專利視角下中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識現(xiàn)有技術(shù)評介及制度啟示

陳 慶

專利視角下中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識現(xiàn)有技術(shù)評介及制度啟示

陳 慶

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的價值在于以傳統(tǒng)知識形式披露的醫(yī)藥用途信息，在專利視角下，應(yīng)以出版物公開發(fā)行的群體來界定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息是否構(gòu)成“現(xiàn)有技術(shù)”，在使用公開上更應(yīng)以是否涉及中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息實質(zhì)性用途的公開使用為準(zhǔn)則，探索中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息新穎性標(biāo)準(zhǔn)。

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識 醫(yī)藥用途信息 現(xiàn)有技術(shù) 新穎性

一、問題的提出

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的價值在于以傳統(tǒng)知識形式披露的醫(yī)藥用途信息，蘊含著巨大的產(chǎn)業(yè)藥用開發(fā)價值，2015年屠呦呦從青蒿中提取青蒿素用于治療瘧疾榮獲諾貝爾醫(yī)學(xué)獎再次證明了中醫(yī)藥作為我國原創(chuàng)科技資源的重大意義和價值所在。隨著科學(xué)技術(shù)特別是生物技術(shù)的發(fā)展，我國的傳統(tǒng)中藥逐漸成為各國發(fā)展生物科技，尤其是生物制藥的重點目標(biāo)，也成為培育“生物海盜”的溫床，而由傳統(tǒng)中藥所蘊涵折射的傳統(tǒng)知識也同樣遭到侵蝕。

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息屬于傳統(tǒng)知識一部分，是相對于現(xiàn)代知識的另一類知識體系，這種醫(yī)藥用途信息是中華民族代代相傳，不斷實踐發(fā)展而來，傳統(tǒng)性是其區(qū)別于現(xiàn)代知識體系的根本特征。其所謂的“傳統(tǒng)”，意味著該傳統(tǒng)知識的獲得與使用方式屬于特定民族或地區(qū)文化傳統(tǒng)的一部分。而這種傳統(tǒng)是歷經(jīng)了數(shù)代以家庭為單位的不斷嘗試所建立起來的，具有穩(wěn)定的信仰體系、準(zhǔn)則和實踐，并通過口授而世代相傳下來，具有傳統(tǒng)群體的文化特質(zhì)，反映特定群體的傳統(tǒng)生活方式。

這種基于“傳統(tǒng)”的特性使得我們常陷入一種誤區(qū)，既然焊上傳統(tǒng)的烙印，而且歷經(jīng)數(shù)代傳承、發(fā)展，那么其所創(chuàng)知識不可能是“新”的，屬于我們常為信奉的“古法”知識，更不可能符合專利法上的“新穎性”標(biāo)準(zhǔn)。對于大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)來說，其受保護都有一定的期限，然而，傳統(tǒng)知識卻是古老的并且是跨年代的存在，我們無法清楚地劃定它是從什么時候開始，又是什么時候結(jié)束的。如果一個事物在時間維度上沒有任何可作判斷界點的東西，那么這一事物就無所謂“新”或“舊”，因為新穎性也是有相對的時間界點作為參考系，如專利的新穎性以專利申請日，有優(yōu)先權(quán)的以優(yōu)先權(quán)日為界點。

對于此觀點，有學(xué)者提出反對意見，其認(rèn)為傳統(tǒng)知識雖然源于過去，但是卻是處于不斷的發(fā)展之中，是對傳統(tǒng)的超越，是對傳統(tǒng)的一種創(chuàng)新，從這個意義上來說，傳統(tǒng)知識也是當(dāng)代知識。①WIPO. The protection of traditional knowledge , including expressions of folklore[Z]. WIPO/IPTK/MCT/02/INF . 4.傳統(tǒng)知識在代代相傳過程中，并不是一成不變地傳承交替，對于大多數(shù)傳統(tǒng)藥物而言，經(jīng)歷數(shù)代的不斷嘗試，傳統(tǒng)部族、社區(qū)對其藥性的每一次探索、挖掘，都使得傳統(tǒng)藥物在治療理論上更加趨于穩(wěn)定，治療效果更加精確。因此，對于這種傳統(tǒng)藥物醫(yī)藥用途信息的探索也是處于不斷變化和發(fā)展創(chuàng)新之中，不斷改變和豐富著自己的內(nèi)容。諸如中國的漢醫(yī)學(xué)、印度的阿育吠陀醫(yī)學(xué)，以及日本、韓國的傳統(tǒng)醫(yī)療體系都是建立在古代醫(yī)學(xué)體系之上的，但這些體系都隨著時代的發(fā)展而不斷獲得突破和革新。中國大量的傳統(tǒng)藥方的改良被授予專利權(quán)，就證實了這一點。②GRAHAM DUTFIELD. Intellectual Property Right , Trade and Biodiversity : Seeds and Plant Varieties[M] . Earth scan Publications Ltd ,London , 2002.P95.

