“實體型”開設賭場罪的司法認定

文◎閆君劍

“實體型”開設賭場罪的司法認定

文◎閆君劍*

開設賭場的認定，主要應考察賭場的控制者、賭場規(guī)模、賭博時間、賭博規(guī)則等。開設賭場與聚眾賭博的區(qū)別主要在于賭場性質(zhì)、賭博時間、參賭人員、賭博方式不同。賭場出資者和經(jīng)營者應根據(jù)其在賭場內(nèi)的行為表現(xiàn)予以綜合認定。為賭場的經(jīng)營發(fā)展提供了功能性、不可或缺幫助的人，應認定為開設賭場罪的共犯。只有放在賭桌臺上、賭客或工作人員持有的籌碼才能認定為賭資，已經(jīng)認定為用于兌換籌碼的現(xiàn)金應當從籌碼數(shù)量中扣除。對銀行轉(zhuǎn)賬或POS機刷卡形式的資金，要與賭客的賬戶比對，雙方賬戶名和金額一致的款項，才能認定為賭資。

開設賭場罪 出資人 共犯 賭資

開設賭場類犯罪是司法實踐中經(jīng)常遇到的一類案件，包括開設“實體型”賭場，如租用房間開設賭場，以及利用網(wǎng)站開設“線上”賭場?！皩嶓w型”開設賭場類犯罪較為常見，且由于現(xiàn)行法律及司法解釋對該類犯罪的規(guī)定較為簡單，缺乏可操作性，因此司法實踐中對開設賭場行為的界定、與賭博罪的區(qū)分、賭場股東的認定、共犯的認定等問題存在諸多分歧，導致案件的定罪量刑隨意性大、類似的個案之間關于罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰等方面都會存在相當大的差別，造成法律適用的嚴重不平衡。本文擬從辦案實踐的角度出發(fā)，嘗試厘清“實體型”開設賭場類犯罪中的上述問題。

一、開設賭場行為的界定

（一）開設賭場的界定

開設賭場通常是指以營利為目的，為賭博提供場所，設定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為?！缎谭ā返?03條第2款規(guī)定：開設賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。2008年6月最高人民檢察院、公安部頒布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定（一）》）第44條第1款規(guī)定：開設賭場的，應予立案追訴。2014年3月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的 《關于辦理利用賭博機開設賭場案件法律適用若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，并以現(xiàn)金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現(xiàn)金、有價證券等貴重款物(即設置賭博機)組織賭博活動的，應當認定為刑法第303條第2款規(guī)定的“開設賭場”行為。［1］可見，對于“實體型”開設賭場的行為，除了利用賭博機開設賭場這一形式有相應的司法解釋予以詳細界定外，對于普通的開設賭場行為，并沒有相關規(guī)定予以明確。

筆者認為，對于開設賭場行為的認定，主要應從以下幾個方面予以考察：一是該賭場歸誰所有、由誰管理、受誰控制。對于賭場的所有人、經(jīng)營者開設、經(jīng)營、管理開設賭場的行為自然是開設賭場犯罪。二是賭場規(guī)模的大小、賭博時間的長短。刑法予以打擊的應該是有一定組織和規(guī)模、持續(xù)一段時間連續(xù)賭博的賭場。賭場的規(guī)模，可以從其場地大小、賭場人員組織結(jié)構(gòu)、管理服務人員數(shù)量及是否明確分工、賭博人數(shù)、賭資多少、在群眾中影響大小、多大范圍內(nèi)被人知悉等細節(jié)進行規(guī)定。賭博的時間，應當是具有持續(xù)性的，或開設者的意圖就是長期經(jīng)營。對于開設、管理有組織、有規(guī)模、連續(xù)性賭博的賭場的行為，自然構(gòu)成開設賭場罪，但對于僅僅是臨時、偶然地聚合在一起、賭博方式臨時商定、賭博持續(xù)時間較短的，就不應認定為開設賭場。若構(gòu)成其他賭博犯罪的則以此罪論處，若不構(gòu)成犯罪則只需進行行政處罰即可。三是賭具由誰提供、賭博方式、抽頭比例由誰確定、參賭人員是否固定等等。賭場一般要提供賭具，賭場的賭博方式、抽頭比例一般均由賭場事先設定好，賭博人員只需帶錢來到賭場，按照賭場的“規(guī)矩”進行賭博即可。來賭場賭博的賭徒一般應具有不確定性，就如同商場里的顧客一樣。

