同人創(chuàng)作、同人作品與版權(quán)責(zé)任*
——《此間的少年》案所引發(fā)的思考

□文│盧海君

近日，金庸先生一紙訴狀將暢銷書《此間的少年》作者江南推上被告席?！洞碎g的少年》一書講述了喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事。江南在《關(guān)于金庸先生訴〈此間的少年〉案件的聲明》中，承認“書中的人物姓名確實基本都是來自于金庸先生的系列武俠作品”，寫的是“虛擬的‘汴京大學(xué)’以及學(xué)生們成長中遇到的各種事”，素材源于“其在北大讀書時候親歷的校園生活和聽來的北大逸聞”，并言明自己最初創(chuàng)作（2015年前）《此間的少年》就是為了“娛人娛己”，但目前此書也確實成為一部“商業(yè)作品”。隨著此案的推進，同人創(chuàng)作是否合法被推上輿論的風(fēng)口浪尖，該案也成為繼“瓊瑤訴于正案”之后全民關(guān)注的又一典型的著作權(quán)案例。

“同人”發(fā)源于日文，來自于日語的“どうじん”( doujin)，按照維基百科的解釋，通常是指分享興趣、愛好、活動、成就的人或朋友。翻譯成英文，可以是clique或 fan fiction或coterie或 society或circle。[1]如同民間文學(xué)藝術(shù)表達，同人具有教育、協(xié)調(diào)、表達、娛樂等多重功能。[2]“同人文化”意指上述人或朋友中形成的文化，主要包含分享文化[3]、參與文化[4]、草根文化[5]、亞文化[6]等?！巴藙?chuàng)作”是指由上述圈內(nèi)主體所進行的作品創(chuàng)作活動，包括但不限于同人漫畫創(chuàng)作、同人詩歌創(chuàng)作、同人小說創(chuàng)作、同人音樂創(chuàng)作、同人游戲創(chuàng)作等。同人創(chuàng)作的形式多樣，而且隨著科技的進步、社會的發(fā)展，同人創(chuàng)作還在以很快的速度發(fā)展，因此，在研究同人創(chuàng)作的著作權(quán)問題時，應(yīng)該對同人創(chuàng)作分門別類，具體問題具體分析，不能一概下結(jié)論認定同人作品侵犯著作權(quán)或構(gòu)成合理使用。

一、同人作品與版權(quán)保護

同人創(chuàng)作如同一個私人俱樂部（這個比喻不一定恰當）所從事的興趣愛好活動，通常是未經(jīng)授權(quán)的[7]且是非營利的，[8]當然，不僅如此。同人創(chuàng)作的目的往往被表述為創(chuàng)作原作作者所沒有開發(fā)的主題與思想，從而源于原作（需要注意的是，同人作品同原作的關(guān)系紛繁復(fù)雜，而且在不斷發(fā)展的過程中）而又游離于原作。[9]同人創(chuàng)作的產(chǎn)物便是同人作品。在同人作品中，可能會涉及著作權(quán)問題的是，在已有作品的角色[10]、背景、情節(jié)等基礎(chǔ)之上所創(chuàng)作的新作品。在這些新作品中，同原作的關(guān)系可以劃分為同主題、同背景、同情節(jié)、同角色等多種情形。當然，有些同人創(chuàng)作是對原作的評論，從而可能構(gòu)成《著作權(quán)法》中應(yīng)屬自由范疇的合理使用。[11]在上述不同情形中，同主題肯定不會導(dǎo)致對原作的著作權(quán)問題，因為主題屬于思想的范疇，而思想表達兩分法是《著作權(quán)法》的基本原理，意指《著作權(quán)法》保護思想的表達，而不保護思想本身，所以，同主題的同人創(chuàng)作當屬自由范疇。同背景也是如此，而且，同背景的同人創(chuàng)作還可能受情景原則的限制而出現(xiàn)為描述某種情景不得不用到的相同或相近的表達，該表達并不受版權(quán)保護。例如，描述希特勒時代的故事可能都不可避免地用到當時特有的打招呼的方式，例如，“嗨，希特勒”；[12]又如，寫清朝末代皇帝的故事，不可避免地要出現(xiàn)其入獄的事實，[13]否則，就是“戲說末代皇帝”。如此，在同背景的情況之下，由于描述某一時代的故事不得不用到的表達不受版權(quán)保護，盡管同人新作出現(xiàn)了原作中的這種表達，也屬合法。

