電子數(shù)據(jù)類證據(jù)司法適用的困惑及應對措施

●陳耀武彭 輝/文

電子數(shù)據(jù)類證據(jù)司法適用的困惑及應對措施

●陳耀武*彭 輝**/文

2012年《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)類證據(jù)和視聽資料并列作為一種證據(jù)類型，解決了司法實踐中電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的法律定位問題。但是關于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的定義和范圍的界定，以及如何收集、審查認定在司法實踐中仍然存在困惑。本文通過對電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的內涵和外延進行界定，發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的司法困惑，從而提出完善電子數(shù)據(jù)類證據(jù)相關制度的建議。

電子數(shù)據(jù)類證據(jù) 司法適用 司法鑒定

一、電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的概述

2012年《刑事訴訟法》增加了電子數(shù)據(jù)類證據(jù)作為一類獨立的證據(jù)類型，但是并沒有明確規(guī)定其定義。各國對于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的范圍規(guī)定不同，定義也就各有不同。美國、德國、印度等國家對電子數(shù)據(jù)類證據(jù)作廣義的理解，即認為電子數(shù)據(jù)類證據(jù)是任何由電子、電磁、光子、數(shù)據(jù)、光學或類似的相關技術生成、發(fā)送、接收、存儲的信息證據(jù)。［1］而加拿大、歐盟則認為電子數(shù)據(jù)類證據(jù)應作狹義的理解，即指僅僅保存或記錄在計算機或者其他類似的設備上的證明信息材料。

我國學術界對電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的定義目前還沒有統(tǒng)一的界定。有的學者認為電子數(shù)據(jù)類證據(jù)是計算機證據(jù)，即在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。此觀點為狹義理解，排除了許多在其他電子通訊設備上的信息證據(jù)，不利于對電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的擴大保護。有些學者認為電子數(shù)據(jù)類證據(jù)是電子文件證據(jù)，即以電子形式存在的、能夠作為證據(jù)使用的一切材料及其派生物。此觀點為廣義理解，即信息范圍包括一切以電子技術和設備形式存在的證據(jù)材料，擴大了電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的保護范圍，不利于嚴格界定保護的對象。有些學者認為電子數(shù)據(jù)類證據(jù)是指以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息，或者利用現(xiàn)代信息技術而構成的一切證據(jù)。［2］有的學者主張電子數(shù)據(jù)類證據(jù)是指通過計算機存儲的材料和證據(jù)證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關的資料數(shù)據(jù)，是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)。

電子數(shù)據(jù)類證據(jù)隨著信息技術的高速發(fā)展而不斷發(fā)展，電子數(shù)據(jù)的范圍也在不斷地擴大，因此對其進行界定變得很困難。但是綜合國內外學者的觀點，一般認為，電子數(shù)據(jù)類證據(jù)即是指生成、傳送于計算機系統(tǒng)或其他類似的電子記錄系統(tǒng)，借助電子、光學、磁或者其他類似手段生成、發(fā)送、接收或者存儲，能夠證明案件事實的電子數(shù)據(jù)。

二、電子數(shù)據(jù)類證據(jù)在司法適用中存在的問題

第一，收集取證過程不夠規(guī)范。電子數(shù)據(jù)類證據(jù)具有無形性、脆弱性、高科技性等特點，偵查機關在收集取證中如果不嚴格按照取證規(guī)范來執(zhí)行就有可能破壞電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的信息，致使其不能有效的作為證據(jù)使用。例如，在一起詐騙案件中，由于被害人的QQ聊天記錄已經滅失且不能恢復，偵查機關就將被害人自行整理并打印的聊天記錄作為證據(jù)使用，聊天記錄本是證明被告人虛構事實、隱瞞真相進行詐騙的關鍵性證據(jù)，但是由于偵查機關收集取證的過程不規(guī)范致使此證據(jù)的效力大大減弱。