（二）開設賭場與聚眾賭博的區(qū)別

由于開設賭場行為具有持續(xù)性、規(guī)模性等特征，因此，開設賭場行為的社會危害性比普通的聚眾賭博行為更大，這就是《刑法修正案（六）》將開設賭場罪從賭博罪中分離出來，單獨設立罪名的主要原因。［2］在司法實踐中，開設賭場行為與聚眾賭博往往具有重合之處，這也使得兩個罪名區(qū)分不易。筆者認為，區(qū)分開設賭場與聚眾賭博主要應考量的因素有：一是開設賭場罪中的賭場不論是開設者自己所有的還是租用的，一般為開設者所掌控，而聚眾賭博中的賭博場所一般不能為賭博召集人所掌控。二是開設賭場罪中的賭博場所相對固定，由開設者提供，賭博時間也穩(wěn)定持續(xù)，而聚眾賭博的地點往往是不固定的，可以由召集者確定也可以由參賭者商定，賭博一般以次數(shù)計算。三是賭場中的參賭人員相對不固定，如同“開門作生意”，顧客總有不確定性，但聚眾賭博所邀約的對象一般為熟人。四是賭場中一般由“老板”雇用的人員坐莊，按賭場規(guī)定的賭博方式、抽頭比例等進行賭博，而聚眾賭博的人員可以自行商定賭博方式、可以由召集者坐莊也可輪流坐莊，召集者也不一定抽頭獲利。

（三）開設賭場罪的追訴標準

除了利用賭博機開設賭場的形式外，現(xiàn)有法律、司法解釋并未規(guī)定普通開設賭場罪的追訴標準，司法實踐中存在認識不一的現(xiàn)象。筆者認為，立法層面未作規(guī)定，并非立法缺陷或疏忽，而是開設賭場犯罪，本身就屬于行為犯，即只要有開設賭場行為的，就應當立案追訴，不存在具體數(shù)額標準問題。

關于情節(jié)嚴重的標準問題，立法層面同樣未作規(guī)定，實踐中多由審判機關把關掌握。筆者認為具有下列情形之一的，屬于開設賭場罪的“情節(jié)嚴重”：（1）開設賭場聚集參賭多人的或者賭資流轉(zhuǎn)額累計或抽頭漁利數(shù)額巨大的（具體數(shù)額標準由司法解釋具體明確）；（2）開設賭場聚賭多次被處罰后繼續(xù)開設賭場的；（3）組織多人攜帶槍支彈藥或管制刀具進行武裝護賭、暴力護賭的；（4）開設賭場內(nèi)引發(fā)重特大刑事案件的；（5）有其他嚴重情節(jié)的。

二、賭場出資者和經(jīng)營者的認定

開設賭場犯罪中，賭場的出資者、經(jīng)營者，俗稱“賭場老板”，是指出資提供場地、賭局、設備等，雇傭人員組織賭博，或者主要負責賭場經(jīng)營管理工作的人員。這類人員是司法實踐中的重點打擊的對象。但是，由于賭場經(jīng)營方式的隱蔽性，指控這些“賭場老板”的客觀證據(jù)往往難以取得，比如出資的情況、占股的比例等。在認定這一類人員時，往往應從其在賭場內(nèi)的行為表現(xiàn)予以綜合認定，如是否具有招攬工作人員、分配工作、發(fā)放工資、提供賭具、抽頭結(jié)賬等行為，這就需要從賭場內(nèi)抓獲的其他工作人員或賭客處取證，再綜合行為人自己的供述與辯解，從而判斷現(xiàn)有證據(jù)是否形成了認定其系賭場出資者、經(jīng)營者的證據(jù)鎖鏈。［3］例如，在武漢市硚口區(qū)發(fā)生的一起開設賭場案件中，犯罪嫌疑人宋某某供述自己是賭場出資人，出資5萬元，同時，當場抓獲的其他工作人員指認，宋某某曾招攬負責望風看場的“釘子”、向工作人員發(fā)放工資、其拿籌碼不需付款等情況，因此，綜合上述證據(jù)，就可以認定犯罪嫌疑人宋某某為賭場出資人，也即“賭場老板”，構(gòu)成開設賭場罪。

需要強調(diào)的是，即使犯罪嫌疑人承認自己存在出資或經(jīng)營行為，如果其他證據(jù)較為薄弱，那么根據(jù)《刑事訴訟法》第46條的規(guī)定，也即只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰，難以認定其構(gòu)成開設賭場罪。在武漢市硚口區(qū)發(fā)生的另外一起開設賭場案件中，犯罪嫌疑人X曾供述自己系賭場出資人，后又翻供，案中證據(jù)僅有一人工作人員稱其可能是賭場老板，但并不能明確說出猜測的理由，因此，認定X系“賭場老板”就存在證據(jù)不足的問題，需要進一步補充偵查取證。

