不可抗力引起的工程索賠問題研究

王雪沁

（610400 西南交通大學希望學院 四川 成都）

不可抗力引起的工程索賠問題研究

王雪沁

（610400 西南交通大學希望學院 四川 成都）

工程實施階段的索賠所涉及的內容十分廣泛，文章針對工程建設過程中由不可抗力引起的索賠問題，從不可抗力的主要內容，工程索賠的基本概述，不可抗力引起的索賠等幾個方面進行了分析，提出了一些解決索賠爭議的建議與方式，以利用在今后工作中，合理控制工程造價，提高建設單位和施工單位的自身素質和管理水平。

不可抗力；工程索賠；不可抗力索賠

由于實際工程中復雜性，施工過程中的不確定性導致了很多“灰色區(qū)域”，而業(yè)主與承包商在此過程中的利益并不完全一致業(yè)主對承包商實施的某些工作或招致的損失，尤其是某些“灰色區(qū)域”的工作并不會主動索賠，因此需要承包商主動主張權利。無論對承包商還是業(yè)主來說，工程索賠都是工程管理中的一項核心工作。在建設工程項目施工過程中，導致索賠的原因有很多，比較常見的有：工程量變化、工期延誤、工程變更、合同文件錯誤、工程環(huán)境變化、不可抗力等。本文僅是從不可抗力引起的工程索賠的幾個方面進行闡述和淺議分析。

1 不可抗力的主要內容

1.1 不可抗力的定義

不可抗力是一項免責條款，指買賣合同簽訂后，并不由于合同當事人的過失，而是由于發(fā)生了合同當事人無法預見、無法避免和無法控制的事件，以致不能履行或者不能如期履行合同，發(fā)生意外事件的一方可免除履行合同的責任或者推遲履行合同。

在訂立買賣合同時，一般都定有不可抗力條款，其內容包括：不可抗力內容；遭到不可抗力事故的一方，向另一方提出事故報告和證明文件的期限和方式；遭遇不可抗力事故一方的責任范圍：如因不可抗力是合同無法履行，應解除合同；如不可抗力只是暫時阻礙合同履行，則一般采取延期履行合同方式。凡發(fā)生不可抗力事故，當事方已盡力采取補救措施但依然沒能避免損失的情況下，可不負賠償責任。

1.2 不可抗力的特點

不可抗力是當事人不能預見的事件；不可抗力是獨立于當事人意志和行為以外的事件；不可抗力是當事人不能控制的事件；不可抗力是阻礙合同履行的客觀。

1.3 應當注意的問題

盡管不可抗力是法定的免責事由，但并不是發(fā)生了不可抗力就可以全免責，有時候只得到部分的免責。如承包商承包的一條公路全長200公里，因其中6公里的范圍內發(fā)生了地震導致承包商工期延誤，那么承包商只能就受到地震影響的部分提出索賠。

2 工程索賠的基本概述

2.1 索賠的概念

索賠指當事人在建設工程過程中，據法律規(guī)定、合同規(guī)定及慣例，對并非自己的過錯，而是應由雙方承擔的責任的情況造成實際損失向對方提出經濟補償和（或）時間補償的行為。

2.2 索賠的特征

a.索賠是雙向的，承包人可以向發(fā)包人提出索賠，發(fā)包人同樣可以向承包人提出索賠。

b.只有實際發(fā)生了經濟損失或權利損失，一方才能向另一方索賠。

c.索賠是一種未經對方確定的單方行為，與工程簽證不同。

2.3 索賠的程序

提出索賠要求。當出現索賠事項時，承包人以書面的索賠通知形式，在索賠事項發(fā)生后的28天以內，向工程師正式提出索賠意向通知。如果超過這個期限，工程師和業(yè)主有權拒絕承包人的索賠要求；

報送索賠資料在索賠通知書發(fā)出后的28天內，向工程師提出延長工期或補償經濟損失的索賠報告及有關資料。如果超過這個期限，工程師和業(yè)主有權拒絕承包人的索賠要求；

工程師在收到承包人送交的索賠報告有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和依據；

工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關資料后28天未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經被認可；

當索賠事件持續(xù)進行時，承包人應階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，工程師應在28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和依據。逾期未答復，視為該項索賠成立；

發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明；

承包人是否接受最終的索賠決定。

承包人未能按合同履行自己的各項義務和發(fā)生錯誤給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人也可按上述時限向承包人提出索賠。

2.4 索賠的意義

3 不可抗力引起的工程索賠

3.1 不可抗力引起索賠的條件

a.簽訂合同。發(fā)包人和承包人必須簽訂正式的合同，并在合同中有約定，這是不可抗力索賠的前提條件。

b.索賠方有損失。不可抗力發(fā)生后，索賠方必須有損失，包括費用或者工期的損失，而且損失不是由自身責任引起的，也不是索賠方應該承擔的風險。

c.按照索賠程序進行。在不可抗力事件發(fā)生后，合同雙方應及時會同監(jiān)理人收集證明不可抗力發(fā)生以及造成損失的證據，說明不可抗力引起阻礙的詳細情況，及時認真仔細統(tǒng)計所造成的損失，并按合同規(guī)定的程序提交索賠意向通知和索賠報告。

