作品“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷與認(rèn)定*
——從“瓊瑤訴于正”談起

□文│鄭萬青　丁 媛

作品實(shí)質(zhì)性相似判斷一直以來都是困擾著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的難點(diǎn)問題。首先，在判定是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)之前，要正確認(rèn)定涉訴著作權(quán)保護(hù)對象，根據(jù)“思想表達(dá)二分法”原則，著作權(quán)法保護(hù)的只有“表達(dá)”，而不涉及表達(dá)所體現(xiàn)的“思想”。然而思想與表達(dá)之間的界限并非非常明晰，要準(zhǔn)確區(qū)分二者并不容易。其次，對于作品實(shí)質(zhì)性相似判斷，實(shí)踐中也沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。備受社會關(guān)注的“瓊瑤訴于正”一案，又一次將該問題集中地呈現(xiàn)在理論探討與實(shí)踐爭議的焦點(diǎn)之上。

“瓊瑤訴于正案”具體案情見于：一審北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第07916號民事判決書；二審北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書。該案的焦點(diǎn)在于明確文學(xué)作品中思想與表達(dá)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及判斷版權(quán)侵權(quán)的“實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則。判斷《宮鎖連城》是否侵犯了小說及劇本《梅花烙》的著作權(quán)，即需判斷二者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)形式是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。法院在進(jìn)行案件審理中，運(yùn)用了“思想表達(dá)二分法”，并結(jié)合“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)質(zhì)性相似的判定中，剔除不受著作權(quán)保護(hù)的思想部分，然后對表達(dá)進(jìn)行比對，以判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。然而反映在具體作品中，如何對思想與表達(dá)加以區(qū)分是需要做進(jìn)一步探討的。在解決好上述問題之后需要針對具體案件適用不同的實(shí)質(zhì)性相似判斷方法，借此來認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)是否成立。

一、前提性判斷——思想表達(dá)二分法

探討兩部作品是否實(shí)質(zhì)性相似，首先要明確區(qū)分作品中的思想與表達(dá)，因此，思想表達(dá)二分法是作品實(shí)質(zhì)性相似的前提性判斷。然而雖然經(jīng)過較長時間的研究，思想與表達(dá)的界限仍然模糊不清，二者區(qū)分起來并不容易。

對于小說、戲劇、影視等虛構(gòu)性的文學(xué)作品，主題、題材、情節(jié)、細(xì)節(jié)都是關(guān)鍵元素。主題、題材無疑都屬于“思想”范疇，不受著作權(quán)法保護(hù)；而故事情節(jié)和細(xì)節(jié)描寫，一般則屬于“表達(dá)”范疇，其創(chuàng)造性的成分應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。因此，相同主題和題材但表達(dá)形式完全不同的作品并不構(gòu)成侵權(quán)，但故事情節(jié)和細(xì)節(jié)描寫如果完全相同或?qū)嵸|(zhì)性相似往往會構(gòu)成抄襲。但是，對于處在主題與細(xì)節(jié)之間的內(nèi)容，包括故事情節(jié)及結(jié)構(gòu)、人物身份與人物之間的關(guān)系、人物在特定情節(jié)的具體對應(yīng)等，判斷其屬于思想還是表達(dá)則是值得深思的。