上述觀點和解釋對于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的“傳統(tǒng)”本質(zhì)特征給予了較好的描述，傳統(tǒng)并不是一成不變，并不是墨守成規(guī)，“傳統(tǒng)”一詞反映了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息“基于傳統(tǒng)”的起源背景，突出的是代代相傳，為某個特定民族或其居住地域所固有，并隨著環(huán)境改變而不斷演進。故有學(xué)者提出應(yīng)采用類似《植物新品種保護公約》中的新穎性規(guī)定，將是否為“首次公開”（first disclosure）轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧虡I(yè)新穎性”（commercial novelty）以解決“傳統(tǒng)”在時間界點混沌不清的問題。③楊明：《傳統(tǒng)知識的法律保護：模式選擇與制度設(shè)計》，載《法商研究》2006年第1期，第119頁。

專利法上的“新穎性”要求我們所保護的對象必須是前所未有的、未曾出現(xiàn)過的、不為公眾所知悉的。那么中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息是否符合這種“新穎性”標(biāo)準(zhǔn)，有待我們深入研究。

二、“現(xiàn)有技術(shù)”的對接及存在的問題

一件發(fā)明要獲得專利權(quán)，要求這件發(fā)明必須是新的，即其不能是在先技術(shù)或者已經(jīng)為公眾所知曉，這是由專利制度的性質(zhì)所決定的。

《TRIPS協(xié)議》僅僅以新的（newness）作為可專利性的基本標(biāo)準(zhǔn)，并沒有采用統(tǒng)一的或普遍性的新穎性標(biāo)準(zhǔn)（novelty standard），亦沒有對新穎性的問題做出詳細(xì)的規(guī)定，簡而言之，不屬于技術(shù)現(xiàn)狀之發(fā)明即具有新穎性。各國對專利新穎性的審查標(biāo)準(zhǔn)不一，但基本上都采用了這一說法，即申請專利的技術(shù)應(yīng)不屬于現(xiàn)有技術(shù)或不為公眾所知曉，兩者意思大致相同，一般如果屬于現(xiàn)有技術(shù)則已為公眾所知曉，如我國專利法對現(xiàn)有技術(shù)的定義即是發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾埢蛘邔＠蟊Ｗo的技術(shù)方案在其申請日之前已經(jīng)為公眾所知。

現(xiàn)有技術(shù)又稱在先技術(shù)，是指在申請日前已經(jīng)為公眾所知的技術(shù)，這種知識在專利申請之前或在優(yōu)先權(quán)日之前即可整體地從公共領(lǐng)域獲得。④WIPO/GRTKF/IC/2/6, July 1,2001.現(xiàn)有技術(shù)是各國專利法和專利審查指南中評判專利新穎性最為常用的術(shù)語，已經(jīng)成為一個用來衡量發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性的客觀參照物。⑤鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社1997年版，第247頁。如《歐洲專利公約》規(guī)定一項發(fā)明如果不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分（not form a part of the state of the art），則具備新穎性；韓國、印度、俄羅斯則采用“一項發(fā)明如果未被現(xiàn)有技術(shù)所預(yù)期（not anticipated by the prior art），則具備新穎性”，not anticipated的用法更指明了現(xiàn)有技術(shù)對發(fā)明的指引和啟示作用；還有如瑞士、秘魯?shù)葒也捎谩耙豁棸l(fā)明如果未被現(xiàn)有技術(shù)所包含（not included in the state of the art）”，則具備新穎性，其與《歐洲專利公約》術(shù)語如出一轍，我國專利法采用的表述方法也基本一致。⑥2008年修法之前的我國《專利法》，雖未直接使用現(xiàn)有技術(shù)一詞，將新穎性直接表述為在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮趪鴥?nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，但該表述卻仍然隱含了現(xiàn)有技術(shù)的含義。