三、賭場工作人員中關于共犯的認定

（一）共犯認定問題的爭議

開設賭場罪的共犯問題是司法實踐中十分棘手的執(zhí)法難點。在司法實踐中，除一般參賭人員外，賭場工作人員大致可劃分為以下三類：一是上文所稱賭場的組織者、經(jīng)營者，俗稱賭場老板或拼股老板、股東；二是賭博從業(yè)人員，包括負責發(fā)牌坐莊的人員（俗稱“皇帝”、“荷官”），負責為賭場抽頭的人員（俗稱”水手”），負責望風看場的人員（俗稱“釘子”），以及聯(lián)系、提供賭博場所、工具，兌換籌碼，接送賭客等各類人員；三是后勤服務人員，包括端茶送水、打掃衛(wèi)生、看管車輛等人員。［4］

對于第一類人員，作為賭場的開設者、賭博活動的組織者，其行為均構(gòu)成了開設賭場犯罪，認定為共犯一般沒有爭議。對于第三類人員，由于其并未對賭場的開設或賭博活動起到直接幫助作用，且往往獲得的是較低的固定工資，因此，一般不作為開設賭場的共犯認定。但對于第二類人員，是否亦認定其為開設賭場罪的共犯，在實際辦案中頗有爭議。主要有以下三種觀點：第一種意見認為不構(gòu)成犯罪。理由是開設賭場勢必要雇用一些工作人員，但立法本意并不是要追究所有賭場工作人員的刑事責任，一般只追究開設賭場的老板就夠了。賭場雇用人員的行為只是一般違法行為，并不構(gòu)成犯罪，可以按照《治安管理處罰法》的有關規(guī)定進行處罰。第二種意見認為，受雇傭的人員如果領取高額回報或參與賭場分成的，才可以認定為共犯。參照《意見》第3條關于共犯的認定，對于受雇參與賭場經(jīng)營管理且領取高額固定工資或參與賭場分成的，認定為開設賭場的共犯。高額工資或參與分成說明了受雇人員的參與性和積極性，體現(xiàn)了其主觀故意和客觀行為的刑罰當罰性。第三種意見認為應當構(gòu)成開設賭場罪。理由是賭場雇用人員明知賭場老板開設賭場，為追求非法利益而實施直接幫助行為，其名義上是從賭場老板那里獲得“工資”，但實際來源無疑是開設賭場的非法獲利。

（二）共犯認定問題的厘清

筆者贊同第三種觀點，因為開設賭場是一種組織完善、設施齊全、分工明確的共同犯罪，如果僅僅因為是受雇用，且得到的是“工資”，就不能以共同犯罪論處，與開設賭場罪的立法本意相悖。對于第一種觀點，從法律規(guī)定上分析，《意見》第3條關于共犯的認定規(guī)定中，除了列明具體的共犯情形外，還表明了開設賭場罪共犯所應具備的行為屬性就是提供 “直接幫助”，那么何為直接幫助？筆者認為，只要是為了賭場的經(jīng)營發(fā)展提供了功能性的、不可或缺的幫助，都應認定為提供了直接幫助。例如，負責發(fā)牌坐莊的“皇帝”、負責抽頭的“水手”、負責兌換籌碼的人員都是賭博活動所不可或缺的、功能性的角色；再如，負責望風看場的“釘子”、負責提供場地的人員對于賭場的正常經(jīng)營也起著不可或缺的作用。因此，雖然開設賭場罪的重點打擊對象是賭場的出資者、經(jīng)營者，但是只打擊這一類人員是不夠的，也無法體現(xiàn)出刑法對于該類犯罪的威懾性。對于第二種觀點，筆者認為，在共犯認定問題上，不能一概參照《意見》的解釋。利用賭博機開設賭場的行為有其特殊性，因為賭博機與游戲機、賭博機場與游戲廳在辨識度上并不很高，對于受雇人員的主觀認識因素有一定的影響，同時，利用賭博機開設的賭場因受限于賭博機的游戲性、機位等，其規(guī)模和成癮性也小于普通的賭博形式，也即其社會危害性小于普通“實體型”賭場。因此，在認定利用賭博機開設賭場案件的共犯時，司法解釋也設置了較高的標準，即需要領取高額工資或參與分成等，而普通的開設賭場的共犯標準若完全參照該標準執(zhí)行，則與立法關于嚴厲打擊開設賭場犯罪的立法本意不符。第二類受雇傭人員，為了謀取非法利益，明知他人實施開設賭場的行為，而參與其中提供直接幫助，根據(jù)共犯理論，已然構(gòu)成了開設賭場罪的共犯。