不同于主題與背景的是，故事的情節(jié)、角色有可能具有可版權(quán)性。具體而言，足夠具體、足夠個性的情節(jié)與角色[14]應(yīng)受版權(quán)保護。如此，如果同人新作利用了原作應(yīng)受版權(quán)保護的情節(jié)、角色，則有可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。[15]在角色涉嫌版權(quán)侵權(quán)的案例中，可能會出現(xiàn)以下情況：在同人創(chuàng)作中，同人創(chuàng)作人只是利用了原作的角色名稱（在通常情況之下，不用原作角色的名稱，讀者不可能識別同人作品同原作的關(guān)系，也就無所謂“同人”了），但是，同人作品重新塑造了角色的性格特征等實質(zhì)性人格特征，此種情形是否侵犯原作的角色版權(quán)？在此種情形之下，由于角色是名稱、性格特征、出身等有機構(gòu)成的整體，僅是利用原作角色的名稱，而修改了其他角色的實質(zhì)性人格特征，有可能不能夠滿足實質(zhì)性相似的要件，從而不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。在金庸訴江南案中，《此間的少年》中的人物姓名確實都基本來源于金庸先生的系列作品，但江南并未在金庸作品的故事情節(jié)與背景設(shè)定中講述上述人物的故事，《此間的少年》中同名人物的出身顯然跟金庸先生作品中人物的出身不同，角色在滿足原創(chuàng)性要件時應(yīng)受《著作權(quán)法》保護毋庸置疑，金庸先生系列作品所塑造的喬峰、郭靖、令狐沖等角色應(yīng)受《著作權(quán)法》保護也并無疑問。問題是，欲構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)關(guān)系，尚須作品之間構(gòu)成實質(zhì)性相似。江南作品確實利用了金庸作品所塑造的角色的姓名，但除同名之外，江南作品中同名人物的其他實質(zhì)性人格特征都不同于金庸作品角色，此時，是否能夠認定兩者之間構(gòu)成實質(zhì)性相似進而構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)關(guān)系尚須三思?？梢?，金庸訴江南案中江南的行為不同于寫續(xù)集。因為，在續(xù)集作品中，角色的姓名、性格特征、出身等實質(zhì)性人格特征往往都予以保留，因此，如果續(xù)集作品作者未經(jīng)授權(quán)進行創(chuàng)作，往往是可以認定為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)關(guān)系的。同時，金庸訴江南案中江南的行為也不同于演繹創(chuàng)作。例如，在金庸作品角色、故事情節(jié)與背景設(shè)定的基礎(chǔ)之上創(chuàng)作的網(wǎng)游作品，屬于金庸作品的演繹作品，演繹作者在創(chuàng)作作品時如果未經(jīng)許可，則有可能構(gòu)成對金庸作品演繹權(quán)的侵犯。

不過，在涉案作品是系列作品的情形之下，角色名稱未經(jīng)授權(quán)的利用有可能導(dǎo)致消費者混同，如果同人創(chuàng)作人并非出于“非營利”的目的，有可能構(gòu)成不正當競爭行為。假設(shè)他人未經(jīng)許可創(chuàng)作了“熊大”“熊二”與“光頭強”的故事，由于“熊出沒”是系列作品，他人未經(jīng)許可對上述角色名稱的使用就有可能構(gòu)成不正當競爭關(guān)系。另外，同人作品有可能被訴侵犯了原作的著作人身權(quán)。例如，修改權(quán)與保護作品完整權(quán)。假設(shè)江南在其作品的創(chuàng)作中使用了金庸作品的角色名稱，并進行了“人格扭曲”。例如，將原作中的正面人物塑造成色情與暴力形象，就有可能構(gòu)成對原作精神權(quán)利的侵犯。當然，如果同人作品對原作的借用滿足合理使用的要件，也可能構(gòu)成合理使用。[16]事實上，大多數(shù)同人創(chuàng)作都是為了“玩”。據(jù)江南所述，起初其創(chuàng)作行為也是“主要出于好玩的心理”，如果出現(xiàn)有關(guān)同人創(chuàng)作的訴訟，同人作者一個有效的抗辯便是合理使用。事實上，撇開上述角色之間是否可能構(gòu)成實質(zhì)性相似的判斷，江南作品利用金庸作品的角色名稱創(chuàng)作了新故事，塑造了新的人物形象，形成了新作品，因而被判定為構(gòu)成合理使用的可能性較大。另外，從言論自由的保護與文化參與式發(fā)展的角度看，應(yīng)給予同人創(chuàng)作更為自由與廣闊的發(fā)展空間。

