無處分意思交付行為財產(chǎn)犯罪研究*

文◎趙小勇

無處分意思交付行為財產(chǎn)犯罪研究*

文◎趙小勇**

無處分意思交付是一種轉(zhuǎn)移了占有但未轉(zhuǎn)移所有的財產(chǎn)交付情形，無處分意思交付行為有四個特征：被害人在行為人的故意影響下作出交付；僅轉(zhuǎn)移占有尚未轉(zhuǎn)移所有；為行為人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)提供了機會；被害人最終遭受財產(chǎn)損失。為對無處分意思交付行為的財產(chǎn)犯罪進行科學定性，需要改造詐騙罪的犯罪構(gòu)成，堅持處分意思不要說，將“被害人基于錯誤認識而為一定行為”作為詐騙罪基本構(gòu)造的內(nèi)容，同時對被害人和行為人的行為進行綜合評價。

無處分意思交付 財產(chǎn)轉(zhuǎn)移 占有 詐騙

一、財產(chǎn)犯罪中無處分意思交付行為的概念

［案例一］A在飯館焦急的向正在吃飯的B說，自己有急事但手機沒電了，能不能借用一下B的手機撥打一個電話。B把自己的手機借給A，A拿到手機后邊打電話邊稱信號不好，就拿著手機往飯館外走，趁B不注意帶著B的手機逃走。

［案例二］C從D的汽車租賃公司租賃了一輛小汽車，之后因被其他債權(quán)人催債，便偽造相關(guān)憑證將汽車出賣給他人，出賣汽車所得用于償還債務。

無處分意思的交付行為是指行為人在沒有處分財產(chǎn)權(quán)益或沒有處分除占有以外的財產(chǎn)權(quán)益（除占有之外的自物權(quán)、他物權(quán)和債權(quán)等）的意思下，轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)占有的行為。由于學界在論述該問題時，對“處分”和“交付”、“所有權(quán)”和“占有權(quán)”往往不作區(qū)分，造成理解上的困惑，故在此先予說明，本文所說的“處分”是指對包括占有在內(nèi)的所有權(quán)的處分，而“交付”僅指事實上對占有的轉(zhuǎn)移；“占有”是所有權(quán)的權(quán)能之一，因此“所有權(quán)”包括“占有”，但“占有”不包括“所有”。一般而言，財產(chǎn)犯罪中無處分意思的交付行為具有以下幾個特征：

第一，由于被害人的行為，在客觀上產(chǎn)生了轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的后果。案例一中，B把手機交給A，是把手機的占有權(quán)轉(zhuǎn)移給了A。案例二中，D將汽車租賃給C，也只是把汽車連同占有在內(nèi)的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給C。

第二，被害人沒有處分所有權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益的意思。案例一中，B把手機交給A，只是借給A打電話使用，沒有要把手機的所有權(quán)給A的意思。案例二中，雖然在客觀上D轉(zhuǎn)移了自己的財產(chǎn)給C，但在主觀上D只是把汽車租賃給C使用，因此根本就不可能有轉(zhuǎn)移汽車所有權(quán)的意思。

第三，發(fā)生了被害人財產(chǎn)所有權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益被侵犯的后果。在案例一中，被害人B沒有轉(zhuǎn)移自己手機的所有權(quán)的意思，僅僅是想借手機給A用，最后手機的所有權(quán)被A擁有。案例二中，行為人C將從D處租賃來的汽車在所有人D不知情、未授權(quán)的情況下出賣，所獲金錢歸自己使用。

第四，被害人的行為是在犯罪行為人故意對其施加影響后作出的。如果被害人的行為是不受任何外在干擾而自發(fā)作出的，則犯罪行為人要么是缺乏可受責難性，要么是可受責難性大為降低。正是由于行為人具有侵犯他人財產(chǎn)權(quán)益的故意，并根據(jù)自己的設(shè)計對他人的行為施加影響，使他人作出行為以便自己獲得相應的財產(chǎn)權(quán)益，所以如果所涉金額較大，就需要以相應犯罪處理。