第二，收集取證措施不夠及時。電子數(shù)據(jù)類證據(jù)具有脆弱性，易被篡改和破壞，特別是現(xiàn)在網(wǎng)絡信息變化快，很多電子信息在保留一段時間后會因被新的數(shù)據(jù)信息自動覆蓋而滅失，如果不能及時保存，事后將難以收集和提取。例如在一起網(wǎng)上交易淫穢視頻的案件中，犯罪嫌疑人在電腦里存儲了大量的淫穢視頻和網(wǎng)上交易的信息，由于偵查人員未能及時扣押封存，大量關鍵的證據(jù)信息被犯罪嫌疑人刪除破壞，致使直接指控犯罪嫌疑人的證據(jù)缺失，大大地影響了對案件的審查。

第三，收集取證的內容不夠全面。偵查機關收集電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的內容不夠全面，有可能影響對整個案件事實的判斷。例如，在一起網(wǎng)絡盜竊案件中，偵查機關僅僅收集提取了證明犯罪嫌疑人電腦中有病毒的證據(jù)和一些關于被害人網(wǎng)絡銀行賬號和密碼的信息，不能直接獲得其他證據(jù)，因此也不能直接證明案件事實。

第四，保全措施不到位。由于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的脆弱易破壞性，如果不及時安全的保存，則有可能被改寫或篡改。這就需要及時制作封存電子數(shù)據(jù)的記錄，提取、固定電子數(shù)據(jù)記錄等文書，用以證明電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的來源和形成的時間、地點、方式及其存儲、變更等使用保管情況。在司法實踐中，司法機關對電子數(shù)據(jù)類證據(jù)進行提取收集時，對于相關的計算機設備、電話等大都沒有采取保全措施，相關的記錄也不齊全，以至于無法保證證據(jù)的真實性和完整性。例如，在一起利用網(wǎng)絡實施酒吧消費詐騙的案件中，犯罪嫌疑人利用網(wǎng)絡聊天聯(lián)系被害人約會見面，后將被害人帶到酒吧高額消費，騙取被害人錢財。偵查機關在收集證據(jù)時僅僅將網(wǎng)絡聊天記錄打印出來讓犯罪嫌疑人簽名確認，沒有提供原始的電子存儲設備，也沒有提供收集提取證據(jù)的說明書，換言之，其收集保全證據(jù)的措施不規(guī)范，也無法有效地使用證據(jù)。

第五，電子數(shù)據(jù)類證據(jù)司法鑒定工作存在的不足。電子數(shù)據(jù)類證據(jù)具有高科技性，需要經過專業(yè)培訓、有一定資質和資格的人進行司法鑒定工作，并且也需要對司法鑒定機構進行嚴格的規(guī)定。在司法實踐中，一些司法鑒定機構對于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的系統(tǒng)鑒定工作了解較少，很多鑒定機構沒有配置專門處理電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的設備和技術，缺乏具有專業(yè)資質的人才，出具的鑒定意見書也不規(guī)范。［3］這些鑒定意見書的證明力難以確定，因此司法機關在審查認定證據(jù)方面也存在一定的難度。除此之外，在實踐中，可能會有由一個司法機關同時操辦電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集工作和審查認定工作，這就像既當運動員又當裁判員，不利于實現(xiàn)真正的公平正義。

三、完善電子數(shù)據(jù)類證據(jù)司法適用的建議

第一，完善電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的收集原則。完善電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的收集原則對于司法機關在實踐中收集這類證據(jù)有重要的指導規(guī)范作用。首先，確立收集電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的合法原則，司法機關在收集證據(jù)時應該確保收集主體、收集程序的合法性，這樣才能保證收集證據(jù)的真實可靠性。［4］其次，確立收集電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的及時、迅速原則，電子數(shù)據(jù)類證據(jù)易被刪除、篡改和破壞，因此應及時迅速將收集的證據(jù)備份、鑒定，以防因不當操作造成的意外滅失等情況。再次，確立收集電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的全面無損原則，在收集證據(jù)時應全面無遺漏的對電子數(shù)據(jù)的內容、附屬信息和環(huán)境證據(jù)等進行提取，確保電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的全面真實性，同時也要避免證據(jù)提取、存儲、傳送等過程中有任何破壞或刪除情況。最后，確立收集電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的專家輔助原則，電子數(shù)據(jù)類證據(jù)具有高科技性，因此在實踐中需要有專業(yè)知識和技能的專家的幫助才能更好的完成對證據(jù)的收集。

