淺談執(zhí)行保證人的成立

李 暢

（100012 北京市第三中級人民法院 北京）

淺談執(zhí)行保證人的成立

李 暢

（100012 北京市第三中級人民法院 北京）

一、執(zhí)行保證人制度的涵義

執(zhí)行擔(dān)保制度是指在民事執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人或第三人為達(dá)到暫緩執(zhí)行之目的，向人民法院提供人或物的保證，以保證暫緩執(zhí)行期滿后強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)的實現(xiàn)①。

執(zhí)行擔(dān)保中的執(zhí)行保證人制度是指保證人經(jīng)申請執(zhí)行人同意，向執(zhí)行法院作出保證，當(dāng)被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務(wù)時，由其代為清償?shù)男袨榈姆芍贫取?/p>

二、執(zhí)行保證人的成立

（一）執(zhí)行保證人的成立條件

一是保證人向法院提供保證；二是經(jīng)申請執(zhí)行人同意；三是保證的內(nèi)容是保證人向法院表示當(dāng)被執(zhí)行人不履行或不能履行生效法律文書確定的義務(wù)時，由其代為清償。保證人的保證的基礎(chǔ)是保證人的信用，而不是財產(chǎn)，因此保證人必須是具有代償能力的公民和企業(yè)法人、或其他組織。

在執(zhí)行實踐中，大多數(shù)的保證是與執(zhí)行和解聯(lián)系在一起的，關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議中保證條款的效力卻存在著分歧。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：保證人已經(jīng)明確表示對被執(zhí)行人應(yīng)履行的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，如被執(zhí)行人不履行和解協(xié)議，法院可依照民訴法的231條的規(guī)定，直接裁定執(zhí)行保證人的財產(chǎn)。理由是：對和解協(xié)議中的保證內(nèi)容，應(yīng)視為一種執(zhí)行保證，因為保證人對被這些人不按和解協(xié)議履行義務(wù)的法律后果是明知的，應(yīng)接受法院的強(qiáng)制執(zhí)行。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：被執(zhí)行人不履行和解協(xié)議時，申請人可以申請法院恢復(fù)對原生效法律文書的強(qiáng)制執(zhí)行。理由是：執(zhí)行和解協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，不屬于法律文書，而只是一般的民事?lián)：贤?，因而不具有?qiáng)制執(zhí)行的效力。如果被執(zhí)行人不履行和解協(xié)議，則和解協(xié)議并未生效，作為和解協(xié)議從合同的擔(dān)保條款自然也就沒有效力②。

筆者認(rèn)為：要確認(rèn)保證人的保證成立（即執(zhí)行和解與執(zhí)行保證的競合），關(guān)鍵在其記載執(zhí)行和解協(xié)議的保證，要符合“應(yīng)當(dāng)提交保證書”的要求。從執(zhí)行保證人的性質(zhì)來看，執(zhí)行程序中的保證人雖是經(jīng)申請人同意的，但保證人卻是向法院作保證，人民法院依法維護(hù)申請人的合法權(quán)益，包涵了三方的意思表示，據(jù)此，法院可以認(rèn)定執(zhí)行保證成立。

（二）保證書的內(nèi)容的限定

一般而言，保證書應(yīng)至少包括以下內(nèi)容：

（1）執(zhí)行保證人承擔(dān)保證責(zé)任的事由。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行保證人承擔(dān)保證責(zé)任的事由為“被執(zhí)行人逾期仍不履行”，即在因執(zhí)行保證而暫緩執(zhí)行的期限屆滿，被執(zhí)行人逾期仍不自動履行法律文書所確定的義務(wù)時，保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

（2）保證的期限。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的第四百六十九條規(guī)定，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長不超過一年。這是以保證的期限來決定法院暫緩執(zhí)行的期限，并沒有對保證的期限作出具體的規(guī)定。對于保證的期限，在司法實踐中做法也是不統(tǒng)一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在執(zhí)行程序中，只要被執(zhí)行人沒有履行生效法律文書所確定的義務(wù)，保證期間就永遠(yuǎn)依附于主債務(wù)的存在而存在，不發(fā)生保證期間屆滿的后果③。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為任何權(quán)利的存在都有一定的期限，債權(quán)人對保證人的特定請求權(quán)只能在保證有效期內(nèi)存在④。我國的《擔(dān)保法》第25條對訴訟擔(dān)保的期間進(jìn)行了規(guī)定，所以執(zhí)行擔(dān)保也適用此條的規(guī)定。

（3）保證書須寫明由保證人在承擔(dān)保證責(zé)任事由滿足時，負(fù)責(zé)清償或者賠償部分債務(wù)，并在此范圍內(nèi)接受法院的強(qiáng)制執(zhí)行在司法實踐中，保證人書寫保證書，都會要求保證人寫明保證人在保證范圍內(nèi)接受法院的強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）法院對保證人的信用審查

