網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任的評價困境與刑法調(diào)適*
——以100個隨機案例為切入

陳家林 汪雪城

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任的評價困境與刑法調(diào)適*
——以100個隨機案例為切入

陳家林 汪雪城

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

傳統(tǒng)詐騙犯罪的刑事責(zé)任評價標準為“數(shù)額+(升格刑)情節(jié)”，其中以數(shù)額為中心標準，情節(jié)依附于數(shù)額。對于網(wǎng)絡(luò)詐騙而言，詐騙次數(shù)、被害人人次等等，甚至利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)送詐騙信息的手段行為，均屬于網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事責(zé)任的評價要素。這些變化，現(xiàn)行刑事立法和刑事司法均未予以重視，使得詐騙犯罪刑事責(zé)任評價體系表現(xiàn)出明顯的局限性和滯后性。為改變當前以“數(shù)額”為中心的評價體系，須以“人次標準+物次標準”的形式對責(zé)任刑要素進行必要的擴容，并將其中部分要素置于和數(shù)額同等的評價地位，同時，重視一般預(yù)防刑，增加其在立法中的考量比重，以彌補刑事懲罰的不確定性，遏制網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪態(tài)勢。

網(wǎng)絡(luò)詐騙；責(zé)任刑；一般預(yù)防刑；要素擴容；立法模式

一、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任評價體系的局限性和滯后性

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)由“信息媒介”向“生活平臺”轉(zhuǎn)換，成為人們?nèi)粘；顒拥牡诙臻g。*于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，《法學(xué)》2010年第10期。網(wǎng)絡(luò)空間自成體系，具有開放的結(jié)構(gòu)，能夠無限擴展，*[美]曼紐爾·卡斯特：《網(wǎng)絡(luò)社會的崛起》，夏鑄九、王志弘等譯，社會科學(xué)文獻出版社2003年版，第570頁。其群體遍布全球，具備明顯不同于物態(tài)社會的特征，故人們一般稱其為網(wǎng)絡(luò)社會或者虛擬社會。對于這種線上線下并存的社會結(jié)構(gòu)，有學(xué)者稱之為“雙層社會”。*于志剛：《網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變與司法解釋的關(guān)注方向》，《法律適用》2013年第11期。其本質(zhì)，則是網(wǎng)絡(luò)世界和現(xiàn)實社會的無限交融，從而使得現(xiàn)代社會具有不同于以往任何時代的社會特征。隨著行為失范的增多，網(wǎng)絡(luò)空間成為全新的犯罪場域。在這一犯罪場域中，不但新的犯罪得以滋生，傳統(tǒng)犯罪亦產(chǎn)生不同于過去的新的表現(xiàn)形式，使得傳統(tǒng)的刑法理論、刑事立法和司法規(guī)則處于難以適用的尷尬境地，有學(xué)者稱之為“傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化”。*參見于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第1頁。

網(wǎng)絡(luò)社會集聚了數(shù)量龐大的社會財富，網(wǎng)絡(luò)犯罪也更多地轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟領(lǐng)域，詐騙犯罪即為其中的典型。網(wǎng)絡(luò)詐騙是傳統(tǒng)詐騙的網(wǎng)絡(luò)異化，行為人以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪平臺，發(fā)布虛假信息，騙取他人財產(chǎn)。*在我國學(xué)術(shù)理論和司法實務(wù)中，與此相關(guān)的概念主要有電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙以及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，在使用過程中比較混亂，其各自的內(nèi)涵、外延不甚明確，彼此之間有交叉。不過，一般而言，電信詐騙多指利用短信、電話進行的詐騙，網(wǎng)絡(luò)詐騙指利用互聯(lián)網(wǎng)實施的詐騙；電信網(wǎng)絡(luò)詐騙范圍最廣，包括利用短信、電話、互聯(lián)網(wǎng)等進行的詐騙。不過隨著電信業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化，電信詐騙和網(wǎng)絡(luò)詐騙的區(qū)分正逐步縮小乃至趨于同化，前者最終會為后者所吸收，從而成為真正的“網(wǎng)絡(luò)”詐騙。為更為準確地涵蓋現(xiàn)行的這類詐騙行為，宜用“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”，但正如上面所分析，“網(wǎng)絡(luò)詐騙”為未來趨向，故本文采用網(wǎng)絡(luò)詐騙一詞，取其廣義，具體指利用短信、電話和互聯(lián)網(wǎng)實施的全部或主要行為發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪現(xiàn)象。其本質(zhì)特征在于行為人的匿名性和隱蔽性、危害結(jié)果的疊加性和擴散性，此為其區(qū)分于傳統(tǒng)詐騙的最主要特點。在行為流程方面，它亦表現(xiàn)為以非法占有為目的，設(shè)法使被害人產(chǎn)生認識錯誤進而處分財產(chǎn)，這和傳統(tǒng)詐騙并無二致。正如學(xué)者所斷言，源于網(wǎng)絡(luò)的平臺效應(yīng)，即使某個網(wǎng)絡(luò)犯罪行為與傳統(tǒng)犯罪別無二致，其社會危害性仍可能發(fā)生根本性變化。*Maria Laura Sudulich. Digital Citizenship: The Internet, Society, and Participation. Information, Communication& Society, vol.11, no.7, 2008, p.1035.這主要歸因于網(wǎng)絡(luò)對行為社會危害性的變異作用，具體體現(xiàn)為社會危害性的復(fù)制性、聚焦性、擴散性。*參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，《中國社會科學(xué)》2010年第3期。社會危害性的這種根本性變化，對傳統(tǒng)的刑事責(zé)任評價體系提出挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)詐騙尤其如此。

