淺談中國跨國并購國家安全審查制度的完善
——以中美對比為視角

何 穎 桂 娟

沈陽工業(yè)大學，遼寧 沈陽 110870

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淺談中國跨國并購國家安全審查制度的完善
——以中美對比為視角

何 穎 桂 娟

沈陽工業(yè)大學，遼寧 沈陽 110870

跨國并購作為外國直接投資的方式之一，是全球經(jīng)濟發(fā)展的重要驅(qū)動力。投資者并購東道國的現(xiàn)存企業(yè)可以十分迅速地進入東道國的某一行業(yè)或領(lǐng)域，增加其市場份額進而控制東道國的重要產(chǎn)業(yè)，威脅到東道國的國家安全。因此，隨著我國“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，外資引入將不斷增加，完善健全我國跨國并購國家安全審查制度尤為重要。本文采用對比分析方法，首先討論跨國并購國家安全審查制度的基本理論，進而比較中美跨國并購國家安全審查法律體系及兩國在審查機構(gòu)、審查范圍、審查程序方面存在的異同，借以提出完善我國跨國并購國家安全審查制度的建議。

跨國并購；國家安全審查；審查機構(gòu)；審查范圍；審查程序

一、跨國并購國家安全審查制度的基本理論

(一)跨國并購的含義

跨國并購，是指一種商業(yè)行為，即某一國企業(yè)(又稱并購企業(yè))為了達到自身的目標，通過支付一定的對價，從而能獲得另一國企業(yè)的相應資產(chǎn)或者股權(quán)，從而產(chǎn)生對被并購企業(yè)實際的控制或者完全控制的行為①。簡單來說，就是跨國界的并購行為。跨國并購具體包括跨國兼并和跨國收購，跨國兼并是指原來分屬兩個不同國家的兩家企業(yè)的資產(chǎn)(或股權(quán))與經(jīng)營權(quán)(或控制權(quán))被結(jié)合成一個新的法人實體②?？鐕召徥侵冈诩航?jīng)存在的外國企業(yè)中獲得占有控制權(quán)的份額③。

(二)跨國并購國家安全審查制度的含義

國家安全這個概念綜合性極強，涵蓋范圍廣，目前尚無明確的定義，且在不同的發(fā)展時期，國家安全的范圍也有所不同。對于跨國并購而言，東道國的國防產(chǎn)業(yè)、基礎(chǔ)設施、能源、公益事業(yè)等重要產(chǎn)業(yè)是否會受到外國控制，無疑直接關(guān)系到其國家安全④。因此，為避免外國投資者通過并購方式控制東道國的重要產(chǎn)業(yè)進而影響東道國的國家安全，對涉及重要產(chǎn)業(yè)的跨國并購應當進行國家安全審查。

綜合上述，當跨國并購行為影響到東道國的國家安全時，東道國有權(quán)利對并購行為進行審查，并在審查結(jié)束后決定是否同意該并購行為，這就是跨國并購國家安全審查制度。一般而言，跨國并購國家安全審查制度的內(nèi)容主要包括四個部分：審查機構(gòu)就是指由誰進行安全審查；審查范圍即跨國并購涉及哪些領(lǐng)域或行業(yè)；審查標準即跨國并購達到何種程度時進行安全審查且審查時須考慮的因素；審查程序即進行審查時應當遵循的步驟、方法。

(三)跨國并購國家安全審查的法律基礎(chǔ)

1.基于經(jīng)濟主權(quán)進行審查

“經(jīng)濟主權(quán)原則是國際經(jīng)濟法中的首要規(guī)范，是國家主權(quán)對經(jīng)濟領(lǐng)域的體現(xiàn)，構(gòu)成了國際經(jīng)濟新秩序的基礎(chǔ)，是國際經(jīng)濟法基本原則中最重要的原則?！雹萁?jīng)濟主權(quán)作為國家主權(quán)在經(jīng)濟領(lǐng)域的重要表現(xiàn)，自然具有對內(nèi)與對外雙重效力，對外效力表現(xiàn)在跨國并購國家安全審查中為主權(quán)國家有權(quán)制定法律法規(guī)，對外國投資進行管理。