無疑，評價中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的“新穎性”離不開對現(xiàn)有技術(shù)的解讀。而作為“技術(shù)”，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息所包含的傳統(tǒng)治療方法和藥用價值，盡管是以傳統(tǒng)知識方式呈現(xiàn)，但并不妨礙其作為技術(shù)而存在。因為這些傳統(tǒng)的治療方法和藥用價值信息并不單純是一種知識，里面還涉及到具體對藥物的操作和處理的過程，這些治療是以傳統(tǒng)的手工操作方式展現(xiàn)傳統(tǒng)中醫(yī)藥對于人體疾病的藥物機理，是一種利用自然規(guī)律的技術(shù)，理應(yīng)屬于“技術(shù)”范疇。⑦陳慶：《傳統(tǒng)植物藥可專利創(chuàng)造性研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期，第47頁。

對于落入現(xiàn)有技術(shù)的一切發(fā)明創(chuàng)造都不得獲得專利授權(quán)，評價一項發(fā)明創(chuàng)造是否是現(xiàn)有技術(shù)，通常會從三個方面判斷，即時間因素、地域界限和公開的程度。而各國對此的判斷基準(zhǔn)也較為不同，由此導(dǎo)致不同的國家對專利新穎性的要求不同。于純理論上來說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)涵蓋申請日之前（不包括申請日當(dāng)日）所有能為公眾所知（available to the public）的信息，并不限于世界上任何地方、任何語言或任何形式，例如書籍、電子、網(wǎng)絡(luò)、口頭、任何展示或使用等。⑧蔡瑟珍著：《專利發(fā)明實體審查基準(zhǔn)（一）》，我國臺灣地區(qū)“經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局”出版，國立臺灣大學(xué)科技整合法律學(xué)研究所編印，2006年版，第105頁。

于時間因素上來說，各國基本上接受了以“申請日”為時間界點，除了仍然采用先發(fā)明制度的少數(shù)幾個國家，即申請日以前公開的技術(shù)內(nèi)容都屬于現(xiàn)有技術(shù)。而于地域界限來說，依據(jù)國內(nèi)公開和世界范圍的公開為標(biāo)準(zhǔn)分為相對新穎性、混合新穎性和絕對新穎性。

為公眾所知一般包括任何形式的公開使用、銷售或出版物公開，各國對公開的方式基本一致，但卻并未設(shè)定一個標(biāo)準(zhǔn)，只要達到足以為公眾所知的公開程度即推定為該技術(shù)為公眾所知，屬于現(xiàn)有技術(shù)。

從專利視角來看，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的為公眾所知的公開形式，包括口頭公開、使用公開和書面公開等方式。那么這些公開方式是否影響中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息新穎性的標(biāo)準(zhǔn)，由于現(xiàn)在絕大多數(shù)國家基本采用的都是絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，那么我們對于這種公開形式也以全世界為限，對公開的程度和模式進行一番探討。

三、“現(xiàn)有技術(shù)”為公眾所知的理論誤區(qū)

專利制度以“現(xiàn)有技術(shù)”為基石，以“出版物公開、使用公開”確定“現(xiàn)有技術(shù)”范圍，打造專利制度新穎性審查標(biāo)準(zhǔn)。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的新穎性判斷上，對“現(xiàn)有技術(shù)”標(biāo)準(zhǔn)的評判，應(yīng)嚴(yán)格遵行出版物公開及使用公開的規(guī)則，避免陷入“現(xiàn)有技術(shù)”為公眾所知的理論誤區(qū)。

