保護(hù)商標(biāo)的在先使用權(quán)

李燁濤

（510045 廣東敬思律師事務(wù)所 廣東 廣州）

保護(hù)商標(biāo)的在先使用權(quán)

李燁濤

（510045 廣東敬思律師事務(wù)所 廣東 廣州）

商標(biāo)在未注冊的情況下商標(biāo)使用者的權(quán)利如何進(jìn)行法律保護(hù)是近年來學(xué)界一直熱議的問題，國內(nèi)學(xué)者提出了商標(biāo)在先使用權(quán)的問題，對于沒有注冊的商標(biāo)也可以通過法律途徑獲得一定范圍內(nèi)的保護(hù)，這對我國經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展具有重要的意義，而且，保護(hù)未注冊的商標(biāo)也十分必要。

商標(biāo)權(quán)；在先使用權(quán)

一、商標(biāo)及商標(biāo)在先使用權(quán)的概念

商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或服務(wù)來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、聲音、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特征的標(biāo)志，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。

在我國《商標(biāo)法》中明確規(guī)定，注冊商標(biāo)的時候采取的是自愿原則經(jīng)營者對自己使用的商標(biāo)可以選擇進(jìn)行或者不進(jìn)行注冊登記，這樣一來，在市場上便出現(xiàn)了注冊商標(biāo)和沒有注冊的商標(biāo)。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》對于未注冊的商標(biāo)只在管理上進(jìn)行調(diào)整，對其保護(hù)主要表現(xiàn)在《商標(biāo)法》第三十一條當(dāng)中，其規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。這當(dāng)中只規(guī)定了對于搶注行為的制止，但是對于商標(biāo)搶注成功之后，商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)要求商標(biāo)的在先使用人停止繼續(xù)使用該商標(biāo)及損害賠償?shù)榷紱]有做出明確規(guī)定。因此，可以將商標(biāo)在先使用權(quán)界定為：即在注冊商標(biāo)的申請日之前，就已經(jīng)在該商標(biāo)注冊核定使用的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上善意連續(xù)地使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。

二、現(xiàn)行保護(hù)商標(biāo)在先使用權(quán)的措施

1.規(guī)定誠實信用原則

《商標(biāo)法》第七條明確規(guī)定將誠實信用原則作為注冊和使用商標(biāo)的一項基本原則。即“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”。

2.完善馳名商標(biāo)保護(hù)制度

我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了降低，這樣就可以有效解決馳名商標(biāo)認(rèn)定難的問題，從而可有效禁止他人搶注商標(biāo)的行為。第一：認(rèn)定馳名商標(biāo)，只要確定商標(biāo)是為相關(guān)公眾所熟知的就可以，不需要再考慮其他的因素；第二：對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定只是根據(jù)當(dāng)事人的請求來做出，只對爭議的案件有效，這并不是一種榮譽(yù)的認(rèn)定；第三：規(guī)定商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者不得將“馳名商標(biāo)”字樣用在商品、商品包裝或者廣告宣傳當(dāng)中。禁止一些企業(yè)利用對馳名商標(biāo)的認(rèn)定來謀取利益，從而做到對于馳名商標(biāo)的真正的保護(hù)。

3.禁止搶注商業(yè)合作伙伴在先使用的商標(biāo)

《商標(biāo)法》規(guī)定:“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊”。這就對于商標(biāo)代理人、商品代理經(jīng)銷商及商業(yè)合作伙伴惡意搶注他人在先使用商標(biāo)的行為作出了禁止性規(guī)定，這是一種對于商標(biāo)在先使用權(quán)保護(hù)的有效措施。

4.賦予商標(biāo)在先使用者先用抗辯權(quán)

我國《商標(biāo)法》規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識”。從這條規(guī)定中就可以看出，商標(biāo)的在先使用人有權(quán)在他人注冊該商標(biāo)后繼續(xù)在原來的使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，即商標(biāo)在先使用人對于商標(biāo)權(quán)人有一定的抗辯權(quán)。

5.強(qiáng)化商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的誠信義務(wù)