2.基于行政權(quán)進行審查

行政權(quán)，即國家行政機關(guān)處理行政事務的權(quán)力。跨國并購國家安全審查就是運用行政權(quán)力對市場經(jīng)濟進行干預，該制度帶有十分濃厚的行政色彩，表現(xiàn)在整個安全審查程序，從審查的確定到展開審查，都是在國家行政部門的主導下進行的。

3.基于公共利益進行審查

在法律層面，“公共利益理論”基本的取向是法律應當保護和代表“最大多數(shù)人民的最大利益?！雹拊诳鐕①徑灰字?，公共利益必然會受到影響，最明顯的就是消費者利益被損害和就業(yè)問題，即并購成功后會導致東道國國內(nèi)市場價格上漲，也可能會減少工作機會，提高失業(yè)率。因此，為了保護公共利益，必須禁止或限制涉及國家安全的外資進入本國領(lǐng)域，進行嚴格的把關(guān)。

二、中美跨國并購國家安全審查法律體系之比較

(一)美國跨國并購國家安全審查法律體系

美國規(guī)制跨國并購、維護國家安全的法律起源較早。早在第一次世界大戰(zhàn)時期，美國就以威脅國家安全為由，制訂了《與敵國貿(mào)易法》，限制外資進入廣播、民航和內(nèi)海航運等領(lǐng)域⑦。之后，美國為保護國家安全、限制外資進入制定了一系列法律法規(guī)。1988年實施的《?？松?佛羅里奧修正案》構(gòu)成了美國跨國并購國家安全審查制度的基本法，該法案提出對跨國并購進行國家安全審查須考慮的五個因素，包括美國國防、軍事及是否存在資助恐怖主義行為等，還賦予了總統(tǒng)禁止影響國家安全的并購行為的權(quán)力。1992年《伯德修正案》增加兩條提起國家安全審查的可能。2007年《外國投資和國家安全法案》規(guī)定了以下四個重要的問題：第一，“國家安全”必須解釋為包括國土安全在內(nèi)；第二，規(guī)定了包括關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設施等在內(nèi)的必須考慮的6個因素；第三，規(guī)定了外國投資委員會的組成；第四，規(guī)定了審查程序和時限，完善了審查程序?！?007年涉及國家安全的外資改革和增加透明度法案》、《外國人合并、收購和接管條例》、《關(guān)于外國在美并購有關(guān)規(guī)定》、《美國國家安全審查指南》等法案、條例的實施，使得美國的國家安全審查形成了一套完整的法律體系，既有原則性規(guī)定，又有具體的考慮因素。

(二)中國跨國并購國家安全審查法律體系

我國2008年《反壟斷法》第三十一條規(guī)定，外資并購境內(nèi)企業(yè)涉及國家安全的，應當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查，這是我國在法律中首次提出“國家安全審查”這個詞，起步時間整整晚了美國20年，但《反壟斷法》僅做了原則性規(guī)定，對審查標準等具體事項卻只字未提。2009年商務部發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十二條也僅做了原則性規(guī)定。2011年3月《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(簡稱《通知》)進一步做了具體的規(guī)定，包括：并購安全審查范圍、內(nèi)容、工作機制、程序及其他規(guī)定。但各項規(guī)定均不夠細化和完整，審查范圍、審查內(nèi)容模糊不清，沒有統(tǒng)一的標準，在實踐運用中比較困難。隨后，8月25日，商務部頒布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)，更加細化了并購申請、審查的程序。

綜上可知，中國與美國的法律體系存在較大的差異，美國的法律體系起步早、完整、統(tǒng)一，由基本法和各配套法案、條例組成，原則性規(guī)定和具體的細化規(guī)定相結(jié)合。而中國的法律體系起步晚，不夠完善，沒有基本法，現(xiàn)有規(guī)范層級較低，且關(guān)于審查范圍、審查內(nèi)容的規(guī)定不夠細化。