“無處分意思交付行為”在當前財產(chǎn)犯罪的司法實踐中，出現(xiàn)的頻率越來越高。尤其在詐騙犯罪中，被害人一步步陷入詐騙犯罪分子精心設(shè)計的圈套，最后將財產(chǎn)“拱手讓給”犯罪分子而仍不自知。有學者認為，出現(xiàn)這種情況的原因，除了行為人設(shè)計的“精細、巧妙”外，另一個主要原因在于行為人充分利用了一些被害人對當前新型支付方式的不熟悉甚至完全陌生。［1］這些情況在電信詐騙和網(wǎng)絡(luò)詐騙中體現(xiàn)的尤為明顯，亟需學界和實務界進行研究。

二、無處分意思交付行為財產(chǎn)犯罪的定性

無處分意思交付行為的存在，給當前司法實務對相關(guān)案件的認定帶來諸多挑戰(zhàn)。

（一）案件定性分歧

以上述案例一為例，關(guān)于該案定性的意見主要有三種：（1）A的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是行為人A以非法占有他人手機為目的騙借手機，之后趁被害人不注意將手機拿走，整個過程符合行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生認識錯誤——對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)——行為人獲得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失的詐騙犯罪構(gòu)造。（2）A的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是B把手機借給A使用的行為不是處分行為，沒有轉(zhuǎn)移手機所有權(quán)的意思。之后A借口信號不好將手機拿走的行為是趁被害人B不注意實施的，屬于盜竊。（3）A的行為構(gòu)成侵占罪。理由是B將電話借給A使用，此時A獲得合法占有手機的機會，之后A將自己借用的他人手機占為己有，屬于侵占。

上述三種定性意見都涉及到對受騙人B將手機交給A這一行為性質(zhì)的分析判斷。按照行為人A構(gòu)成詐騙罪的觀點，B把手機交給A的行為屬于基于認識錯誤處分財產(chǎn)的行為。即使B可能確實在A的欺騙下（事實上A是否真的因事情緊急而借用B的手機撥打電話無證據(jù)證實），把手機借給A使用，但這種基于錯誤認識而轉(zhuǎn)移手機占有的行為顯然是不包括把手機所有權(quán)處分給A的意思的。并且，手機所有權(quán)真正被轉(zhuǎn)移于A借口信號不好走出飯館外逃走的過程中。因此，行為人A非法占有B手機不是因為B基于錯誤認識后而處分了手機，認為B基于錯誤認識處分手機給A，A進而獲得手機，B損失手機，所以A的行為屬于詐騙，認定的邏輯過程是自相矛盾、站不住腳的。

認為行為人A的行為構(gòu)成盜竊罪的觀點，否認受害人B把手機交給A使用的行為屬于財產(chǎn)處分，并根據(jù)“輔助占有”的理論認為此時對手機的主要占有者仍然是B，之后就直接考察A借口信號不好往飯館外走趁機逃走的行為，將之認定為盜竊，完全不考慮手機是由受害人B之前親自交給A的事實。如果行為人A借打手機為假，被害人B信以為真把自己的手機借給A，這種行為難道真的可以不用被刑法評價嗎？撇開前面交付手機的行為，只評價后半段轉(zhuǎn)移手機離開現(xiàn)場的行為，當然可以很好地契合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，但這種做法本身有削足適履的嫌疑，為了契合一種犯罪構(gòu)成，選擇性地忽略了犯罪構(gòu)成事實之外的其他違法事實。

認為行為人A的行為構(gòu)成侵占罪的觀點，雖然考察了受害人B把手機交給A使用的行為，并結(jié)合后續(xù)侵占行為認為A的行為構(gòu)成侵占罪，但是，這種觀點卻忽略了A可能是通過欺騙B從而得以在事實上占有B的手機這一點?！拔嘘P(guān)系”是委托物侵占的保護法益之一。［2］但這種“委托關(guān)系”應該當然地是不包括有瑕疵的委托的，即侵占罪中說的“委托關(guān)系”必須是合法的。案例一中即使把B將手機交給A使用的行為理解為一種委托，那么這種委托也是基于A的欺騙作出的，是不同于侵占罪中作為侵占行為前提的那種“委托”情形的。因此，認為行為人A的行為構(gòu)成侵占罪也不妥當。