另外，湖北省高級人民法院、河北省人民檢察院、河北省公安廳于2013年1月頒布了《關于嚴厲打擊賭博違法犯罪活動的通告》，其中第3條規(guī)定：明知他人實施賭博違法犯罪活動，而為其提供場所、資金，或者幫助接送賭客、望風看場、收受投注、兌換籌碼、結(jié)算賭資等直接幫助，情節(jié)嚴重的，以賭博罪共犯論處。在實踐中，也是依照此規(guī)定執(zhí)行。通過前述賭博罪與開設賭場罪的區(qū)別分析可知，后者的社會危害性一般遠大于前者，因此，根據(jù)“舉輕以明重”的原則，上述人員在開設賭場犯罪中也應認定為共犯，從而體現(xiàn)嚴厲打擊開設賭場犯罪的立法目的。

四、賭資的認定

賭資的認定不僅關系到開設賭場犯罪的構(gòu)成或加重情節(jié)，也關系到公民合法財產(chǎn)權益的保護。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《規(guī)定（一）》中關于賭資的認定規(guī)定：賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資；《意見》中關于賭資的規(guī)定是：“（一）當場查獲的用于賭博的款物；（二）代幣、有價證券、賭博積分等實際代表的金額；（三）在賭博機上投注或贏取的點數(shù)實際代表的金額?！保?］

在司法實踐中，由于賭博形式的不同和交易方式的多樣，目前賭資表現(xiàn)為現(xiàn)金、籌碼、銀行轉(zhuǎn)賬等多種形式，使得賭資的認定更具復雜性。如在上述宋某某開設賭場一案中，賭客在兌換籌碼時，不僅可以以現(xiàn)金方式兌換，還可以銀行轉(zhuǎn)賬或POS機刷卡的方式兌換，這對于賭資的認定以及相應證據(jù)的收集就產(chǎn)生了一定的影響。

對于現(xiàn)金形式，目前司法機關一般是將賭博現(xiàn)場臺面上的、賭場收銀臺中的以及現(xiàn)場參賭、工作人員隨身攜帶的現(xiàn)金認定為賭資，但如果隨身攜帶的現(xiàn)金確有證據(jù)予以證明并非為了賭博，而是準備其他合法用途的，應當不認定為賭資，不能收繳。如宋某某開設賭場案中，一名賭客隨身攜帶的一萬元現(xiàn)金經(jīng)證人作證，確系為給家屬看病而準備的，那么該款項就不能計入賭資，也不能予以收繳。對于籌碼形式的，筆者認為，只有放在賭桌臺上、賭客或工作人員持有的籌碼才能認定為賭資，具體數(shù)額以每個籌碼實際代表的數(shù)額為準，那些未被兌換或未進入賭博環(huán)節(jié)的籌碼，不能認定為賭資。原因是根據(jù)上述規(guī)定，換取籌碼的財物才能認定為賭資，同理，被換取的籌碼或進入賭博環(huán)節(jié)的才與該種財物具有同質(zhì)性，反之，則不能認定為賭資。需要注意的是，在抓獲時，由于現(xiàn)場混亂不能分清哪些已被兌換或進入賭博環(huán)節(jié)、哪些是還沒兌換的籌碼時，應當屬于證據(jù)不足的情況，不能全部認定。另外，在實踐中也應當注意用于兌換籌碼的現(xiàn)金與籌碼的重復計算問題，已經(jīng)認定為用于兌換籌碼的現(xiàn)金應當從籌碼數(shù)量中予以扣除。對于銀行轉(zhuǎn)賬或POS機刷卡形式，雖然其交易方式具有隱蔽性，調(diào)取證據(jù)也具有一定的困難性，但為了保護公民合法的財產(chǎn)權益，接受賬戶所收到的資金在沒有證據(jù)支撐的情況下并不能一概認定為賭資，而要與當場所抓獲賭客的賬戶進行比對，雙方賬戶名和金額能夠比對一致的款項，才能認定為賭資。

注釋：

［1］陳斌：《賭博立法之完善——以〈刑法〉第303條為視角》，載《法制與社會》2010年第15期。

［2］張磊：《賭博犯罪研究》，載《法制與社會》2011年第11期。

［3］彭蓉：《淺議開設賭場犯罪的特點、原因及對策——以廣州市花都區(qū)開設賭場犯罪為切入點》，載《法制與經(jīng)濟》2011年第7期。

［4］陳佳、李建偉：《賭博類案公訴難點辨析》，載《法制與社會》2011年第35期。

［5］彭磊：《如何認定賭博罪與開設賭場罪》，載《法制與社會》2012年第18期。

*湖北省武漢市硚口區(qū)人民檢察院公訴科［401120］