三、中美跨國并購國家安全審查制度之比較

(一)中美跨國并購國家安全審查制度比較之異

1.審查機構(gòu)

美國的審查機構(gòu)是成立于1975年的外國投資委員會，其主要審查跨國并購行為對美國國家安全的影響及潛在的威脅，將調(diào)查結(jié)果報告給總統(tǒng)并可以提建議，由總統(tǒng)作最后決定。外國投資委員會由多個部門組成，除勞工部部長及國家情報局局長外都有投票權(quán)，且每個具體案件的牽頭部門不固定，由財政部部長指定，這樣可以保證決策的科學性和合理性。

我國負責審查的機構(gòu)是部際聯(lián)席會議，該會議的牽頭部門固定為發(fā)展改革委員會與商務部，并根據(jù)具體案件所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展并購安全審查。其主要職責是分析跨國并購對國家安全的影響，對并購交易行為進行審查并作出決定。

2.審查范圍

美國雖然沒有給國家安全一個明確的定義，但《?？松?佛羅里奧修正案》和《外國投資和國家安全法》確定了審查時需要考慮的包括關(guān)鍵的基礎(chǔ)設施、關(guān)鍵技術(shù)、能源等在內(nèi)的十一個因素，這些因素是原則性和靈活性的完美結(jié)合。我國也沒有明確的國家安全的定義，只是在《通知》中規(guī)定我國審查的范圍包括兩方面：一是不要求外國投資者可能取得實際控制權(quán)的企業(yè)，包括軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；二是要求外國投資者可能取得實際控制權(quán)的企業(yè)，包括關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設施、重要運輸服務、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)。審查內(nèi)容包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力及服務提供能力和有關(guān)設備設施、國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行、社會基本生活秩序、涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。

我國審查標準過于原則化，模糊不清，可操作性差。如美國規(guī)定須考慮“并購企業(yè)是否屬于來源國的國企”，而我國規(guī)定“并購交易對社會基本生活秩序的影響”。在審查時，判斷并購企業(yè)是否屬于國企是相對簡單的，而要考慮“對社會基本生活秩序的影響”則須先判斷什么是社會基本生活秩序。這在實踐中解釋起來比較困難，且無法給外國投資者一個準確的方向，會增加外國投資者的并購風險，不利于外資的引進。

3.審查程序

美國的審查程序完善，分為申報、初審、調(diào)查和總統(tǒng)決定四個階段。首先，申報既可由并購企業(yè)自愿向外國投資委員會申報，也可由外國投資委員會依職權(quán)主動申報，即自愿申報和強制申報。此外，美國還規(guī)定了預申報制度，可以幫助外國投資委員會了解并購的具體信息，減少并購企業(yè)的風險和時間成本。其次，根據(jù)并購企業(yè)所提供的材料，外國投資委員會將進行初步審查，審查期為30天。再次，若外國投資委員會認為該跨國并購可能影響國家安全，則開展進一步調(diào)查，該調(diào)查須在45天內(nèi)完成，反之則不進行調(diào)查。最后，在調(diào)查結(jié)束后，外國投資委員會向總統(tǒng)報告調(diào)查的結(jié)果并提出建議，由總統(tǒng)做最后的決定。且外國投資委員會在審查和調(diào)查結(jié)束后須向國會提交書面報告，以及將之前12個月已審查或調(diào)查的交易的相關(guān)信息以年度報告的形式提交國會，由國會進行監(jiān)督。此外，為了平衡國家安全與外資引入，美國在初審和調(diào)查階段引入了緩解協(xié)議。緩解協(xié)議是指CFIUS或其任命的牽頭部門與“受管轄的交易”的任一方通過談判達成或者強制執(zhí)行的關(guān)于減免對美國國家安全的威脅的協(xié)約或條件⑧。這增加了審查效率，實現(xiàn)了跨國并購與維護國家安全的雙贏局面。更重要的是，美國有“常青條款”的存在，即外國投資委員會可以視情況對并購企業(yè)再次啟動國家安全審查程序，保證了審查的連續(xù)性。