（一）出版物公開

日本特許法采用“刊行物”，美國法則用“publication”，均系指一切出版物。我國臺灣地區(qū)則采用“刊物”一詞，三者相比較仍然存有差異。我國臺灣地區(qū)的“刊物”一詞似乎語義過于狹隘，因為刊物與書刊或出版物含義還是存在不同，原指雜志之類出版物，而刊行物應(yīng)指一切公開出版發(fā)行之印刷物，以公開散布為目的所復(fù)制的資訊傳達媒體。有學(xué)者認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)“刊物”用法似有仿效日本之故，應(yīng)與“刊行物”同義，均指一切出版物。⑨楊崇森著：《專利法理論與應(yīng)用》，臺灣三民書局2006年版，第94頁。通常以印刷或其他機械的方法發(fā)行，但即使是使用手抄、打字、復(fù)印紙書寫等，亦應(yīng)包括在內(nèi)。然而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及社會資訊傳播方式的多樣化，各種媒體的使用也極為普遍，傳統(tǒng)舊法所規(guī)定的刊行物也已突破傳統(tǒng)意義上的活字印刷物。這一點似乎也得到國際公認(rèn)，如美國判例并不全以出版物形式出現(xiàn)，其專利申請采用電子申請或記錄在移動存儲器上，亦屬出版物。我國出版物公開一般是指以書面方式披露技術(shù)信息，但出版物并不限于印刷的，也包括打字、手寫、用光、電、磁、照相等方式復(fù)制的，其載體不限于紙張，也包括各種其他的類型的信息載體，如縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片等。⑩吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2009年第三版，第174頁。

出版物突破原有傳統(tǒng)印刷復(fù)制方式，將其擴大到一切可予以記錄并傳播的媒介，包括縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片、手寫和網(wǎng)絡(luò)。出版物形式的突破極大地提高了發(fā)明創(chuàng)造的新穎性審查標(biāo)準(zhǔn)，同時也成倍地提高了對于新穎性審查的難度和授權(quán)后權(quán)利的不確定性。傳統(tǒng)印刷出版物的公開發(fā)行判斷新穎性是否成立是以全球范圍為界，出版物不論在國內(nèi)出版還是在國外出版，不論是其公開日期在近期還是在久遠的古代，也不論其采用的語言是中文還是其他國家的任何語言文字，只要公開發(fā)表，使公眾能夠獲知，其內(nèi)容就足以構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。對于審查員來說尚難以窮盡所有的出版物資料來審查其新穎性，更何況新型傳播媒介的介入所帶來的一系列問題更為審查增添不可預(yù)知的難度，如對于如縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片等方式的公開，那究竟以什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量這種公眾可以獲知的狀態(tài)。對于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息來說，公開出版物披露的內(nèi)容范圍及公開的途徑和方法是否足以達到使他人獲知的程度是直接關(guān)系到中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息是否成立現(xiàn)有技術(shù)最為重要的兩個問題。

根據(jù)專利法相關(guān)理論，何種已經(jīng)被披露的知識信息可以成為現(xiàn)有技術(shù)取決于兩個條件，一是該知識信息能夠為公眾所獲知，二是公眾能夠從披露的知識信息里得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容。

第一，對于傳統(tǒng)出版印刷物而言，排除私人或秘密的文件或者屬于某個組織內(nèi)部流通的文件，對于存放于公眾場合的，如圖書館、公共場所等視為可以獲知。當(dāng)然這種可以獲知僅僅只是一種“可能”，并不一定構(gòu)成一種事實，法律采用推定方式強調(diào)公眾想要知道就能知道的狀態(tài)，而不是公眾已經(jīng)實際獲得的狀態(tài)。對于如縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片等方式的公開，那究竟以什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量這種公眾可以獲知的狀態(tài)。傳統(tǒng)出版印刷物一般以發(fā)行方式界定公開的狀態(tài)，而對于縮微膠片、影片、磁帶、光盤、照相底片的獲取則更多的應(yīng)該考慮以公開傳播、銷售為界，始能證明被傳播的技術(shù)信息處于公眾可以獲得的狀態(tài)。傳播方式及媒介的不同，可能也會導(dǎo)致出版物的方式的突破與使用之間的重疊。