關(guān)于該問題，美國1930年尼科爾案中 ，[1]漢德（Hand）法官提出了“層層抽象概括檢驗(yàn)法”借以區(qū)分思想與表達(dá)。他指出：“尤其對于戲劇作品，隨著剝離的具體情節(jié)越來越多，概括的層級越來越高，對它的各種概括形式就彼此趨同。而到最后的抽象層級時，就變成對這個戲劇作品最概括的陳述，有時，僅僅只是一個劇名。然而，在這個逐層抽象概括的過程中，存在一個臨界的抽象級層。如果超過它，文字財(cái)產(chǎn)權(quán)就不能覆蓋。否則，戲劇作者將可以排除他人使用他‘諸多的思想’。然而，除了表達(dá)，他的財(cái)產(chǎn)不得延及于此。”例如，從兩作品存在相似的最低程度的抽象層次進(jìn)行檢驗(yàn)，可以在對比兩部作品的情節(jié)和故事線索時適用。但如果作品之間的相似僅存在于較高的抽象層次，這些相似性構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。對于一部小說或一部戲劇而言，能歸入“思想”范疇的絕不僅僅是這部小說或者戲劇的主題思想。從無數(shù)具體的細(xì)節(jié)，到作品的最終主題思想，是一個自下而上的“金字塔”結(jié)構(gòu)。具體的表達(dá)與概括抽象出的思想分別位于金字塔的最底和最頂?shù)膬啥耍楣?jié)、人物及人物關(guān)系等則分別從最底端向最頂端進(jìn)行概括與抽象。在分析兩作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時，可參見相似內(nèi)容在金字塔中的位置來判斷相似部分屬于表達(dá)或思想：位置越接近頂端，越可歸類于思想；位置越接近底端，越可歸類于表達(dá)。然而，在對作品的思想表達(dá)具體區(qū)分時，不能簡單地套用筆者上述所提及的“金字塔”結(jié)構(gòu)，對于人物及人物關(guān)系、故事情節(jié)等，其本身也存在思想與表達(dá)的模糊界限。

如何對作品的人物角色及角色之間的交互作用進(jìn)行思想與表達(dá)的區(qū)分呢？按照上文中筆者提到的層層抽象概括檢驗(yàn)法，首先，如果僅僅是簡單的人物關(guān)系，諸如情侶、父子等關(guān)系，毫無疑問屬于金字塔的頂端，歸為思想范疇；但如果將上述的人物關(guān)系加以具體及細(xì)致化，具體到“瓊瑤訴于正”案中，因偷換孩子導(dǎo)致身份顛倒的兩個特定人物成為情侶，父子兩人一個貴為王爺，一個尊為貝勒，但兩人不是真的父子關(guān)系，相對于前述簡單人物關(guān)系設(shè)置而言，這種具體的人物關(guān)系將處于金字塔結(jié)構(gòu)的相對下層。如果再進(jìn)一步，將人物關(guān)系及人物設(shè)置更加具體化，比如將特定事件穿插在存在特定關(guān)系的人物之間，這樣的具體對等設(shè)置已足夠具體與細(xì)致，將形成具體的表達(dá)處于金字塔更加底層的位置。

在探討故事情節(jié)究竟是屬于思想還是表達(dá)，也不能一概而論。就本案而言，法院認(rèn)為原告就小說及劇本《梅花烙》分別列舉的相關(guān)橋段，基本構(gòu)成了有因果聯(lián)系的連續(xù)性事件，達(dá)到了上述具體程度，應(yīng)歸類為具體的情節(jié)，故屬于表達(dá)范疇，是著作權(quán)保護(hù)的對象。然而，針對本案的判決，有很多學(xué)者認(rèn)為案件中法院認(rèn)定的相關(guān)情節(jié)屬于言情類古裝電視劇中常用的橋段，不應(yīng)該納入著作權(quán)保護(hù)的范圍。對此，筆者認(rèn)為法院針對由具體人物穿插到特定情節(jié)所構(gòu)成的作品結(jié)構(gòu)受著作權(quán)保護(hù)是具有一定可行性的。誠然，如筆者在上文中所提及的，單純的人物角色、人物關(guān)系及情節(jié)，經(jīng)過抽象概括后，應(yīng)當(dāng)處于金字塔的較頂端，更傾向于思想范疇，不受著作權(quán)保護(hù)。但如果作者在進(jìn)行創(chuàng)作時，對作品情節(jié)選擇及結(jié)構(gòu)進(jìn)行了巧妙的安排，使得情節(jié)展開的推演設(shè)計(jì)較為具體與獨(dú)特，那么這就不再是一個單純的人物角色、人物關(guān)系及故事情節(jié)，而形成了一部作品獨(dú)特的作品結(jié)構(gòu)，反映了作者個性化的判斷和取舍，是作者的獨(dú)創(chuàng)性思維成果，應(yīng)是受著作權(quán)法保護(hù)的重要元素。基于相同的情節(jié)設(shè)計(jì)，配合不同的故事結(jié)構(gòu)、情節(jié)排布、邏輯推演，則可能形成不同的作品。如果一味地將相同題材的人物設(shè)計(jì)、故事情節(jié)等排除在著作權(quán)保護(hù)范圍外，則與著作權(quán)法思想相左，不利于激發(fā)作者創(chuàng)作新的作品及文化市場的繁榮。