二、同人創(chuàng)作與私人自治

不同于普通創(chuàng)作活動的是，同人創(chuàng)作的作品通常是業(yè)余自費出版，通常期望作品的廣泛傳播（封閉式[17]的同人創(chuàng)作人希望其作品在圈內(nèi)傳播）而獲得認可；不同于普通的創(chuàng)作文化，同人創(chuàng)作遵循的是分享主義，大多數(shù)不尋求私權(quán)保護（但不一定如此）。因此，上述對同人作品的分析還需考慮同人創(chuàng)作的特定情況才有意義。一方面，如果某一同人團體之中存在類似于創(chuàng)作共享協(xié)議的協(xié)議，[18]協(xié)議約定，只要加入該團體，就協(xié)議所涉及的作品，應(yīng)當遵循該協(xié)議，應(yīng)在協(xié)議約定的范圍之內(nèi)處于團體成員自由利用的范疇，此時，即使成員在侵犯著作權(quán)的意義上利用了原作，也屬自由。[19]另一方面，如果不存在上述團體與協(xié)議，[20]就應(yīng)該按照《著作權(quán)法》的規(guī)定來解決當事人之間的爭議。也就是說，如果被告的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，就應(yīng)當承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任?！吨鳈?quán)法》的根本目的是為了促進科學(xué)與實用藝術(shù)的進步，保護著作權(quán)僅為實現(xiàn)該根本目的的手段。因此，著作權(quán)制度處處表現(xiàn)出實用主義的特征。故而，著作權(quán)并不像生命權(quán)、健康權(quán)，被當作自然人的自然權(quán)利進行對待，而往往是作為產(chǎn)業(yè)發(fā)展的工具進行利用。例如，著作權(quán)與鄰接權(quán)的權(quán)能往往都代表了一個產(chǎn)業(yè)部門的利益訴求，復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)代表的是出版業(yè)，廣播組織權(quán)代表的是廣播業(yè)等。因此，對著作權(quán)的限制往往只會導(dǎo)致經(jīng)濟利益的沖擊，并不會導(dǎo)致自然權(quán)利的減損。在《著作權(quán)法》中，存在不少為了社會公共利益的保護而對著作權(quán)的限制性規(guī)定，例如合理使用、法定許可、強制許可制度等。由此可見，在私人之間就著作權(quán)達成某種自治協(xié)議，[21]只要不減損社會公共利益，其合法性往往沒有問題，這一點顯然不同于就自然權(quán)利達成自治協(xié)議。所以，只要同人團體達成創(chuàng)作共享協(xié)議，只要該協(xié)議不減損社會公共利益，應(yīng)屬合法。

三、同人作品的傳播與版權(quán)責(zé)任

同人創(chuàng)作活動已經(jīng)在諸多方面顛覆了傳統(tǒng)版權(quán)模式。同人創(chuàng)作大多數(shù)出于興趣愛好，樂于將其作品置于特定平臺供他人欣賞，從而得到認可。因此，付費模式在同人作品傳播的場合并不流行。同人創(chuàng)作也并非傳統(tǒng)的個體創(chuàng)作，而是群體共同創(chuàng)作，創(chuàng)作成果的權(quán)屬難免會出現(xiàn)一定的模糊之處。另外，同人創(chuàng)作既有“微作品”，也有小說等篇幅較長的作品，作品表現(xiàn)形式多樣。同人作品往往會找一個平臺來發(fā)布，在互聯(lián)網(wǎng)時代，往往在一個同人作品網(wǎng)站上發(fā)布。同人作品網(wǎng)站往往給同人作品的發(fā)布提供一個平臺，故而，在著作權(quán)法意義上，該網(wǎng)站是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP），其版權(quán)責(zé)任應(yīng)該按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任標準設(shè)定。即同人作品平臺應(yīng)受避風(fēng)港的保護，通常情況之下，只有接到版權(quán)侵權(quán)通知，才有義務(wù)刪除涉嫌侵權(quán)作品，[22]除非侵權(quán)作品像“紅旗”一樣飄飄。同人作品的平臺為同人創(chuàng)作群體提供了表現(xiàn)自己的機會，這種表現(xiàn)已經(jīng)模糊了創(chuàng)作者與讀者的界限，創(chuàng)作人是讀者，讀者也是創(chuàng)作者。[23]而且，互聯(lián)網(wǎng)時代的同人創(chuàng)作群體構(gòu)成較為復(fù)雜，其所創(chuàng)作的同人作品質(zhì)量、尺度也不盡相同，也有很多同人色情、暴力作品，其中很多作品被批評為“無下限”，這些作品有可能對青少年帶來不利影響。因此，同人作品的平臺應(yīng)該盡到一定的監(jiān)督和篩選的義務(wù)，將作品分級，對參與者進行分類，在促進表達自由的同時，不至于荼毒青少年。