我國的審查程序分為申報、審查和決定三個階段，但其中的很多程序都不夠完善，缺少監(jiān)督機制、救濟機制等重要機制。我國申報可由外國投資者主動申報，有關(guān)企業(yè)和部門也可通過商務部提出審查的建議。審查分為一般性的書面審查和未通過書面審查而進行的特別審查。特別審查須在自特別審查程序啟動之日起六十個工作日內(nèi)完成，審查后，除存在重大分歧須報請國務院決定外，聯(lián)席會議意見一致的可以直接決定是否通過審查。此外，對于已經(jīng)或可能對國家安全造成影響的跨國并購交易，應及時采取轉(zhuǎn)讓股權(quán)等有效措施消除影響，保護我國的國家安全。

(二)中美跨國并購國家安全審查制度比較之同

我國與美國的審查雖有不同，但也存在相似之處，主要表現(xiàn)在：

第一，審查機構(gòu)方面的相似之處。首先，兩者都隸屬于國家某個行政部門。中國的部際聯(lián)席會議隸屬于國務院，美國的外國投資委員會隸屬于國會。其次，兩者都是多部門合作的機構(gòu)組織。中國的由發(fā)展改革委員會與商務部及具體案件所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域的相關(guān)部門組成；美國的由財政部部長等九個部長或局長及總統(tǒng)認為合適的任何其他部委、行政機構(gòu)或辦公室的負責人組成。最后，兩者都設有牽頭部門作為核心部門參與實際調(diào)查。中國的牽頭部門是發(fā)展改革委員會和商務部，美國則由財政部部長根據(jù)具體案件指定一個或多個成員部門作為牽頭部門。

第二，審查對象、標準方面的相似之處。中美兩國對國家安全都沒有一個明確的定義，但都將國防安全列為國家安全的范圍，對跨國并購中威脅到國防安全的交易都進行審查。

第三，審查程序方面的相似之處。中美兩國都規(guī)定了四階段的審查機制，具體包括申報或申請、初審或一般性審查、調(diào)查或特別審查、決定。

四、完善我國跨國并購國家安全審查制度的建議

我國跨國并購國家安全審查制度起步較晚，因此雖然取得了很大的進步但仍然存在不少問題，以下就該制度的完善提出幾點建議：

(一)法律體系的完善

首先，提高立法層級。如上所述，我國關(guān)于跨國并購國家安全審查的立法層級低，多為部門規(guī)章、規(guī)范性文件，為了增強國家安全審查的可操作性，應當提高立法層級?？山梃b美國的做法，出臺一部法律作為基本法，同時進一步細化目前存在的行政法規(guī)、部門規(guī)章等，建立起一套具有整體性、配套性、協(xié)調(diào)性、互補性的法律體系。

其次，細化相關(guān)規(guī)定?！兑?guī)定》細化了申請、審查的程序，但《通知》中規(guī)定的審查范圍、審查內(nèi)容依然很模糊，因此，可以針對審查范圍、審查內(nèi)容另公布規(guī)范性文件。申請、審查程序的細化增加了透明度，但審查范圍、審查內(nèi)容模糊不清會導致國家安全審查無法開始或胡亂開始，因此，細化是很有必要的。

最后，應當積極推動我國與相關(guān)國家雙邊條約的磋商，尤其是新加坡、德國、法國等重要的跨國并購來源國。在雙邊條約中，根據(jù)兩國的不同實踐，協(xié)商明確國家間對跨國并購進行國家安全審查的范圍、審查的標準及審查的程序等重要內(nèi)容。尤其是比較分析美國的制度，對于推動中美雙邊談判有積極的意義，且隨著我國國際地位的提高，國內(nèi)法與雙邊條約將對國際統(tǒng)一標準產(chǎn)生重要的影響。