3.2 不可抗力導致的索賠的處理原則

3.2.1 確認是否是不可抗力。不可抗力的確認是索賠權的定性確認。

3.2.2 不可抗力造成的損失該由誰承擔是合同雙方出現爭議的一個關鍵。根據工程量清單計價規(guī)范，對不可抗力造成的損失，據責任的不同，由發(fā)包方和承包方分別承擔。具體如下：

在臨床工作中，有些疾病的確難以明確診斷；而有些疾病其實并不難診斷。臨床上經常會發(fā)現一種現象，一位患者到處尋醫(yī)，長期得不到明確診斷，結果到某個醫(yī)生手里，一次就醫(yī)就解決了問題。本文從客觀因素和主觀因素兩個方面來闡述疾病誤診和漏診的原因，從而提高醫(yī)務人員對疾病診斷和鑒別診斷的能力。

由不可抗力導致的費用，發(fā)、承包雙方應按以下原則分別承擔并調整：

a.工程本身的損害、因工程損害導致第三人人員傷亡和財產損失以及運送至施工現場用于施工的材料和待安裝設備的損害，由發(fā)包人承擔；

b.承包人施工機械設備的損失及停工損失，由承包人承擔；

c.發(fā)包人、承包人人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應費用；

d.停工期間，承包人應發(fā)包人要求留在施工現場的必要管理人員及保衛(wèi)人員的費用，由發(fā)包人承擔；

e.工程所需清理、修復費用，由發(fā)包人承擔。

3.2.3 不可抗力發(fā)生前已完成且沒有受不可抗力影響的工程應按照合同約定進行計量支付。

3.2.4 索賠談判中，一般來說工期索賠的困難不大，易得到發(fā)包方和監(jiān)理的同意，而費用索賠比工期索賠復雜得多。在索賠談判中應本著先易后難的原則，先落實工期索賠再解決費用索賠，應避免在一份索賠報告中同時提出兩個要求。在索賠談判中以工期索賠開路，易使得費用索賠獲得成功，因為既然已經同意了工期索賠，說明延長工期是合理的，那么在工期延長的事件內引起的人工費、管理費、設備費、工程保險費等額外增加的費用當然應當有發(fā)包方承擔，除非這些費用在合同中被認定為施工方的風險。

3.3 不可抗力索賠值

確認并計算索賠值是合同雙方索賠爭議中的另一個關鍵。不可抗力造成的損失包括工期損失和費用損失。索賠值的確認是索賠權的定量確認。

3.3.1 不可抗力的工期索賠值

索賠事件往往會干擾正常的工程執(zhí)行進度，但工程進度不只受到承包商具有索賠權的干擾影響，混合原因導致工期延誤的現象更為常見。處理工期延誤有三種常用方法：首發(fā)原因法；主導原因法；比例分攤法。工期延長的計算應基于以下內容：

a.合同規(guī)定的總工期計劃；

b.合同簽訂后由承包商提交并經工程師同意的詳細進度計劃；

c.合同雙方認可的對工期的修改文件，如會談紀要、來往信函；

d.業(yè)主、工程師和承包商共同商定的月進度計劃及其調整計劃；

e.受干擾后的實際工程進度，如施工日志、工程進度表、進度報告等。

承包商在每個月的月底以及在察覺到干擾事件時，都應分析上述材料，對比實際進度和計劃進度的偏差，分析延誤原因，及時提出由說服力的索賠要求。

不可抗力導致工期的延誤，造成的損失由業(yè)主承擔，但工期的損失值并不是簡單的把各工序的工期相加。工期延長的具體天數可以通過觀察橫道圖是計劃工期和實際工期的偏差，匯總得到索賠的總天數。有時還需要考慮工作之間的邏輯關系以及局部工期延誤對總工期的延長。

隨網絡關鍵路線法和計劃審評技術等項目管理工具和信息技術的發(fā)展，工期延長的計算方法也演化出各種具體操作方式，例如：But-for方法，進度焦點跟蹤分析法等。

3.3.2 不可抗力的費用索賠值

不可抗力的費用索賠值主要包括直接費、間接費和利潤。

a.直接費用，包括人工費、材料費、機械施工設備費等；

b.間接費用，包括現場管理費、總部管理費、利息等；

c.利潤，一般來說，只有發(fā)生業(yè)主主觀原因造成的索賠事件，承包商才有權利索賠利潤。

按照工程造價的確定方法，逐項進行工程費用的索賠。

4 總結

不可抗力引起的索賠在實際工程建設中時常發(fā)生，發(fā)承包雙方簽訂合同時應做好協(xié)商，簽訂不可抗力條款；不可抗力事件發(fā)生后，依據合同和相關法律法規(guī)處理不可抗力引起的索賠問題，遇到有爭議的問題，力求雙方都在和諧友好的氛圍下積極主動的解決，減少由此帶來的損失，盡量將損失降到最低。

[1]張水波，陳勇強.國際工程合同管理[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2011.

[2]成虎.工程項目管理[M].北京：高等教育出版社，2005.

[3]武鵬.談不可抗力因素導致施工索賠的處理[J].山西建筑，2015,11（19）：241-242.