傳統(tǒng)詐騙犯罪的刑事責(zé)任評價標準為“數(shù)額+(升格刑)情節(jié)”，其中以數(shù)額為中心標準，不達一定數(shù)額者不構(gòu)成犯罪既遂。對于網(wǎng)絡(luò)詐騙而言，除數(shù)額以外，詐騙次數(shù)、詐騙時長、被害人人次等等，甚至利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)送虛假消息的手段行為，均屬于網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事責(zé)任的評價要素，其中部分要素的評價位階甚至不低于數(shù)額要素。針對這些變化，現(xiàn)行刑事法律并未給予足夠重視，使得詐騙犯罪刑事責(zé)任評價體系呈現(xiàn)出明顯的局限性和滯后性。為此，本文重點探討以下問題：其一，與傳統(tǒng)詐騙犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有什么特點？這些特點如何影響其行為方式和危害后果？其二，在司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任評價遇到哪些問題？對此，我國刑事立法和刑事司法已作出何種調(diào)整，尚存在哪些不足？其三，面對網(wǎng)絡(luò)詐騙的日益猖獗，我國刑事法律當如何回應(yīng)以及在立法和司法層面，又應(yīng)怎樣作出具體的制度安排？

二、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特點及其刑事責(zé)任評價的司法現(xiàn)狀

為了對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪有更直觀的認識，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上隨機抽取100個司法案例，*筆者于2016年10月10日，以“網(wǎng)絡(luò)詐騙”為關(guān)鍵字，在中國裁判文書網(wǎng)上全文檢索，時間限定為1997年10月1日到2016年10月1日(共20年)，檢索到刑事裁判405件，其中一審裁判330件，二審裁判75件，按照分層抽樣法，隨機抽取81件一審案例，19件二審案例。并利用統(tǒng)計學(xué)方法對其進行數(shù)據(jù)分析，同時借鑒其他學(xué)者的研究成果，以探求網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特點及其刑事責(zé)任評價的司法現(xiàn)狀。

(一)網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪特點

網(wǎng)絡(luò)詐騙以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具，自然具備網(wǎng)絡(luò)的主要技術(shù)特點，此即為其行為評價、危害后果明顯異于傳統(tǒng)詐騙的主要原因。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特點，并結(jié)合統(tǒng)計數(shù)據(jù)，筆者認為網(wǎng)絡(luò)詐騙具有四個顯著的犯罪特點。

1.輻射性和即時性

輻射性是指，網(wǎng)絡(luò)詐騙以行為人為中心，向全國乃至全球擴散。因此，其多表現(xiàn)為“一對多”的侵害方式，侵害對象具有不特定性，侵害后果具有很強的疊加性。*參見前注⑦，于志剛文。根據(jù)100個案件的統(tǒng)計分析可知，我國網(wǎng)絡(luò)詐騙的輻射源主要集中于華南地區(qū)，占比63%，遠高于其他各區(qū)域數(shù)量之和。其中，福建、廣西、廣東、海南的案件數(shù)量分別為25件、16件、12件、10件。