對于案例二，司法實踐中基本均持構(gòu)成詐騙罪的觀點。

（二）無處分意思交付行為可以產(chǎn)生占有轉(zhuǎn)移的效果

在無處分意思交付的場合，各種觀點基本都不認為該行為會產(chǎn)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，但是否會產(chǎn)生占有轉(zhuǎn)移的效果則存在不同的認識。認為無處分意思的交付會產(chǎn)生占有轉(zhuǎn)移的觀點，在案件定性結(jié)論上可能會走向詐騙罪或侵占罪；認為不產(chǎn)生占有轉(zhuǎn)移的觀點，可能會走向盜竊罪。

然而學界在詐騙罪、盜竊罪和侵占罪中使用 “占有”一詞時，內(nèi)涵是完全不同的。如日本學者山口厚提出“占有的遲緩”這一概念，認為這是沒有導致占有的終局性轉(zhuǎn)移而出現(xiàn)的一種非占有狀態(tài)。［3］還有學者認為盜竊罪和侵占罪中的“占有”，“只要行為人對財物具有事實上的支配即可，不要求事實上握有該財物”，“事實上的支配（或占有）不同于民法上的占有”，［4］并在論及詐騙罪時指出，“被騙人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)后必須真正意義上喪失對財物的原來的占有（而不是所有權(quán)），才能視為財產(chǎn)處分行為”，而此處的“占有”與非法占有目的中的占有不是等同概念。［5］無處分意思的財產(chǎn)交付行為，雖然轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)，并且行為人也在事實上持有了財產(chǎn)，但這種情況算不上占有，此后行為人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)才是真正轉(zhuǎn)移占有（所有）的行為，因此案例一中行為人A成立盜竊罪。

而如果不對占有的概念進行復雜劃分，對占有的內(nèi)涵更多采用民法上的觀點的話，則就可能認為案例一中的無處分意思的交付行為事實上已經(jīng)完成了財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有。民法學者認為，占有是一種表征方式（在此不僅為權(quán)利表征）。作為事實狀態(tài)的占有一方面是利用物之必須，另一方面占有又是表征權(quán)利之方式，或表征所有權(quán)（此為占有之常態(tài)）或表征占有為必要的他物權(quán)或債券。［6］因此，在案例一中，受害人B轉(zhuǎn)移給行為人A的不僅僅是手機的占有，而且還包括占有背后的手機使用權(quán)。無論如何，B是要將手機借給A使用的，轉(zhuǎn)移手機的使用權(quán)當然成為B的意思追求，甚至可以說B轉(zhuǎn)移手機占有的目的就是為了實現(xiàn)對手機使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。所以，不能否認在物的使用權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，其占有還尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，以實現(xiàn)特定目的進行的無處分意思的交付行為，是可以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有的，這就為將案例一中行為人A的行為認定為詐騙或盜竊提供了可能。

（三）無處分意思交付行為需要與行為人的后續(xù)行為綜合評價

針對案例一的三種定性觀點，只有持侵占罪的觀點把無處分意思交付行為與后續(xù)行為人將財產(chǎn)從現(xiàn)場轉(zhuǎn)移走聯(lián)系在一起進行綜合考察。原因在于，在認定侵占罪的過程中必須要考究所侵占的財產(chǎn)在犯罪之前處于何種狀態(tài)，只有涉案財產(chǎn)在行為之前就已經(jīng)處于行為人控制支配之下才有構(gòu)成侵占罪的可能。案例一中因行為人A對手機的控制占有可能是由不法原由（欺騙被害人要打電話）造成的，因此此種情形下認定行為人的后續(xù)行為構(gòu)成侵占可能存有疑問。但在案例二中，行為人C從被害人D處租賃汽車的行為并不存在違法，此種情況下C對汽車的占有使用為合法，后續(xù)C將汽車出賣并將出賣所得占為己有的行為構(gòu)成侵占罪自然沒有太多疑問。

認為案例一構(gòu)成詐騙罪和盜竊罪的觀點在考察與犯罪有關(guān)的客觀方面時，卻都是要么只考察無處分意思交付行為，要么只考察行為人的后續(xù)行為。如前文所述，主張案例一中行為人構(gòu)成詐騙罪的，往往認為無處分交付行為產(chǎn)生的是占有甚至是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果，因此被害人B基于錯誤認識將手機交付給A后，A就已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪，至于后續(xù)A將手機帶離現(xiàn)場的行為，則屬于犯罪的事后行為，沒有被刑法進行評價的必要。認為案例一中行為人構(gòu)成盜竊罪的觀點，則否認無處分意思交付行為的占有轉(zhuǎn)移或所有權(quán)轉(zhuǎn)移后果，主張這一行為對財產(chǎn)權(quán)益還尚未形成侵犯，因此自此之前的行為是不被刑法評價的，行為人之后轉(zhuǎn)移手機時財產(chǎn)仍處于被害人占有，于是自然要將行為人的行為評價為盜竊。