四、結(jié)語

同人作品中不乏優(yōu)秀作品，也有集結(jié)優(yōu)秀作品做延伸開發(fā)而獲得成功的商業(yè)案例。[24]同人創(chuàng)作表現(xiàn)出同普通創(chuàng)作所不同的諸多特性，草根、精英、亞文化、嘻哈文化、自由等都不足以有效界定這些特性，而且同人創(chuàng)作也在發(fā)展，未來還會有新事物出現(xiàn)。值得注意的是，普通著作權(quán)制度在同人創(chuàng)作領(lǐng)域往往無效。同人文化的重要特點之一就是私人自治。私人自治下所創(chuàng)設(shè)的許多規(guī)則都在同人圈子內(nèi)發(fā)揮作用。面對新問題，尤其是數(shù)字時代的新問題，《著作權(quán)法》往往顯得落伍。例如，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域基于爬蟲（Robots）協(xié)議的選擇退出機制相對于傳統(tǒng)版權(quán)制度中的選擇進入機制，似乎在數(shù)字時代更加實用。同人創(chuàng)作中所發(fā)展出來的私人自治規(guī)則如果能夠解決問題而且不影響社會公共利益，應(yīng)當認可其合法性。[25]在這些私人自治規(guī)則中，非營利性是核心組成部分[26]。另外，同人創(chuàng)作還須標注原初作品的來源，而且，圈內(nèi)同人作者之間不能夠相互抄襲剽竊。[27]

（作者單位：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

[1]維基百科對“同人”的解釋，[EB/OL]. http://en.wikipedia.org/wiki/D%C5%8Djin.2016/10/27.

[2] Christina Z. Ranon. Honor Among Thieves: Copyright Infringement in Internet Fandom[J]. Vand. J. Ent. & Tech. L.2005-2006, (8)

[3]有學(xué)者將同人所遵循的原則界定為“開源哲學(xué)”（open source philosophy），并認為同人創(chuàng)作同民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作有共同之處。See Christina Z. Ranon, Ibid

[4]在同人之中，個人創(chuàng)作轉(zhuǎn)化為社會互動，觀眾文化轉(zhuǎn)化為參與文化。Henry Jenkins. Fans, Bloggers, And Gamers [N]. NYU Press.2006, 41

[5] 同人作品的創(chuàng)作人通常被認為是業(yè)余愛好者，但不少同人圈宣稱自己是精英文化

[6] Karl Mamer. The Net: A Magnet for Bad Fiction [N]. TORONTO SUN.1996, C15

[7] 同人作品通常都是未經(jīng)授權(quán)的，因此，其常常被認為是侵犯版權(quán)的。Christina Z. Ranon. Honor Among Thieves: Copyright Infringement in Internet Fandom[J]. VAND. J. ENT. & TECH. L. 2006, (8)

[8]See Christina Z. Ranon. Ibid,425

[9] See Christina Z. Ranon. Ibid

[10] 同人創(chuàng)作最為原初的形式便是在原作所塑造的角色的基礎(chǔ)之上創(chuàng)作新作品。當然，同人創(chuàng)作也有在真人尤其是名人人格的基礎(chǔ)之上所進行的創(chuàng)作。此時可能涉及人格權(quán)問題，而不是著作權(quán)問題。例如，同人作品有可能構(gòu)成對真實人物的誹謗。See Christina Z. Ranon.Ibid,440