二、實(shí)質(zhì)性相似的具體判斷方法

一般而言，作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，有兩種具體判斷方法，下面分述之。

1.三步檢驗(yàn)法

“三步檢驗(yàn)法”即“抽取—過濾—對比”，該方法具體是指先將作品中思想與表達(dá)區(qū)分出來，其次由于著作權(quán)只保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，判斷涉案作品是否實(shí)質(zhì)性相似就必須將作品中沒有創(chuàng)作性的表達(dá)“過濾”掉，從而只比較涉案作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。盡管“三步檢驗(yàn)法”表面上給出了“實(shí)質(zhì)性相似”的統(tǒng)一判斷方法，但它并沒有讓“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷規(guī)則真正明晰。通常，作品的表達(dá)包含了字面表達(dá)與非字面表達(dá)，所以作品之間的相似也就有兩種表現(xiàn)形式，即“字面相似”和“非字面相似”。[2]對于字面相似，是指兩作品間的文字表達(dá)，使用的實(shí)際語言相似。這種情形比較直觀，易于判斷。而對于非字面相似，人們并不能很容易發(fā)現(xiàn)，因?yàn)樽髌烽g使用的語言并不相同，并不是逐字逐句的復(fù)制抄襲，而是模仿了另一作品的基本要素或結(jié)構(gòu)。比如，對于文學(xué)作品中的情節(jié)、角色及場景等要素的復(fù)制抄襲，這種非字面的相似更為隱蔽，因此也更難判別。而且，剽竊者變得越來越聰明，更多采取結(jié)構(gòu)性的抄襲而非逐字逐句的抄襲。下文筆者將具體介紹非字面性侵權(quán)的實(shí)質(zhì)性相似判斷方法。

與字面相似侵權(quán)不同的是，非字面性相似侵權(quán)在涉訴作品中不存在字面或大篇幅的作品片段的相似或相同，但卻在系統(tǒng)性的結(jié)構(gòu)或者實(shí)質(zhì)性內(nèi)容方面相同或近似。比較常見的是未經(jīng)他人同意改編其作品，如將小說改編成戲劇或其他影視作品。對于非字面性相似侵權(quán)糾紛而言，所謂的“抽象”就是由主張侵權(quán)的一方提出其著作權(quán)保護(hù)對象，也即所要保護(hù)的特定抽象層級的作品表達(dá)。而“抽象”的過程就是根據(jù)作品整體的字面表達(dá)，提取出希望受到保護(hù)的特征組合。例如，具體人物的性格、外表特征以及人物之間的關(guān)系，或者特定事件發(fā)展的順序，即提出其著作權(quán)保護(hù)對象，作為支持其主張非字面性相似侵權(quán)的依據(jù)。

“過濾”不是將不受著作權(quán)法保護(hù)的作品表達(dá)從作品中物理上抽出，而應(yīng)當(dāng)從作品片段所生存的語境中進(jìn)行剝離。表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性往往依賴于表達(dá)所在的不同語境。在不同的語境下，同樣的語言文字可以傳遞不同的信息，表現(xiàn)截然不同的意義來構(gòu)成不同的表達(dá)?！爸鳈?quán)侵權(quán)判斷中，不應(yīng)該將作品整體分割成孤立的組成部分，然后只比對應(yīng)該受到版權(quán)保護(hù)的部分。獨(dú)創(chuàng)性的作品一經(jīng)分解為組成部分，就只剩下孤零零不受保護(hù)的元素”。[3]據(jù)此，“過濾”并不是簡單地在作品中的語境和背景中，將其中的表達(dá)抽離，而是站在普通受眾的視角上，在觀念上過濾掉不受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)，從語境或背景中將獨(dú)創(chuàng)性相區(qū)分，進(jìn)而進(jìn)行比較，以此來判斷涉訴作品間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