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的文獻化是其所維系的傳統(tǒng)醫(yī)藥理論體系得以存續(xù)最為重要的方式之一，世界范圍內(nèi)具有獨特理論的傳統(tǒng)醫(yī)藥基本上都以文獻化形式加以記載，如印度的阿育吠陀植物醫(yī)學(xué)、普遍盛行于印度－巴基斯坦半島及其他部分穆斯林國家的尤那尼（Unani）傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)[11]P.N.V.Kurup,“Medical Astrology”in Traditional Medicine and Health Care Coverage, Geneva:World Health Organization,1983:64.及中國的傳統(tǒng)民族醫(yī)藥等。而對一些尚未形成其自身完整的理論體系，但在其部族長期實踐下所形成的獨特的治療體系和方法則欠缺完整的文獻記載，如美洲印第安部的納瓦霍人所掌握的獨特的傳統(tǒng)知識醫(yī)藥治療方法[12]William Morgan, “Navaho Treatment of Sickness: diagnosticians” in David Landy, ed., Culture disease and Healing: Studies in Medical Anthropology(New York, London: Macmillan Publishing Company,1977)165 ,p167-169.、拉美國家的體液治療（Humoral therapy）[13]Carmel Goldwater, “Traditional Medicine in Latin America”in Traditional Medicine and Health Care Coverage, Halfdan Mahler, in a foreword to Robert H.Bannerman, John Burton ＆ Ch’en Wen-Chieh, eds.,Traditional Medicine and Health Care Coverage:A Reader For Health Administrators and Practitioners(Geneva:World Health Organization,1983,p43.等。對于文獻化的方式披露的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息，我們?nèi)詰?yīng)區(qū)別對待，法律上應(yīng)嚴(yán)格以是否構(gòu)成公開出版物為考量。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息文獻化方式以印刷出版的居多，然而也存在大量古籍手抄本（一般稱為“孤本”）的形式，通常手抄本形式為了保存方便在日后的文獻整理中也會以印刷出版的形式再現(xiàn)。根據(jù)前述分析，此類型的文獻化都應(yīng)歸為出版物。然而其是否構(gòu)成公開，即達到可以使公眾獲知的程度，則應(yīng)具體分析。本文認(rèn)為公開性的程度應(yīng)取決于此類文獻所掌握及出版發(fā)行的群體，如果是以國家、企事業(yè)單位、民間團體名義發(fā)行的出版物及其文獻化則應(yīng)認(rèn)定為可以使公眾所獲知，而以私人名義所持有的文獻，這一類文獻主要包括一些歷史遺留下來的“孤本”、祖?zhèn)飨聛淼膬?nèi)部印刷本等，及具有一定社區(qū)封閉性的傳統(tǒng)部族，特別是涉及一些少數(shù)民族醫(yī)藥所保有的文獻，則應(yīng)以排除在公開出版物之外。

另外，公眾能夠從披露的知識信息里得知實質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容，應(yīng)是指同領(lǐng)域的普通技術(shù)人員不用發(fā)揮創(chuàng)造性勞動就能根據(jù)所披露的知識信息直接知曉該發(fā)明內(nèi)容并制造出來。日本舊法原定為“記載須至容易實施之程度”，即有關(guān)發(fā)明之記載，須達到該領(lǐng)域從業(yè)者，不必特別思考，就能實現(xiàn)該發(fā)明的程度。[14]吉藤幸朔著：《特許法概說》，有斐閣1997年版，第83頁。即只要記載其發(fā)明構(gòu)成要件即可，不須連發(fā)明的目的與作用效果一并記載。而歐洲專利局審查指南中對此卻提出了應(yīng)當(dāng)“充分披露（enabling disclouse）”的要求，其認(rèn)為判斷是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)該以所披露的信息是否足夠，可以使得所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員實現(xiàn)其技術(shù)啟示。

那么一些僅提供提示卻并未詳細(xì)說明具體實質(zhì)內(nèi)容的知識信息是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)？這種提示是否又可以理解成是某種技術(shù)啟示？如果結(jié)論成立的話，那么這種技術(shù)啟示是否也會影響現(xiàn)有技術(shù)的成立？對于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息而言，如果只是單純揭示其醫(yī)藥用途信息，即某種傳統(tǒng)中醫(yī)藥具有治療某種疾病的用途，而沒有更多其他的信息，如采集的時間、地點、使用記錄、如何加工處理才能發(fā)揮其治療效果，有何副作用等，是否代表該種中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息已公布了其實質(zhì)內(nèi)容，屬于現(xiàn)有技術(shù)？

有學(xué)者認(rèn)為中醫(yī)藥的藥物用途并不是偶然被發(fā)現(xiàn)的，而是中華民族在千百年來世代反復(fù)嘗試、實踐而得來的，這種藥物用途的發(fā)現(xiàn)是建立在我國獨有的古代樸素哲學(xué)思想之上，有其一定的理論根基作支撐，才導(dǎo)致中醫(yī)藥形成較為穩(wěn)定的藥用價值。而且中醫(yī)藥治療效果的發(fā)揮有賴于其獨特的處理方法，包括使用的時間、施藥的環(huán)境等因素，其共同構(gòu)成中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息。

