PPP模式的法律分析

吳 強

（100080 北京市信凱律師事務所 北京）

PPP模式的法律分析

吳 強

（100080 北京市信凱律師事務所 北京）

PPP模式在社會生活中發(fā)揮著重要的作用，通過這種形式，公共事業(yè)能夠得到更有效地實現(xiàn)。當前該模式在我國的現(xiàn)狀如何，存在那些不足，如何使該制度的優(yōu)勢得到最大的發(fā)揮，是我們要面對的問題。本文通過對該模式進行分析，以期為該制度的完善提出合理化建議。

公私合營；合同；公共事業(yè)

一、PPP模式的內涵和特征

（一）內涵的闡釋

關于PPP模式，又稱為“公私合營模式”?，F(xiàn)時并沒有具體明確的定義。該模式的起源，是英國的“公共私營合作”的融資機制（Public-Private-Partnership）。主要是指政府和私人組織之間為了合作建設基礎設施，或者其他公共事業(yè)，政府與該組織之間簽訂合同，約定雙方的權利義務，特許私人組織經(jīng)營。通過這種形式，使得公共事業(yè)能夠較好的實現(xiàn)，私人組織的利益能夠得到最大化。

由于各國的具體國情的不同，對于何為PPP模式，沒有一個統(tǒng)一的概念，學界對于此問題存在兩種不同的觀點，廣義說和狹義說。廣義說認為：PPP模式是一個范圍較廣的概念，主要是指社會公共部門通過與私人組織之間簽訂合同為社會提供產(chǎn)品或服務的方式。狹義說認為：PPP模式僅僅指的是一系列項目融資模式的總稱，更加強調風險的承擔。對比兩種學說，廣義說是主流觀點。本文所講PPP模式，以廣義說為基礎。

（二）PPP模式的特征

以廣義說為基礎進行分析可以看出PPP模式具有如下特征：

1.主體具有特殊性

該模式的主體不同于其他合同的主體，其中一方是國家公共部門，主管社會公共事業(yè)的一個方面，另一方是私人組織。雙方通過簽訂合同，約定各自的權利義務。由于雙方主體的不平等性，使得這種合同有著和普通的民事合同不同的特點。這種合同并不具有一般的平等性，更多的是體現(xiàn)出國家主管部門的授權，體現(xiàn)了一種“特許經(jīng)營”的性質。

2.涉及公共利益的行為

PPP模式又被稱為“公私合營”模式，“公”不僅僅代表的是國家公共部門，更多的蘊含著公共利益的成分，這也是由于該模式的性質決定的。由于PPP模式包含著國家的特許經(jīng)營的內容，如果不是為了公共利益，勢必使得該被授權的組織在社會競爭中獲得不正當?shù)膬?yōu)勢，違背公平原則。

3.契約性

該模式雖然具有特許性，但是關于雙方權利義務的規(guī)定，都是由雙方經(jīng)過協(xié)商簽訂相應的合同來明確，這體現(xiàn)出了該模式的契約性。

（三）模式的分類

結合相關理論和實踐，對PPP模式，主要分為三類：外包類、特許經(jīng)營類和私有化類。首先，外包類，指的是由政府出資，由私人組織承包工程項目的一項或者幾項，如受政府之托管理維護某些公共設施等，這類模式私人組織的風險較小，也較為常見。其次，特許經(jīng)營類，這類具有接近合伙特征，私人組織出全部或者部分資金，與公共部門通過一定的機制，共享收益，共擔風險。最后一類是私有化類，這類模式要求私人組織全部出資，在政府的監(jiān)管下，通過向用戶收費回收成本，這種情況下，私人組織承受的風險較大。

二、PPP模式面臨的問題

筆者通過查閱資料，得知當前PPP項目在我國有不少成功的案例，但是也存在不少失敗和教訓，風險出于各種原因，總結如下。

（一）法律、政策變更

由于PPP模式是國家公共部門和私人組織之間進行的合作，必然受到相應的法律和政策的約束。但是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會環(huán)境處在不斷變化之中，PPP模式制定時的社會情境發(fā)生了變化，政策制定者往往會通過改變政策來適應變化了的情況，這就使得PPP模式處在一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。

（二）政府信用風險

主要是指政府不履行或者不全面履行合同義務給合同向對方造成的危害。如長春匯津污水處理廠項目，便是由于政府廢除了與之相適應的管理辦法，不履行責任導致的政府信用危機。由于政府具有公權力，政府違約造成的危害更為嚴重。

（三）施行的困難

由于PPP模式在我國出現(xiàn)的時間并不是很長，這就造成對于該模式的理解沒有普及，在施行的時候會有反對的聲音。PPP模式的公共性質，更多的涉及到公共利益，涉及到較多人的利益，所以在施行的時候會被利益相關者懷疑其透明程度。

三、PPP模式的完善意見

針對當前我國PPP模式存在的問題，結合我國的具體國情，筆者認為應該在以下方面進行完善。

（一）保持法律、政策的穩(wěn)定性

PPP模式的產(chǎn)生和發(fā)展，是私人組織和公共部門合作的產(chǎn)物，這其中，公共部門具有國家公權力，甚至是相關政策的制定者，這就給合同提出了不確定性的挑戰(zhàn)。因此，應該保持相關法律、政策的穩(wěn)定性，在制定法律、政策時，考慮長遠，考慮到將來環(huán)境變化后的適應情況，并提前做好應對措施，這樣在合同生效后，即使發(fā)生了新的情況，有相應的應對措施，不至于使得項目受挫。通過相關法律、政策的穩(wěn)定，保證PPP項目的穩(wěn)定。

（二）降低政府信用風險

政府的不履行合同義務的行為，雖然在合同法中是違約行為，應當承擔相應的責任，但是由于這方主體的特殊性，掌握著公權力，所以，即使發(fā)生政府信用風險，合同相對人的救濟手段也較少，維權困難。這就要求對合同中的公權力一方進行更多的限制，如對政府一方的違約行為規(guī)定明確的懲罰措施，減少行政訴訟中對私人組織設置的障礙，為其提供便利。政府的信用不單單關系到公信力問題，更多地關系到人民群眾的利益，有必要對信用風險進行控制。

（三）減小施行阻力

考慮到該模式在我國出現(xiàn)的時間和具體問題，現(xiàn)實中應該加強對于這類合作的披露力度。PPP模式涉及到的是公共利益，所以廣泛的被公眾關注，如果采取公私合營的模式，會在公眾中產(chǎn)生疑問，懷疑該合作的公平性和公正性。而通過對PPP項目的相關信息披露，整個操作流程透明，更容易獲取人們的信任，從而減小施行時的阻力。

[1]劉新平，王守清.《試論PPP項目的風險分配原則和框架》，建筑經(jīng)濟，2006年，第23頁.

[2]張永艷，李小鵬.《我國PPP項目政府監(jiān)管機制設計》，建筑經(jīng)濟，2010年，第30-31頁.

[3]何壽奎.《公共項目公私伙伴關系監(jiān)督體系與監(jiān)管途徑》，建筑經(jīng)濟，2008年，第26頁.