對于認(rèn)定非字面性相似侵權(quán)而言，應(yīng)根據(jù)普通受眾的一般知識和一般能力，對被控作品與主張的對象進(jìn)行比較，并進(jìn)行綜合判斷來認(rèn)定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。所謂綜合判斷，并不是將原告主張的表達(dá)與被告的作品孤立地進(jìn)行對比，而應(yīng)將人物形象、故事情節(jié)等視為有機(jī)的整體綜合考量。比如原告主張保護(hù)特定人物角色，那么法院在進(jìn)行對比時就需要將具體的人物特征也置于涉訴作品的語境之中來判斷二者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

在“瓊瑤訴于正”案中，根據(jù)原告的主張，一審法院與二審法院都分別就《梅花烙》與《宮鎖連城》中的故事情節(jié)、人物關(guān)系等進(jìn)行了審查，法院將人物設(shè)置、人物關(guān)系、情節(jié)設(shè)置、邏輯推演、劇本布局、內(nèi)容梗概、主題等依次抽離。在事件抽象與過濾過程中，公有領(lǐng)域與獨(dú)創(chuàng)的界限應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容梗概與劇本布局之間，因?yàn)橄嗤膬?nèi)容梗概可以視為素材歸為公有領(lǐng)域，法院基于此認(rèn)為原告主張的“棄女失神、養(yǎng)親勸慰”“納妾”以及“福晉訊問棄女過往，誓要保護(hù)女兒”這幾個情節(jié)屬于公知素材，且在原告的劇本、小說中，并未對此類情節(jié)進(jìn)行顯著的獨(dú)創(chuàng)性涉及以及安排，因此很難判斷被告作品將原告作品作為其創(chuàng)作的直接來源。但是，雖然采用了同樣的素材，但由于作者獨(dú)創(chuàng)性的布局及情節(jié)安排，會形成新的不同的作品。本案中涉訴兩作品在公有領(lǐng)域與獨(dú)創(chuàng)界限之下有較多內(nèi)容雷同，《宮鎖連城》雖比《梅花烙》有更為多的角色設(shè)置及次級情節(jié)安排，也有著不同的大結(jié)局，但幾乎完全一致的表達(dá)主線已然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

2.整體比較法

整體比較法指的是在不區(qū)分和過濾涉訴作品思想與表達(dá)的基礎(chǔ)上，將涉訴作品進(jìn)行整體對比，來確定兩作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。整體比較法在操作上相對簡單，強(qiáng)調(diào)的是普通受眾整體感受的比對。在本案中，法院將原告主張的涉訴作品間相似的情節(jié)進(jìn)行對比，認(rèn)為劇本《宮鎖連城》相對于作品小說及劇本《梅花烙》僅在部分情節(jié)推演及分布有差異，而在兩者的整體上的情節(jié)排布及推演過程基本一致，但是部分情節(jié)的差異并不引起被告作品涉案情節(jié)間內(nèi)在邏輯及情節(jié)推演的根本變化，被告作品與原告作品整體外觀的相似性較高，導(dǎo)致受眾在觀賞感受上，產(chǎn)生較高的及具有相對共識的相似體驗(yàn)。

三、實(shí)質(zhì)性相似判斷方法的具體運(yùn)用及量化標(biāo)準(zhǔn)