本文以為，如果單純的只是揭示其醫(yī)藥用途信息也應(yīng)該屬于實質(zhì)內(nèi)容的公開，屬于現(xiàn)有技術(shù)。對于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息而言，一方面，其重要的價值就在于對這種治療用途的發(fā)現(xiàn)，才使得傳統(tǒng)中藥，特別是中草藥區(qū)別于普通的植物，而這種治療用途的發(fā)現(xiàn)也是經(jīng)過長期實踐經(jīng)驗而獲得的，對于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識體系來說，將某種植物用于治療某種疾病才是其最終目的。另一方面，正是這種藥用價值的揭示為進一步研究開發(fā)和提取其有效物質(zhì)成分提供了研究方向和技術(shù)啟示，如印度的姜黃案、亞馬遜的死藤水案都是以當(dāng)?shù)貙@種藥物用途的長期使用而認(rèn)為其屬于現(xiàn)有技術(shù)而否定其新穎性，不予授權(quán)。如果將其藥用效果作用和治療目的也一并記載，似乎超出了現(xiàn)有技術(shù)對“便于容易實施”之程度。如果認(rèn)為單純的只是揭示中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，那么發(fā)達國家跨國制藥集團更可以肆無忌憚地?fù)?jù)其將中醫(yī)藥進行萃取提取有效成分，以申請專利。對此，尹新天教授做了呼應(yīng)，其認(rèn)為《歐洲專利局審查指南》的“充分披露”規(guī)則在實際中并沒有必要，其相當(dāng)于提出了類似于發(fā)明和實用新型專利申請說明書應(yīng)當(dāng)充分公開的要求……就單獨一項現(xiàn)有技術(shù)而言，有的內(nèi)容十分翔實，有的內(nèi)容十分寬泛，這都不影響其構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)……現(xiàn)有技術(shù)是否披露了足夠的技術(shù)信息的問題在判斷新穎性、創(chuàng)造性時自然會予以考慮，不必在判斷是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)時予以考慮”。[15]尹新天著：《中國專利法詳解（縮編版）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第189頁。一種治療某種疾病的某種中草藥本身所披露的藥物用途信息足以構(gòu)成對后期針對該種中草藥提取的有效物質(zhì)所開發(fā)出的新藥物的技術(shù)啟示，因此構(gòu)成實質(zhì)性的公開。

（二）使用公開

使用公開是現(xiàn)有技術(shù)成立的又一條件因素，然而這種使用，須能通過使用行為而達到揭露技術(shù)內(nèi)容，使該技術(shù)能夠處于為公眾所知的狀態(tài)，并不以公眾實際上已經(jīng)使用或已真正得知該技術(shù)的內(nèi)容為必要。對于那些須通過拆解或破壞方能揭示其內(nèi)部隱蔽結(jié)構(gòu)的發(fā)明創(chuàng)造，僅僅為外界所展示使用不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，除非在公開銷售、提供產(chǎn)品的情況下，方可構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的公開使用，因為購買者購買之后有權(quán)對其進行拆分、破壞研究其內(nèi)部具體構(gòu)造。歐洲專利局的立場也是基于此點理由，認(rèn)為如果某一對象被置于公眾中不負(fù)有保密義務(wù)的成員能看見的地方，同行業(yè)的技術(shù)人員單純從外部即能獲知其內(nèi)部的所有技術(shù)特征或者需要通過拆卸或破壞就能知道其內(nèi)部技術(shù)特征，則被認(rèn)為是為公眾所知。

然而如何理解“公眾”一詞，其評判標(biāo)準(zhǔn)如何又是一個問題。日本學(xué)者認(rèn)為所謂公開使用乃公然實施，即公然得知之狀態(tài)，亦即處在可被不特定多數(shù)人知悉的狀態(tài)下實施之意。故少數(shù)人雖知悉，但在不能期待保密場合乃公知，反之，雖多數(shù)人知悉，但彼等如系居于應(yīng)將發(fā)明保密之關(guān)系之人，例如被仰賴出資之人、共同研究人員、經(jīng)營者、家屬等時，則非公知。[16]［日］中川善之助、兼子一監(jiān)修：《特許?商標(biāo)?著作權(quán)（實務(wù)法律大系10）》，第41頁。轉(zhuǎn)引自祭瑟珍著《專利發(fā)明實體審查基準(zhǔn)（一）》，臺灣經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局出版，國立臺灣大學(xué)科技整合法律學(xué)研究所編印，2006年版，第103頁。