商標(biāo)的申請注冊是一個比較復(fù)雜的過程，因此就出現(xiàn)了一些商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，他們?yōu)槠髽I(yè)申請注冊商標(biāo)提供服務(wù)，這項服務(wù)不僅關(guān)系到委托人的切身利益，而且關(guān)系到商標(biāo)注冊和評審機(jī)構(gòu)的工作質(zhì)量和效率。所以《商標(biāo)法》對商標(biāo)代理也做出了一些規(guī)范。

首先，保護(hù)被代理人的權(quán)益。第一：代理人不得注冊被代理人的商標(biāo)；第二：商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，按照被代理人的委托辦理商標(biāo)注冊申請或者其他商標(biāo)事宜，對在代理過程中知悉的被代理人的商業(yè)秘密，負(fù)有保密義務(wù)，即商標(biāo)代理人對于被代理人委托的事項有保密義務(wù)；第三：商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)除對其代理服務(wù)申請商標(biāo)注冊外，不得申請注冊其他商標(biāo)，違反此規(guī)定的，將受到行政處罰，這一規(guī)定的目的也是為了保護(hù)被代理人的利益。

其次，禁止幫助被代理人惡意搶注商標(biāo)。商標(biāo)法不僅要保護(hù)被代理人的利益，同時也要防止代理人幫助被代理人搶注他人在先使用的商標(biāo)。《商標(biāo)法》第19條第3款規(guī)定:商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道委托人申請注冊的商標(biāo)屬于本法第15條和第32條規(guī)定情形的，不得接受其委托，違反此規(guī)定的，也將受到責(zé)令限期改正、警告甚至罰款等懲處。即代理如果知道或者應(yīng)當(dāng)知道被代理人惡意搶注他人在先使用的商標(biāo)而繼續(xù)接受委托代理，并幫助其注冊商標(biāo)的會根據(jù)不同的情節(jié)受到不同程度的懲罰。

三、對我國商標(biāo)在先使用權(quán)的立法完善建議

1.完善保護(hù)原則

法律原則是法律體系的基礎(chǔ)、本源，是法律法規(guī)的指導(dǎo)思想，對于法律的創(chuàng)制和實施都有相當(dāng)重要的作用。

在商標(biāo)在先使用權(quán)的保護(hù)中，首先，要強(qiáng)調(diào)誠實信用原則，即一方面要求在先使用者必須以善意使用為主觀要件，而且其在先使用必須要是與原來的商品、服務(wù)相同，不得擴(kuò)大商品或者服務(wù)的范圍。另一方面要求注冊商標(biāo)時，申請人也要遵循誠實信用原則，不得惡意搶注商業(yè)伙伴在先使用的商標(biāo)。其次，要追求利益平衡原則。在保護(hù)在先使用者的利益時，要平衡在先使用者與商標(biāo)注冊者之間的利益，即需要對在先使用權(quán)做出明確的規(guī)定，對于其利益和限制都需要做出具體規(guī)定，既要保證在先使用者的利益，也要維護(hù)商標(biāo)注冊者的利益。

2.完善相關(guān)法律規(guī)定

對于商標(biāo)在先使用權(quán)，首先，需要在立法上做出更加明確具體的規(guī)定，以保證司法過程有法可依，進(jìn)而切實做到保護(hù)商標(biāo)在線使用這的利益。其次，執(zhí)法過程也需要加強(qiáng)和完善，以提高執(zhí)法的效力。不僅要保證執(zhí)法部門各種軟件和硬件設(shè)施齊全，而且要保證執(zhí)法人員具有較高的素質(zhì)，以降低注冊商標(biāo)時的權(quán)利沖突的發(fā)生。最后，要大力宣傳知識產(chǎn)權(quán)和商標(biāo)相關(guān)法律知識，以提高法律主體的法制意識，只有這樣，才能確保其權(quán)利受到侵害時能夠及時得到法律救濟(jì)，以維護(hù)其合法權(quán)益。

四、結(jié)束語

目前我國《商標(biāo)法》對于商標(biāo)在先使用者的保護(hù)已經(jīng)比較重視了，而且也制定了相關(guān)的法律法規(guī)，但是，有些方面的規(guī)定還不夠完善，需要繼續(xù)改善。對于商標(biāo)在先使用權(quán)在法律上的保護(hù)主要從對誠實信用原則的要求和出于對勞動者的智力成果的保護(hù)出發(fā)進(jìn)行考量。