三、無處分意思交付行為財產(chǎn)犯罪科學定性的對策

本文認為，前述無處分意思交付行為引起的對相關(guān)案件定性的困惑，可以在現(xiàn)行刑法條文框架下，通過重新闡述詐騙罪的犯罪構(gòu)成予以化解。具體包括以下三個方面。

（一）堅持處分意思不要說

在詐騙罪中，與處分意思不要說相對應的是處分意思必要說，為日本及我國大部分學者所堅持。如日本的前田雅英認為“以為欠缺處分意思，不能認為是處分行為，所以不是詐騙罪”，［7］張明楷教授認為“受騙者處分財產(chǎn)時必須要有處分意識，即認識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有”，［8］顯然，按處分意思必要說的觀點，在無處分意思交付財產(chǎn)的場合，因為被害人除了在無處分意思之下交付了財產(chǎn)之外，再也沒有做出過其他與財產(chǎn)處分或交付有關(guān)的舉動，因此無論如何都是不可能構(gòu)成詐騙罪的。

而處分意思不要說，為德國的大部分學者所堅持，日本、我國臺灣地區(qū)及我國大陸也有少數(shù)學者堅持這一觀點。如日本有學者稱：“只要有事實上的使占有轉(zhuǎn)移的行為就夠了，不要對此有認識，無意識的交付（處分）也可以”。［9］我國臺灣學者洪增福認為詐騙罪中被害人的處分行為并不需要具有處分意識的同時存在，只要具備客觀上轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的交付行為，即具有“導致財產(chǎn)喪失的直接性行為”，即使這種交付并沒有所有權(quán)的意思，也應當歸屬于詐騙的范疇。［10］

由于處分意思不要說不要求詐騙罪中被害人一定是基于處分意思而處分（交付）財產(chǎn)，因此為將存在無處分意思交付財產(chǎn)的侵財案件向詐騙罪方向上定性提供了可能。在無處分意思交付財產(chǎn)的場合，如案例一中，行為人對被害人實施欺騙，被害人受騙，基于受騙作出相應行為，該行為導致行為人事實上占有（至少是持有）財產(chǎn)，因此行為人可以最終順利轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。在整個過程中，被害人從來沒有以處分意思轉(zhuǎn)移過其財產(chǎn)，但這并不妨礙行為人以欺騙的方式從被害人處取得財產(chǎn)，因此不能排除行為人構(gòu)成詐騙罪的可能。

同時，堅持處分意思不要說，更加符合當前的詐騙犯罪實際，能更有效地運用刑法打擊詐騙犯罪。當前電信詐騙和網(wǎng)絡(luò)詐騙高發(fā)，詐騙手段“出神入化”，很多時候被害人根本都不清楚自己的行為究竟是一種什么性質(zhì)的行為，當然也不可能清楚自己有沒有在處分或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。如果堅持處分意思必要說，則此類犯罪均無法被認定為詐騙犯罪，這顯然是不合理的。

（二）將“被害人基于錯誤認識而為一定行為”作為詐騙罪的基本內(nèi)容

通常，刑法學者將詐騙罪的基本構(gòu)造表述為：行為人實施欺騙行為——受騙者陷入或者強化認識錯誤——受騙者基于認識處分（交付）財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。由此，被害人是否基于認識錯誤而處分財產(chǎn)成為詐騙罪和盜竊罪的通常區(qū)分標準。

然而如前所述，在存在無處分意思交付財產(chǎn)的場合，由于被害人從來沒有處分財產(chǎn)的意思，因此可能根本不存在被害人處分財產(chǎn)的行為，行為人的行為就不構(gòu)成詐騙罪。但無處分意思交付財產(chǎn)的場合，并不同于典型的盜竊犯罪。在典型的盜竊犯罪中，行為人是在被害人不知情的情況下獲得財物的，此處不知情的重要表現(xiàn)就是行為人沒有為任何轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為。但在無處分意思交付財產(chǎn)的場合，被害人明明作出了一定的行為，并且該行為還是明明白白地將財產(chǎn)交到行為人的手中，如此一來，“盜”、“竊”評價的得出就不是那么理所當然了。