[11]同人創(chuàng)作通常要在原作的基礎(chǔ)之上進行再創(chuàng)作，當再創(chuàng)作構(gòu)成對原作可版權(quán)要素的轉(zhuǎn)化性使用的時候，該再創(chuàng)作構(gòu)成對原作的合理使用

[12]盧海君.版權(quán)客體論.[M]. 北京: 知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2011： 61

[13] 參見北京市西城區(qū)人民法院(1990)西民字第2213號民事判決書

[14]普通角色不受版權(quán)保護，只有具有原創(chuàng)性的角色才具有可版權(quán)性。司法實踐中發(fā)展出了不少判定角色是否受具有可版權(quán)性的標準，例如，當某角色構(gòu)成“被講述的故事”，其滿足原創(chuàng)性而受版權(quán)保護。See Warner Bros. Pictures v. Columbia Broad. Sys., 216 F.2d 945, 950(9th Cir.1954)

[15]通常認為，同人作品屬于演繹作品。而按照版權(quán)法的規(guī)定，原作作者享有法定的演繹權(quán)，在未經(jīng)原作作者許可的情況之下，應(yīng)屬于侵犯原作作者的演繹權(quán)。See Casey Fiesler. Everything I Need To Know I Learned from Fandom: How Existing Social Norms Can Help Shape the Next Generation of User-Generated Content [J]. Vand. J. Ent. & Tech. L. 2007-2008, (10).737

[16]大多數(shù)同人創(chuàng)作都基于非營利的目的，基于非營利目的對作品的利用，相對于基于營利目的對作品的利用，更有可能被認定為合理使用[17]一些同人作者愿意將同人作品公之于眾，而許多同人作者卻偏好于將其作品置于無人問津的境地。See Casey Fiesler. Ibid, 739

[18] 創(chuàng)作共享（Creative Commons）是一個為創(chuàng)意作品提供免費許可途徑的非營利機構(gòu)。創(chuàng)作共享秉承“部分權(quán)利保留”而非“所有權(quán)利保留”的理念。創(chuàng)作共享協(xié)議有多種表現(xiàn)形式，其中最為頻繁地被采納的是“Attribution（標明來源）-Noncommercial（非商業(yè)利用）-ShareAlike（以同樣的方式分享）”協(xié)議。See Casey Fiesler. Ibid,755-56

[19]許多同人作品之所以沒有引來著作權(quán)訴訟，一個基本原因在于同人團體大多數(shù)是緊密而封閉的團體，僅在圈內(nèi)分享同人作品的價值，而且有自治規(guī)則，能夠保證其社會規(guī)制的執(zhí)行。See Casey Fiesler Ibid,746

[20] 需要注意的是，私人自治的協(xié)議雖然能夠規(guī)制團體成員，但并沒有涉外效力，因此，如果同人創(chuàng)作侵犯了圈外人的著作權(quán)，應(yīng)屬著作權(quán)侵權(quán)行為。See Casey Fiesler. Ibid, 739

[21]到目前為止，同人創(chuàng)作仍然是一個法律的灰色領(lǐng)域，是個高度自治的領(lǐng)域。See Casey Fiesler. Ibid, 739

[22]在實踐中，不少同人作品網(wǎng)站在收到侵權(quán)通知或請求之后便刪除了該作品。重復(fù)實施“侵權(quán)行為”的人將會被暫停帳號或者永久被封殺。See Casey Fiesler. Ibid, 744

[23] See Henry Jenkins. Textual Poachers: Television Fans & Participatory Culture .[EB/OL].23-24 Routledge, Chapman and Hall. 1992：23-24

[24] 同人作品的商業(yè)化被指違反了同人的非營利規(guī)則（你不必賺錢“thou shalt not profit”），顛覆了同人的傳統(tǒng)。See Casey Fiesler.Ibid, 748.一旦同人規(guī)則被顛覆，如上文所述，即可能遭致著作權(quán)問題。

[25] 事實上，同人創(chuàng)作與版權(quán)已經(jīng)相安無事了很多年。See Casey Fiesler. Ibid, 744

[26] See Casey Fiesler. Ibid, 749

[27] See See Casey Fiesler. Ibid, 753