執(zhí)行保證是被執(zhí)行人、保證人對申請執(zhí)行人的保證，申請人是擔(dān)保權(quán)人，而執(zhí)行法院是中立的，是司法監(jiān)督者。從執(zhí)行保證法律關(guān)系的成立到執(zhí)行保證責(zé)任的落實，自始至終都受到法院執(zhí)行權(quán)的干預(yù)和制約⑤。受理執(zhí)行保證、審查確認(rèn)保證是否成立、裁定執(zhí)行保證責(zé)任等階段均需法院行使司法職權(quán)。到現(xiàn)在為止，法院是否有義務(wù)對保證人信用狀況進(jìn)行審查，還不明晰。是否有義務(wù)進(jìn)行審查，如果有義務(wù)，則審查到什么程度？是程序性審查還是進(jìn)行實體審查？

在實踐中，法院對保證人的審查基本上是程序?qū)彶?，保證人交份保證書，法院即予認(rèn)可。對保證人是否具備完全民事行為能力，社會信用程度如何，是否擁有相應(yīng)的財產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任等情況均不作認(rèn)真地審查。這種形式審查，使得大量的執(zhí)行保證案件由于保證人信用不實而導(dǎo)致執(zhí)行不能。

在涉及到執(zhí)行保證人的案件中，首先對保證人進(jìn)行形式上的信用審查。一是應(yīng)該對保證人的主體資格進(jìn)行審查。第一，自然人為保證人的情況，自然人不具備完全責(zé)任能力時不能做保證人；第二，法人一般都允許作為保證人，但是黨政機(jī)關(guān)等單位除外。二是對保證人的代為履行能力進(jìn)行審查。按照保證人提供的信用和財產(chǎn)狀況進(jìn)行程序?qū)彶棰蕖?/p>

如果申請人對保證人的主體資格和信用財產(chǎn)狀況表示不認(rèn)可，則可依申請人的申請，法院對保證人的主體資格和信用財產(chǎn)狀況進(jìn)行實體審查。對保證人財產(chǎn)狀況的調(diào)查主要是查清其銀行存款狀況以及是否有不良信用記錄、查清其擁有的房產(chǎn)、車輛和名下的企業(yè)注冊情況。完成以上幾種情形的調(diào)查，則視為法院盡到了實體審查義務(wù)。

（四）成為執(zhí)行保證人的執(zhí)行依據(jù)的范疇

民事執(zhí)行的依據(jù)主要是是《民事訴訟法》第224條的規(guī)定。在規(guī)定的五大類依據(jù)中，適用于執(zhí)行保證人的是法院制作的發(fā)生法律效力的判決書、裁定書和調(diào)解書；仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書公證機(jī)關(guān)制作的依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書和支付令。刑事判決書中關(guān)于沒收、罰金和追繳的執(zhí)行內(nèi)容因為具有公法的性質(zhì)，“申請人”是國家而在強(qiáng)制執(zhí)行中一般不適用執(zhí)行保證人制度；行政判決、裁決由于行政法的特殊性以及當(dāng)事人主體是行政機(jī)關(guān)，一般也不適用執(zhí)行保證人制度。另外最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的第85條中規(guī)定。在此條規(guī)定中，生效的法律文書并沒有確定保證人的保證責(zé)任，但是依據(jù)雙方當(dāng)事人在訴訟期間的合意約定，即使法律文書沒有確定保證人的責(zé)任，法院依法可以裁定保證人承擔(dān)責(zé)任。

注釋:

①徐進(jìn)靜，《執(zhí)行擔(dān)保與既判力主觀范圍之?dāng)U張》，法制與社會，2009年第2期下，第8頁.

②董皞主編，《民事執(zhí)行策略與方法》，人民法院出版社2009年版，第264頁.

③朱凱，《淺談執(zhí)行擔(dān)保中擔(dān)保的方式》，http://www.law-lib. com/lw/lw_view.asp?no=11475，于2010年5月28日訪問.

④茍小平、單娜 《試論判決書中確認(rèn)的保證責(zé)任在執(zhí)行過程中的減免和消滅》，當(dāng)代法學(xué)2003年第2期，第133頁.

⑤陳紹斌，《訴訟擔(dān)保在司法實務(wù)中的問題與對策》，http:// law.shangdu.com/danbao/news/20102/7280.shtml，2010年5月20日最后訪問.

⑥史軍鋒，《淺談對保證人信用的調(diào)查》，人民司法，2000年第3期，第61頁.

李暢（1988～ ），女，四川樂至人，民族：漢，學(xué)歷：大學(xué)本科，現(xiàn)讀在職研究生。