即時性是指利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的詐騙信息，可瞬時傳遍全網(wǎng)，分布在全球各地的網(wǎng)絡(luò)用戶均有獲取該信息的可能性。這一特性和信息技術(shù)瞬時的、非紙面化的交流密切相關(guān)，*參見[澳]湯姆·福雷斯特、佩里·莫里森：《計算機倫理學(xué)——計算機學(xué)中的警示與倫理困境》，陸成譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第10頁。從而使得網(wǎng)絡(luò)詐騙行為打破時間障礙，極大地降低了時間成本。即時性的特點說明了網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪事前控制的必要性。

2.跨地域性

網(wǎng)絡(luò)詐騙的跨地域性，同上述輻射性相承接，此特點進一步表明詐騙行為的輻射范圍不再限于某一區(qū)域，而是突破空間限制，以“缺場”的形式對其他遠距離區(qū)域產(chǎn)生影響。網(wǎng)絡(luò)詐騙的跨地域性，主要基于網(wǎng)絡(luò)的兩大特點：第一，網(wǎng)絡(luò)的超時空性，*參見前注⑦，于志剛文。此特性徹底改變了人類生活的基本向度，使地域性解體、時間性消除，產(chǎn)生學(xué)者所謂的“流動空間”、“無時間之時間”，*參見前注②，曼紐爾·卡斯特書，第465頁。網(wǎng)絡(luò)犯罪已突破時空限制；第二，網(wǎng)絡(luò)的無限延展性，此特性可使信息無限復(fù)制和快速傳輸，有助于信息共享，*Thomas J. Holt and Adam M. Bossler. Examining the Applicability of Lifestyle-Routine Activities Theory for Cybercrime Victimization. Deviant Behavior, vol. 30, no.1, 2009, p.22.但同時使得網(wǎng)絡(luò)行為經(jīng)無限延展，對其他地區(qū)產(chǎn)生難以估量的影響力。

從上述100個案件的統(tǒng)計分類可知，網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為發(fā)生地雖主要集中于華南地區(qū)，但影響卻覆蓋全國，此為其跨地域性的表現(xiàn)之一。同時，通過對100個隨機案例是否具有涉域外因素進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)有6起屬于涉外案件，表現(xiàn)出一定的跨地域性?？紤]到此類案件的偵查難度和犯罪黑數(shù)，6%的比例已然不低，網(wǎng)絡(luò)詐騙的廣度顯露無疑。

3.低成本、低風(fēng)險和高收益

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的低成本，主要表現(xiàn)為物質(zhì)成本和時間成本的雙重低廉。網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人無需特定的“辦公”場所，只需借助計算機、手機等基礎(chǔ)設(shè)備，就可以最低限度的成本將詐騙性的信息大批量地發(fā)往全世界。*參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第354頁。同時，由于網(wǎng)絡(luò)的即時性、信息的可復(fù)制性，行為人在編輯少量的原始詐騙消息后，就可經(jīng)批量復(fù)制而迅速地傳遍全國乃至全球。

網(wǎng)絡(luò)社會中，人們多在匿名的情況下進行活動，匿名性給人們提供了逾越社會規(guī)范的機會和空間。*參見張彥：《計算機犯罪的多因素分析與犯罪社會學(xué)的發(fā)展》，《社會學(xué)研究》2003年第5期。正是基于這種匿名性，網(wǎng)絡(luò)詐騙的道德風(fēng)險和法律風(fēng)險較低，為詐騙者逃脫輿論監(jiān)督和刑罰制裁提供了便利。在網(wǎng)絡(luò)空間中，行為人的個體身份與現(xiàn)實社會中真實身份發(fā)生錯位與割裂，導(dǎo)致維系傳統(tǒng)道德的輿論指向出現(xiàn)錯位，*參見于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》，中國方正出版社2003年版，第430頁。行為人在現(xiàn)實社會中恰可以逃避輿論壓力，道德風(fēng)險直線降低。網(wǎng)絡(luò)詐騙手段隱蔽，難以偵查，犯罪黑數(shù)巨大，導(dǎo)致其法律風(fēng)險大大減少。據(jù)芬·穆勒研究，目前發(fā)現(xiàn)的計算機犯罪數(shù)和未發(fā)現(xiàn)的犯罪數(shù)比率是1比10；簡·貝克則稱，計算機犯罪的發(fā)現(xiàn)率僅為1%，*參見蔣平：《計算機犯罪問題研究》，商務(wù)印書館2000年版，第105-106頁。網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪黑數(shù)當與此差別不大。