本文認為，將被害人基于錯誤認識而為一定行為替換掉被害人基于錯誤認識而處分（交付）財產(chǎn)，成為詐騙罪基本構(gòu)造中的一環(huán)更為合理。如此一來，認定詐騙罪只需要把握幾個關(guān)鍵點即可：一是行為人以非法獲取他人利益為目的對被害人施加了影響；二是被害人在行為人的影響下實施了有助于實現(xiàn)行為人非法獲利的行為；三是被害人利益受損；四是行為人從被害人處獲得利益。這與詐騙罪傳統(tǒng)構(gòu)造的最大區(qū)別就是，只要被害人在行為人的故意干擾影響下實施了有利于行為人（或與之相關(guān)的第三人）從被害人處非法獲得利益的行為，不管這種行為是不是處分或交付了財產(chǎn)，行為人的行為都構(gòu)成詐騙?？梢赃M一步概括為，只要行為人欺騙被害人實施了損害被害人自身財產(chǎn)利益的行為，并使行為人或與之相關(guān)的第三人獲得財產(chǎn)利益，則行為人構(gòu)成詐騙。

在無處分意思交付財產(chǎn)的場合，被害人無處分意思的交付行為雖然不是處分財產(chǎn)行為，但該行為是在被害人欺騙下實施的，并在客觀上為行為人侵犯其財產(chǎn)權(quán)提供了有力的支持，將此與行為人的其他行為相結(jié)合，足以判定行為人的行為構(gòu)成了詐騙。

（三）將行為人和被害人的行為進行綜合考察和評價

本文主張將被害人基于錯誤認識而為一定行為納入詐騙罪的基本構(gòu)造，但需要注意的是，在存在無處分意思交付財產(chǎn)的場合，判斷行為人的行為是否屬于詐騙罪時，只考察被害人或只考察行為人的行為都是不妥當?shù)摹＿@是因為：其一，這不利于對案件進行準確定性。僅憑被害人的交付行為，我們無法判斷其財產(chǎn)利益是否受損，甚至會直接否定被害人的財產(chǎn)發(fā)生了占有轉(zhuǎn)移，最終無法對行為人責難。其二，不利于判斷犯罪的既、未遂。忽略行為人前期欺騙被害人的行為，將會錯誤地后移行為人犯罪的“著手”節(jié)點，可能會以行為人后續(xù)開始轉(zhuǎn)移財產(chǎn)為犯罪的著手；而忽略行為人后續(xù)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，將會錯誤地前移行為人犯罪的既遂節(jié)點，可能會把被害人無處分意思交付的完成當成犯罪的既遂。

本文認為，應把被害人無處分意思的交付行為與行為人之后的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為看成是一個整體。行為人以獲取被害人財產(chǎn)利益為目的，開始對被害人實施欺騙行為時，是犯罪的“著手”；當被害人完成無處分意思的交付行為時，雖然行為人已經(jīng)持有被害人的財物，但不能視為犯罪的得逞，因為此時行為人尚未完成對被害人財產(chǎn)的攫取，行為人后續(xù)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為的完成是整個詐騙犯罪的完成，此為無處分意思的財產(chǎn)交付場合詐騙犯罪的既遂。

注釋：

［1］秦新承：《支付方式的演進對詐騙犯罪的影響研究》，華東政法大學2012年博士論文，第159頁。

［2］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第900頁。

［3］［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第297頁。

［4］同［2］，第901頁。

［5］張明楷：《論詐騙犯罪中的財產(chǎn)處分行為》，載《法學》2008年第10期。

［6］鄒彩霞：《占有、占有制度及其功能》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

［7］［日］前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會1989年版，第284頁。

［8］同［2］，第891頁。

［9］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學出版社2006年版，第162頁。

［10］洪增福：《刑事法之基礎(chǔ)與界限》，載《洪增福教授紀念專輯》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司2003年版，第575頁。

*本文為2016年度重慶市南岸區(qū)人民檢察院重點調(diào)研課題“財產(chǎn)交付行為的刑法定性研究”（項目編號：2016NAJCY02）的最終成果。

**重慶市南岸區(qū)人民檢察院［400060］