從我國具體的司法實(shí)踐來看，實(shí)質(zhì)性相似判斷方法在適用方面仍然沒有一個明確的使用規(guī)則。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)不同涉案類型的作品，合理區(qū)分或結(jié)合適用不同的相似性判定方法。具言之，文字作品較多地適用三步檢驗(yàn)法，而視覺藝術(shù)作品較多地適用整體比較法。需要注意的是，對于三步檢驗(yàn)法用于判斷文字作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時，必須要從字面性侵權(quán)和非字面性侵權(quán)加以區(qū)分。另外，三步檢驗(yàn)法與整體比較法這兩種判斷方法在使用中并不是相互排斥，二者也可以同時使用。整體比較法不宜用于那些保護(hù)范圍較窄的事實(shí)類作品，因?yàn)檫@些作品創(chuàng)作程度較弱，只有作品高度近似的情況下才可能被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性相似。而整體概念和感覺往往是對相似的模糊認(rèn)識，即感覺作品在整體上相似即可。所以整體比較法對相似程度的要求要低于那些只能獲得較少保護(hù)作品的要求。對事實(shí)類作品可以直接通過“抽取—過濾—對比”檢驗(yàn)法進(jìn)行對比。基于整體感覺的模糊性，整體比較法通常也不宜作為一個獨(dú)立的判斷方法，它適合與三步檢驗(yàn)法同時使用，或者置于“三步檢驗(yàn)法”最后一個環(huán)節(jié)，在進(jìn)行對比檢測時當(dāng)作一個重要衡量要素。

在“瓊瑤訴于正”案中，二審法院采用“數(shù)量”和“比例”來判斷實(shí)質(zhì)性相似，筆者認(rèn)為這種做法值得探討。實(shí)踐中，有很多學(xué)者或司法實(shí)踐人員都希望“實(shí)質(zhì)性相似”存在具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)涉訴作品之間的相似部分達(dá)到一定的百分比就構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性”的判斷基準(zhǔn)。然而，實(shí)質(zhì)性相似很難存在清晰的邊界，這種量化的“比例”標(biāo)準(zhǔn)是無法作為“實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

作品實(shí)質(zhì)性相似的判斷并不在于判斷作品間相似元素所占的比例，而在于相似元素是否構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。如果涉訴作品的相似部分屬于思想、公有領(lǐng)域或有限表達(dá)，那么即使相似元素所占比例較高，也仍然不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在文學(xué)作品中，兩部作品之間相似的元素是特定主題所必需的或固有的情節(jié)或場景，那么根據(jù)場景原則，這種相似的元素仍然屬于著作權(quán)法不保護(hù)的思想。但如果相似的故事情節(jié)具體到有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)的時候，那么不考慮所占的比例，兩者仍然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。值得注意的是，對于作品中相似元素使用的數(shù)量或比例不作為作品實(shí)質(zhì)性相似判斷的考量因素，但其一般適用于影響著作權(quán)法中合理使用規(guī)則中。《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定了如何判斷“合理使用”,但是其中的四個要素卻與如何認(rèn)定侵犯著作權(quán)保護(hù)對象密切相關(guān)?！睹绹鏅?quán)法》第107條規(guī)定的四個因素中第四個要素為“該使用對受版權(quán)保護(hù)的作品的潛在市場或價值的影響”。由此可以看出，對于作品使用的數(shù)量與比例是合理使用考慮的因素。

四、結(jié)語

實(shí)質(zhì)性相似判斷是著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，在具體的著作權(quán)侵權(quán)判定過程中，首先應(yīng)根據(jù)“思想表達(dá)二分法”正確認(rèn)定涉訴著作權(quán)保護(hù)對象，其次在不以使用的數(shù)量或比例來衡量實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定其基礎(chǔ)上，根據(jù)不同的作品類型，合理適用不同的侵權(quán)認(rèn)定方法。

注釋：

[1] Nichols v. Universal Pictures Corporation[M]．45 F. 2d 119 (2d Cir,1930)

[2]王春燕.作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似——以兩組美國著作權(quán)判例為線索[J].中外法學(xué)，2000（5）

[3] Mannion v. Coors Brewing Co[M]．377 F. Supp. 2d 444,461(S.D.N.Y.2005)