網(wǎng)絡(luò)詐騙多為小額詐騙*參見秦新承：《電子支付方式下詐騙罪的非純正數(shù)額犯趨勢》，《政治與法律》2012年第2期。，但其受害人具有群體性(參見圖1)，使得整體涉案數(shù)額往往十分巨大(參見圖2)，犯罪收益非常可觀。*需說明的是，在100個隨機案件中，明確提及被害人數(shù)量的有77件，載明實得數(shù)額的有99件(1件屬于詐騙未遂)。此外，在圖1中，被害人人數(shù)在100人以上的有1件，50人至100人的有3件，10人至50人的有16件，共計20件，占比26%；10人以下的雖有57件，其中僅1名被害人的有28件，意味著有29件屬于2人至10人。由此觀之，網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人確實具有明顯的群體性特征。在圖2中，實得數(shù)額50萬以上的有12件，占比13%，屬于詐騙罪中的“數(shù)額特別巨大”；3萬元至50萬元的有60件，占案件總量的64%，一般達到了“數(shù)額巨大”的標準；3千元至3萬元的有21件，比例為23%，屬于“數(shù)額較大”。由此可知，網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪收益甚高，加之其低成本、低風(fēng)險，此為網(wǎng)絡(luò)詐騙猖獗的最主要原因。

4.群體化和組織化

在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，行為人人數(shù)較多，分工明確，日益呈現(xiàn)出群體化和組織化的特點。根據(jù)筆者統(tǒng)計的數(shù)據(jù)(參見圖3)，詐騙行為人在3人以上的案例有61件，占比61%，為絕大多數(shù)；單獨作案的僅有19件。由此觀之，網(wǎng)絡(luò)詐騙的群體化特征非常明顯。此外，在實施網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中，發(fā)送虛假信息、誘騙被害人財產(chǎn)、得逞后銀行取錢等等一系列行為流程中，分工明確，各司其職，其組織化已頗為成熟。網(wǎng)絡(luò)詐騙的這種群體化和組織化，必然使其社會危害性更為嚴重，刑法對此當有所作為。

(二)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任評價的司法現(xiàn)狀

1.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任評價要素的實證考察

在司法裁判文書中，對網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事責(zé)任的評價要素主要分為兩類，一類是案件事實查明中載明的評價要素，另一類是裁判論理中注重的評價要素。經(jīng)過對100個隨機案件的統(tǒng)計，筆者將其分布情況歸納分類于表1、表2之中。*對這些普遍適用于傳統(tǒng)詐騙犯罪的刑事責(zé)任評價要素，如自首、立功、累犯、未滿十八周歲、退還被騙財物等，不在本文研究范圍之內(nèi)。本文僅以網(wǎng)絡(luò)詐騙中較為新型的、一般為傳統(tǒng)詐騙所不具備的評價要素為研究對象(“數(shù)額”要素除外)，表1、表2就是對這些評價要素的統(tǒng)計分類結(jié)果。

由表1可知，在100個案件中，載明數(shù)額的有99件，未載明數(shù)額的有1件(屬于詐騙未遂)，這表明我國網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪以數(shù)額要素為中心標準的司法現(xiàn)狀。載明被害人人數(shù)的有77件，占比77%，說明被害人數(shù)量屬于司法評價中的重要因素。載明詐騙次數(shù)的有3件，僅占3%，比例非常低，屬于案件查明中有所關(guān)注但未予重視的評價要素。表1反映了法院在案件事實查明中的評價傾向，但其最終對網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事責(zé)任如何具體評價，尚需根據(jù)表2，對其作進一步分析。