第二，加強對收集主體的專業(yè)技術培訓。我國目前的法律法規(guī)對于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的收集主體沒有明確的規(guī)定。在司法實踐中，需要對司法人員進行專業(yè)技術培訓，使其能對電子數(shù)據(jù)類證據(jù)有一定的了解和鑒別知識，熟悉電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的技術形成原理，并對其作用進行解釋說明。［5］可要求相關司法工作人員取得一定的資格認證，具備司法工作經驗和電子技術方面的知識，同時應推動建立電子數(shù)據(jù)類證據(jù)鑒定機構，以保障鑒定的公正性。

第三，規(guī)范電子數(shù)據(jù)類證據(jù)收集流程。規(guī)范收集電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的流程有助于合法的收集取證，并能保證收集證據(jù)的完整性和真實性。在司法實踐中，收集電子數(shù)據(jù)類證據(jù)首先要了解案件的基本情況，明確犯罪嫌疑人的犯罪動機和目的，全面熟悉涉案計算機系統(tǒng)的特點，明確偵查的方向，準備好收集證據(jù)的設備，制定完備的勘查計劃。其次要成立現(xiàn)場勘查收集證據(jù)小組，分派至少兩名具有資質的收集取證人員。再次要封鎖收集取證的現(xiàn)場，維護好現(xiàn)場的秩序，不能出現(xiàn)其他干擾收集取證的工作。最后要進行收集取證。在現(xiàn)場要保證供電，保障涉案的計算機設備等不受其他人的干涉。在特殊情形下，要采取特殊的處理措施，切斷網(wǎng)絡連接，避免網(wǎng)絡信息被破壞。［6］

第四，完善電子數(shù)據(jù)類證據(jù)公證制度建設。在司法實踐中，由于公證制度存在一些不規(guī)范行為，導致無法保證電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的真實可靠性。例如在一起商標權糾紛案件中，原告人提交了公證過的電子郵件證據(jù)，但是被告人提出質疑，認為原告提供的郵件是存儲在原告的計算機上，其可以控制計算機并作出任意修改和刪除，因此公證的電子郵件不具有可信性。最后法院認為電子郵件證據(jù)在公證過程中存在重大的不規(guī)范，對此未予采納。［7］因此加強完善公證制度，提高公證人員的專業(yè)知識和素質，規(guī)范公證程序，才能更有力的保證電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的真實可靠性。

第五，規(guī)范電子數(shù)據(jù)類證據(jù)鑒定機構工作。首先要加強規(guī)范鑒定人員，強化鑒定人員的專業(yè)知識和技術能力，以確保鑒定意見的專業(yè)性。其次要加強規(guī)范鑒定意見書，明確要求鑒定意見書必須能夠詳細的記錄論證說理過程，論證充分具體，使沒有專業(yè)知識能力的人也能進行分辨和了解。再次要加強電子數(shù)據(jù)類證據(jù)鑒定機構的獨立性，使其獨立于司法機關，不受司法機關的干涉和影響，確保鑒定公正性。最后要加強對電子數(shù)據(jù)類證據(jù)鑒定機構的責任追究機制，對由于鑒定人員的失職或失誤而做出虛假錯誤鑒定的，應該追究鑒定人員的責任。如果是由于鑒定機構的原因而做出錯誤鑒定以及多頭鑒定等情形，應根據(jù)具體情況，追究鑒定機構的責任。

注釋：

［1］何家弘主編：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版，第32頁。

［2］斯進：《電子數(shù)據(jù)的提取障礙與對策探討》，載《信息網(wǎng)絡安全》2008年第10期。

［3］周曉燕：《電子證據(jù)檢察實務研究》，載《中國刑事法雜志》2011年第1期。

［4］李遼：《刑事電子證據(jù)取證方法探究》，載《燕山大學學報》2009年第2期。

［5］李哲：《電子證據(jù)若干問題探討》，載《西南政法大學學報》2007年第6期。

［6］楊永川、顧益軍、張培晶等：《計算機取證》，高等教育出版社2008年版，第102頁。

［7］趙艷霞：《電子證據(jù)在刑事審判中的應用》，載《山東審判》2009年第5期。

*河南省鄭州市上街區(qū)人民檢察院［450041］

**河南省滎陽市人民檢察院［450100］