(二)審查制度的完善

首先，審查機構(gòu)的完善。第一，國家安全是一個國家賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，因此進行國家安全審查的機構(gòu)層級也應當有所提高，從長遠發(fā)展的角度考慮，可以成立專門的審查機構(gòu)。第二，就目前而言，我國現(xiàn)行審查機構(gòu)由發(fā)展改革委員會與商務部和有關(guān)部門組成，為確保決策的科學性與正確性，應該增加參加部際聯(lián)席會議的部門，將重要領(lǐng)域、行業(yè)的部長或局長邀請進來，有利于部門之間形成制衡。第三，牽頭部門不能固定，應當由具體案件涉及領(lǐng)域或行業(yè)的一個或多個部門擔任，其他部門負責監(jiān)督，因為“術(shù)業(yè)有專攻”，本領(lǐng)域的人掌握了更多的專業(yè)知識，能正確判斷跨國并購行為能否對國家安全產(chǎn)生影響。

其次，審查標準的細化。在基本法確定的原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，對審查的范圍、內(nèi)容、標準進一步細化，不能籠統(tǒng)規(guī)定?！锻ㄖ分刑岬降闹匾A(chǔ)設施、重要農(nóng)產(chǎn)品、重要運輸服務等都應該予以細化，可采取列舉式與概括式的表述，即既規(guī)定重要基礎(chǔ)設施、重要農(nóng)產(chǎn)品、重要運輸服務等的含義，又列舉出其包括的一般性種類。

最后，審查程序的增加。第一，在申報階段增加預申報方式，預申報可以給并購企業(yè)時間去調(diào)整并購策略，降低并購的風險。第二，在審查中引入緩解協(xié)議，可以在保證國家安全的基礎(chǔ)上增加跨國并購的成功率。第三，增加事后審查機制，保證審查的連續(xù)性。第四，增加對并購當事方的救濟機制，包括兩方面的救濟：一是并購雙方認為審查決定不合理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。二是若并購企業(yè)或被并購企業(yè)有證據(jù)證明其因為國家安全審查喪失了交易機會，經(jīng)濟利益受損，東道國可予以適當補償。

隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，跨國并購中的國家安全問題日益受到重視。為了緊跟國際步伐，我國的審查制度也應逐漸健全。這關(guān)乎到我國的政治安全、經(jīng)濟安全等重大安全問題，同時也是我國法制走向完整、統(tǒng)一的必經(jīng)過程。

[ 注 釋 ]

①汪巍.中國企業(yè)跨國并購的戰(zhàn)略選擇[J].經(jīng)濟師，2013(11).

②宋益敏.跨國并購國家安全審查制度之中美比較[D].華東政法大學碩士學位論文，2012.

③樓朝明.中美間企業(yè)跨國并購中的“國家經(jīng)濟安全”問題[D].上海社會科學院博士學位論文，2008.

④余勁松主編.國際投資法[M].北京：法律出版社，2014：153.

⑤曾華群.國際經(jīng)濟法導論[M].北京：法律出版社，1997：162.

⑥侯芳.外資并購國家安全審查法律制度研究[D].華東政法大學，2009.

⑦謝皓，楊文.跨國并購中的美國國家安全審查機制研究[J].亞太經(jīng)濟，2014(1).

⑧宋益敏.跨國并購國家安全審查制度之中美比較[D].華東政法大學，2012.

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2095-4379-(2017)20-0013-03

何穎(1973-)，女，漢族，遼寧大連人，碩士研究生，畢業(yè)于中國政法大學，沈陽工業(yè)大學，副教授，法學碩士研究生導師，研究方向：國際公法、國際經(jīng)濟法、傳播法；桂娟(1994-)，女，漢族，貴州安順人，沈陽工業(yè)大學文法學院，國際法學專業(yè)碩士研究生在讀，研究方向：國際法學。