根據(jù)表2，法院在對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任的個案裁判中，以“數(shù)額”作為評價要素的案件有99件，和表1觀察結(jié)果相一致，說明網(wǎng)絡(luò)詐騙和傳統(tǒng)詐騙相比，其刑事責(zé)任評價體系并無本質(zhì)變化。但是除數(shù)額要素以外，表2中第2種至第8種評價要素，則往往為傳統(tǒng)詐騙所不具備，此為司法實踐對網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事責(zé)任評價體系的部分調(diào)整。其中，“以互聯(lián)網(wǎng)、電話為工具，向不特定多數(shù)人發(fā)送虛假信息”作為評價要素的案例有32件，占比32%，遠超“數(shù)額”之外的其他要素，說明法院已認識到網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)詐騙的異化作用，故而將利用網(wǎng)絡(luò)(電話)的手段行為，作為獨立要素對刑事責(zé)任評價發(fā)揮作用。以“詐騙次數(shù)”作為評價要素的有9件，占比9%，為少部分法院納入責(zé)任評價體系，尚未得到足夠的重視。“被害人人數(shù)”、“發(fā)送虛假信息數(shù)量”、“詐騙時長”、“詐騙老年人”、“詐騙財物為網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)”等五種評價因素，只在1件或2件案例中有所體現(xiàn)，僅得到個別法院的認可。在刑事責(zé)任評價作用方面，法院以數(shù)額作為評價基礎(chǔ)，以第2種至第7種要素酌定從重，以第8種要素酌定從輕。

2.司法實踐中網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任評價的具體問題

根據(jù)表1、表2所展示的實證考察結(jié)果，不難發(fā)現(xiàn)司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事責(zé)任評價存在諸多問題，具體表現(xiàn)為以下方面。

第一，刑事責(zé)任評價要素范圍不明，不同法院之間的認知存在巨大差異。網(wǎng)絡(luò)詐騙作為傳統(tǒng)詐騙的網(wǎng)絡(luò)異化，各法院對其認識程度不同，在評價其刑事責(zé)任時所注重的要素亦存在明顯差別。在表2中，利用網(wǎng)絡(luò)的手段行為，僅為32個案件所采納，在具體量刑時予以考量，這意味著其他68個案件并未將其納入責(zé)任評價體系之內(nèi)。第3種至第8種要素，更是僅為少量法院所認可。由此可見，不同法院對網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事責(zé)任的裁判存在重大的認知差異，其評價要素的范圍具有極大的不確定性，這種現(xiàn)狀顯然不利于量刑規(guī)范化，有損司法權(quán)威。

第二，各要素之間位階不明，評價比重認識不一。在司法實踐中，除數(shù)額要素作為責(zé)任評價的中心要素之外，其他要素之間的位階不十分明確。何種要素位階更高，處于優(yōu)先地位，何種要素位階較低，發(fā)揮輔助作用，這些在審判實務(wù)中并未形成統(tǒng)一標準。表2載明的各個評價要素，在個案量刑中法院多以“酌定從重”予以表述，至于從重的程度、考量的比重則缺乏闡述。此外，部分法院依據(jù)表2中某一種要素對行為人酌定從重處罰，其他法院則依據(jù)其中兩種乃至多種要素才酌定從重。因此，對各個評價要素的不同認識、不同考量，必然導(dǎo)致“同案不同判”，有違同等對待的基本原則。

第三，未區(qū)分責(zé)任刑要素和預(yù)防刑要素，刑事責(zé)任評價不甚科學(xué)。表2涉及的8種要素，哪些屬于罪責(zé)評價的責(zé)任刑要素，哪些屬于社會防衛(wèi)評價的預(yù)防刑要素，在司法實踐中尚未被關(guān)注。不同類型的評價要素，在量刑過程中的作用差別甚大，我國頗具影響的一種量刑理論就認為：根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)，先確定責(zé)任刑(點)，在點之下根據(jù)預(yù)防必要性的大小確定宣告刑。*參見張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期。對評價要素類型的不同認識，自然影響到責(zé)任刑(點)的確定，從而影響刑罰的上限，最終產(chǎn)生結(jié)果不同的宣告刑。當然，對責(zé)任刑與預(yù)防刑要素未能加以區(qū)分，存在于整個量刑規(guī)范化的過程中，*參見冉巨火：《經(jīng)驗而非邏輯：責(zé)任主義量刑原則如何實現(xiàn)》，《政治與法律》2015年第6期。并非僅針對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。然而，作為本文的研究重點，對責(zé)任刑要素和預(yù)防刑要素的區(qū)分尤為重要，在此須特別指出。

