諷刺。但是，我國在封建專制體制之下長期采取的行政管控手段，至晚清時期被內(nèi)化到法律、法規(guī)之中，是制度文明的一種體現(xiàn)，是巨大的歷史進步。

2.晚清著作權法與出版法

《大清著作權律》作為一部從日本移植過來并第一次在中國頒行實施的著作權法律，其先進性僅體現(xiàn)在理念與制度本身。盡管沒有足夠的史料表明其對著作權保護的不足，但其實施效果是值得質(zhì)疑的，因為晚清時期立法、司法環(huán)境并不能為其有效實施提供保障：一方面，晚清政府嚴苛的出版法對于出版和言論自由的禁錮完全可以掩蓋著作權保護所帶來的福利；另一方面，中國自古司法行政合一，直至慈禧“新政”才開始建立行政、司法相分離的近代司法制度，至清朝統(tǒng)治結束時止，也僅有天津、北京和奉天設立起了一些地方審判庭，覆蓋面窄、人員專業(yè)素質(zhì)低，難以有效承擔司法保護的職責。[21]

戊戌變法的失敗充分表明晚清政府對實質(zhì)性改革的敵視，在“義和團”運動、八國聯(lián)軍入京之后，清政府才不得已選擇了立憲、立法活動，但維護其岌岌可危的專制統(tǒng)治仍是實質(zhì)目的。[22]《大清著作權律》的制定機關是民政部，作為晚清政府的新設機構，其權力較為寬泛，兼有維護社會秩序、管理社會治安的職權，除《大清著作權律》之外，以壓制輿論、控制思想為宗旨的《大清印刷物專律》和《大清報律》也出自該部。民政部也曾表示：“臣部職司警政，首在保衛(wèi)治安，而高等治安警察之中，尤以集會、結社、新聞、著作數(shù)端最為重要”，[23]因此，民政部所制定的民事法律也極易被誤解為具有行政管控性質(zhì)。

盡管如此，清政府維持專政、對不利于政權穩(wěn)固和社會治安的出版物的控制，是其出版法管控的范疇，而非通過著作權法來實現(xiàn)。在晚清政府專制統(tǒng)治之下，著作者遭受迫害并不鮮見，但極為難得的是，歸功于將出版法與著作權法相區(qū)分的安排，著作權法民事私法的地位得以很好地保全。盡管難以達到私權保護的效果，但《大清著作權律》能夠厘清私法與公法的關系、能夠堅持私權糾紛司法裁判的原則，在今天看來依舊是先進的?！爸袊鴱膩頉]有在20年里，走過西方200年的路?！盵24]先輩們在內(nèi)憂外患、動蕩不安的年代對于著作權法私法屬性的堅守，值得我們深思。

注釋：

[1]New York Trust Co. v. Eisner, 256 U.S. 345, 349 (1921)

[2][14]大清著作權律.中國百年著作權法律集成[C].北京：中國人民大學出版社, 2010

[3]秦瑞玠.大清著作權律釋義[M].上海: 商務印書館，1914

[4][8]朱洪梅.中國第一部著作權法的制定與施行[J].出版史料，2005(4)

[5]王亞川,聶士海. 翻開塵封的歷史——《大清著作權律》的那些故事[J].今日財富(中國知識產(chǎn)權), 2010(11)

[6]沈仁干. 我國第一部版權法——《大清著作權律》簡說[J].出版工作, 1985(2)

[7]崇世健.秦瑞玠與中國最早的著作權法釋義[J].江南論壇,2014(6)

[9][澳]布拉德·謝爾曼，[英]萊昂內(nèi)爾·本特利.現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：英國的歷程(1760-1911)[M]. 金海軍,譯.北京:北京大學出版社, 2012

[10][24]劉春田.中國著作權法律百年論壇文集[C].北京:法律出版社, 2013

[11][12][13][23]周林,李明山.中國版權史研究文獻[C].北京: 中國方正出版社, 1999

[15][16]李明山.《大清著作權律》是“沒來得及實施”的法律嗎？[J].中國出版, 1998(4)

[17]孟子·離婁上

[18][19][20]吉少甫.書林初探[M]. 上海: 三聯(lián)書店, 1995

[21]張勤.中國近代民事司法變革研究——以奉天省為例[M].北京: 商務印書館, 2012

[22]李雨峰.槍口下的法律：中國版權史研究[M].北京: 知識產(chǎn)權出版社, 1998