由上可知，為公眾所知的狀態(tài)并不在于人數(shù)多寡，而在于是否是針對不特定人而言，對于某個團體、社區(qū)、部族來說其針對的是特定的人，具有傳播的相對性，在某種意義上來說具有封閉性。然而，針對特定的人之間的公開傳播，保密性固然是可以成立不為公眾所知的狀態(tài)，如果特定人之間如某個團體、社區(qū)或部族之間因為共同的宗教信仰、人文環(huán)境、地緣關(guān)系而結(jié)成較為固定封閉的組織，那么在這種組織內(nèi)部相互公開傳播和使用但沒有簽署或口頭約定等任何其他形式的共同保密協(xié)議，是否仍可被認(rèn)為不構(gòu)成為公眾所知之狀態(tài)？

這種觀點在其他國家法律中也可以找到類似的支撐依據(jù)，日本判例認(rèn)為只有家屬在家里見到制作與持有發(fā)明物時，并非公知。[17]楊崇森著：《專利法理論與應(yīng)用》，臺灣三民書局出版2006年版，第94頁。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識中，民族醫(yī)藥所在的傳統(tǒng)社區(qū)是基于共同的宗教信仰、共同的生活習(xí)慣和共同的人文社會環(huán)境而組成的封閉性社區(qū)，在某種意義上來說就屬于一種廣義上家庭的范疇，而成立非公知狀態(tài)。至于社區(qū)各成員之間是否需要有口頭或書面簽署的保密協(xié)議，自可依社會觀念、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰因素等被認(rèn)定為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)，此種情形稱為默示的保密義務(wù)，所以，即使社區(qū)以外的人知曉了該中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息，也應(yīng)該由于用途來源獲知途徑的非法性而排除其構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。因此，從某種意義上來講，孕育并產(chǎn)生傳統(tǒng)知識的傳統(tǒng)社區(qū)與發(fā)達國家創(chuàng)造現(xiàn)代知識的大型實驗室是相似的。[18]嚴(yán)永和著：《論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護》，法律出版社2006年版，第227頁。任何實驗室的科研成果都是在前人智慧勞動的基礎(chǔ)上而獲得，即使是利用了公共知識所完成的發(fā)明創(chuàng)造，實驗室對這種發(fā)明創(chuàng)造也擁有權(quán)利。而傳統(tǒng)社區(qū)由于封閉性，其他地方的社區(qū)并不確切地了解或掌握該社區(qū)的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息。因此僅僅在某一團體或社區(qū)內(nèi)為其部族所知，該種傳統(tǒng)知識應(yīng)被認(rèn)為具有新穎性。

另一方面，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的本土性及封閉性是導(dǎo)致其邊緣化一個重要原因，這一點上也契合專利法上新穎性的要求。傳統(tǒng)知識主要是集體和跨代的創(chuàng)作，它是建立在前人的知識基礎(chǔ)之上并不斷反復(fù)地發(fā)展，通常，當(dāng)一個“創(chuàng)新”或者“發(fā)明”出現(xiàn)在這傳統(tǒng)環(huán)境下也不會引起人們多大的注意。[19]Noami Roht-Arriaza, of seeds and Shamans; The Appropriateness of Scientific and Technical Knowledge of Indigenous and Local Communities,1997,17,Michigan Journal of International Law,p936.

對于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息而言，公開的方式以口頭公開和使用為其最常見的形式，中醫(yī)藥獨特的治療用途和方法知識通常以以下幾種方式呈現(xiàn)：第一，對于民族醫(yī)藥而言，特定區(qū)域民族、社區(qū)的人們對其治療用途和方法都非常熟悉并知道如何具體使用，這種中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息對于整個民族區(qū)域來說是公知的；第二，對于某類中醫(yī)藥，人們都知道其治療用途，即知道這種中醫(yī)藥可以治療什么疾病，但只有少部分人知道具體的使用方法并能熟練的操作；第三，對于某類中醫(yī)藥，大部分人都不知道其具體用途和使用方法，只有少部分知悉該藥用用途及使用方法。