三、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任評價的法律應(yīng)對困境

(一)刑事立法和刑事司法的“尷尬”轉(zhuǎn)變

1.刑事立法的具體調(diào)整

根據(jù)我國1997年《刑法》第266條的規(guī)定，詐騙罪在我國屬于純正數(shù)額犯，須以“數(shù)額較大”為定罪門檻，“情節(jié)”僅作為法定刑的升格要素。因此，詐騙罪的刑事責(zé)任評價體系為“數(shù)額+(升格刑)情節(jié)”，其中數(shù)額為中心標準，情節(jié)依附于數(shù)額。金融詐騙類犯罪刑事責(zé)任評價模式與此相同。*信用證詐騙罪除外，其基本刑并未明確要求數(shù)額較大。在筆者統(tǒng)計的100個案件中，98件為詐騙罪，2件為信用卡詐騙罪，因未有涉及信用證詐騙罪的情形，限于篇幅，在此不再單獨探討。同時，我國《刑法》第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！痹摋l反映了立法者的基本立場：網(wǎng)絡(luò)犯罪只是傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)時代的新犯罪形式，按照現(xiàn)有刑法規(guī)定就可以處罰；利用計算機、網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的行為形式不增減罪行的社會危害性，也不對犯罪人的刑事責(zé)任有加重或減輕的影響。*參見皮勇：《論我國刑法修正案(七)中的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第2期。

隨著社會的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪逐漸增多，為了維護互聯(lián)網(wǎng)安全和信息安全，全國人大常委會于2000年12月28日通過了《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。其中第4條第3項規(guī)定，“利用互聯(lián)網(wǎng)進行盜竊、詐騙、敲詐勒索”，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。這種定性規(guī)定并未超出刑法典原有范疇，亦未對條文適用作出實質(zhì)性的改動，僅是一種提示性的立法解釋。更為重要的是，上述《決定》并未涉及網(wǎng)絡(luò)詐騙的定量問題，對其刑事責(zé)任評價關(guān)注不足。

2015年，在《刑法修正案(九)》中，增設(shè)“非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪”，將為實施違法犯罪活動而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息的預(yù)備行為實行化，以加大刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，實現(xiàn)法益保護的早期化。該罪名的增設(shè)，在一定程度上彌補了之前立法對網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)注的不足，其重點對以下兩種網(wǎng)絡(luò)詐騙行為發(fā)揮出規(guī)制作用：*當然，根據(jù)法律規(guī)定，非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪需要達到“情節(jié)嚴重”的地步。此處情節(jié)嚴重的判斷，當以網(wǎng)絡(luò)安全秩序為中心法益，具體判斷時應(yīng)根據(jù)行為人發(fā)布信息的具體內(nèi)容、數(shù)量、發(fā)布范圍、獲取的非法利益、受害人的多少、造成的社會影響等因素綜合考慮。參見黃太云：《刑法修正案解讀全編——根據(jù)〈刑法修正案(九)〉全新闡釋》，人民法院出版社2015年版，第83頁。需說明的是，上述“非法利益”、“受害人”，是指基于設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息或者為實施違法犯罪活動發(fā)布信息的行為而產(chǎn)生的，其實質(zhì)上指這些犯罪預(yù)備行為所導(dǎo)致的危害后果，至于因后續(xù)實行行為所產(chǎn)生的犯罪利益、被害人等，則不在此罪規(guī)制范圍之內(nèi)。①為實施詐騙犯罪而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的行為，這類行為僅屬于網(wǎng)絡(luò)詐騙的預(yù)備行為，后續(xù)的詐騙實行行為則不在該罪名適用范圍之內(nèi)；②為實施詐騙犯罪而發(fā)布信息的行為，包括利用合法網(wǎng)站或非法網(wǎng)站發(fā)布詐騙信息，這類行為屬于“普遍撒網(wǎng)”的預(yù)備行為，尚未具體到特定人，否則，就屬于詐騙實行行為而不再受該罪名的評價。因此，結(jié)合我國詐騙罪的現(xiàn)行規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)對于網(wǎng)絡(luò)詐騙行為仍存在大范圍的評價空白，主要包括以下幾類：①利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙，在僅成立詐騙罪或者同時成立兩罪但以詐騙罪處斷時，對上述利用網(wǎng)絡(luò)的預(yù)備行為缺乏評價，尤其是欠缺一般預(yù)防刑的考量；②當行為人向不特定多數(shù)人打電話、發(fā)郵件或者通過其他方式發(fā)送詐騙信息時，則不屬于上述兩類預(yù)備行為，無論是否成立詐騙罪，均無法在現(xiàn)行法中得到相應(yīng)評價；③對于網(wǎng)絡(luò)詐騙中的犯罪常態(tài)，如多次詐騙、被害人數(shù)量龐大等情節(jié)，在現(xiàn)行刑事責(zé)任評價體系中難以獲得其應(yīng)有的評價地位。