對于第一種方式，該醫(yī)藥用途和使用方法都為本民族、社區(qū)所掌握，包括與此相關(guān)的所有傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)理論、人文宗教、歷史文化因素等。對少數(shù)民族集聚區(qū)、社區(qū)內(nèi)部這屬于一種公共知識，人人皆知。如江瑤族人民利用九萬大山上的“藤藤草草”，開創(chuàng)出神奇的浴藥配方，該配方對于瑤族村寨來說，是一種“公開的秘密”，但對于外界其仍然處于一種非公知的狀態(tài)。對于第二種方式，該醫(yī)藥用途為本民族、社區(qū)所公知，但其使用方法只為少數(shù)人所掌握，如上述江瑤族浴藥劑型的具體制作方法及使用方法，并非所有江瑤族人都知道。那么，這種由某類特殊人群所掌握的制備方法則不屬于公開使用。對于第三種一般不構(gòu)成公開使用，鑒于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的特性，這種方式其實較難成立，因為中草藥作為單株植物不像幾種植物藥配合所組成的組方或復(fù)方，人們可以直接通過觀察知道該種中草藥可以用于治療哪類疾病，除非其一直是以加工處理的方式（如使其變成顆粒狀、直接熬制成湯藥或膏狀物等）予以使用，使得外人無法從外觀上推導(dǎo)出其具體屬于哪種中草藥。對于這種情況，自然成立不為公眾所知悉的狀態(tài)，無討論研究之必要。

結(jié) 語

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息以傳統(tǒng)醫(yī)藥信息為保護客體，以傳統(tǒng)知識為披露形式，在“現(xiàn)有技術(shù)”設(shè)計上，應(yīng)嚴(yán)格遵循出版物公開及使用公開的規(guī)則，以出版物公開發(fā)行的群體來作為界定是否構(gòu)成中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息文獻公開化的判斷依據(jù)，在使用公開上更應(yīng)以是否涉及中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥實質(zhì)性用途的使用為準(zhǔn)則，探索中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的新穎性標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)中藥特別是中草藥通常是使用整株的生態(tài)性植物所披露的傳統(tǒng)藥物用途信息來治療某種疾病，其重點在于識別特殊的植物藥而不是確切的活性物質(zhì)，但是，在使用中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的過程中，其發(fā)揮藥效的往往與西醫(yī)方式提取的有效物質(zhì)是同一成分。根據(jù)現(xiàn)在各國專利法的規(guī)定，即使這種中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息是已知的，但是從這種植物藥中分離和萃取的物質(zhì)可以獲得專利權(quán)，因為人們并不知道該準(zhǔn)確的活性物質(zhì)。既然兩者在本質(zhì)上具有同一性，分離出來的物質(zhì)因為該物質(zhì)未被傳統(tǒng)部族所揭示而具有新穎性，那么從技術(shù)上來講，這種披露未知治療物質(zhì)自然某種醫(yī)藥用途信息也具有新穎性。那種認(rèn)為一定要明確具體的物質(zhì)，達到西方社會形式主義所認(rèn)可的知識水平才具有新穎性，才能獲得專利保護是不成立的。[20]Diamond v. Charkrabarty, 447 U.S. 303,309(1980).See Sheldon W. Halpern,Craig A.Nard, Kenneth L. Port, Fundamentals of United StatesIntellectual Property Law: Copyright, Patent and Trademark, Kluwer Law International,1999,p227.

我們有理由相信，專利法對于新穎性的規(guī)定也并非完全不適用于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息，發(fā)達國家主導(dǎo)下的全球知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則更應(yīng)體現(xiàn)發(fā)展中國家的利益訴求，探索適合中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息的新穎性標(biāo)準(zhǔn)路徑有助于我們建立更加合理的權(quán)利保護模式，避免“生物海盜”行為的進一步泛濫。

The value of traditional Chinese medicine lies in the disclosure of the information on drug usage in the form of traditional knowledge. From the perspective of patent, the group should define the constitution of prior art in the field of traditional Chinese medicine that publicly publishes the publications. In making public the drug usage, the standard should be whether there is substantial public usage of traditional Chinese medical knowledge, meanwhile trying to establish the novelty standard for drug usage in the form of traditional Chinese medical knowledge.

traditional Chinese Medical knowledge; drug usage information; prior art; novelty

陳慶，南京中醫(yī)藥大學(xué)衛(wèi)生經(jīng)濟管理學(xué)院法學(xué)教研室主任、講師，法學(xué)博士

2 0 1 7年國家社科基金后期資助項目“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥信息專用權(quán)研究”（項目編號：1 7 F F X 0 2 7）。