2.刑事司法的應(yīng)對舉措

針對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的應(yīng)對不足，最高人民法院和最高人民檢察院于2011年發(fā)布了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《解釋》)，其第2條、第5條中的部分規(guī)定涉及網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事責(zé)任評價的調(diào)整。

《解釋》第2條第1款規(guī)定了5種酌情從嚴懲處的情形，其中第1種情形為“通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙的”。該條第2款規(guī)定：“詐騙數(shù)額接近本解釋第1條規(guī)定的‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’的標準，并具有前款規(guī)定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應(yīng)當分別認定為刑法第266條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’、‘其他特別嚴重情節(jié)’。”此條將“通過發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙”的行為，作為酌情從嚴懲處的情形，亦即，將利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)送虛假信息的手段行為，獨立作為刑事責(zé)任評價的從重要素。此舉加大了對網(wǎng)絡(luò)詐騙的懲處力度，客觀上可部分彌補上述刑事立法的評價空白，具有一定的司法實踐價值。只是這一司法解釋已突破立法規(guī)定，具備了“二級立法”或者“準立法”屬性，*參見梁根林：《罪刑法定視域中的刑法解釋論》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第156頁。有僭越立法權(quán)之嫌，其形式合法性和實質(zhì)合法性均值得商榷。

《解釋》第5條規(guī)定，*《解釋》第5條規(guī)定：“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當定罪處罰。利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第266條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：(1)發(fā)送詐騙信息5千條以上的；(2)撥打詐騙電話5百人次以上的；(3)詐騙手段惡劣、危害嚴重的。實施前款規(guī)定行為，數(shù)量達到前款第(1)、(2)項規(guī)定標準10倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應(yīng)當認定為刑法第266條規(guī)定的‘其他特別嚴重情節(jié)’，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。”在“詐騙未遂”或者“詐騙數(shù)額難以查證”時，如行為人是“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙”，并且發(fā)送詐騙信息、撥打詐騙電話達到一定數(shù)量或者手段惡劣、危害嚴重的，以未遂犯定罪處罰。其進步性在于，一定程度上認識到網(wǎng)絡(luò)詐騙的技術(shù)特征，將未達到數(shù)額標準但符合特定條件的網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，納入刑法規(guī)制范圍之內(nèi)，亦即，這些“特定條件”作為刑事責(zé)任評價要素進入司法者視野，彌補了以數(shù)額為中心的評價體系的不足。不過，這種彌補作用十分有限，因為其一，“特定條件”過窄，僅包括“發(fā)送詐騙信息、撥打詐騙電話”的數(shù)量，而“手段惡劣、危害嚴重”過于模糊，操作性不強；其二，在司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)詐騙立案難、偵查難，未遂案件往往無法進入偵查程序，根據(jù)筆者的統(tǒng)計分析，100件案例中僅有1件為詐騙未遂，這意味著上述第5條規(guī)定適用空間十分狹窄，難以發(fā)揮彌補立法不足的效果。

為對上述《解釋》的規(guī)定作進一步完善，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于在2016年12月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱：《意見》)，從實體法和程序法兩方面對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作出針對性規(guī)定，對指導(dǎo)司法實踐具有重大意義。在實體法方面，其重點涉及以下內(nèi)容：①將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的認定起點分別列為三千元、三萬元和五十萬元，取《解釋》中的最低值，以降低入罪門檻；②增設(shè)十種酌定從重處罰的情形，*這十種情形分別為：(1)造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的；(2)冒充司法機關(guān)等國家機關(guān)工作人員實施詐騙的；(3)組織、指揮電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團伙的；(4)在境外實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的；(5)曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪受過刑事處罰或者二年內(nèi)曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過行政處罰的；(6)詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學(xué)生、喪失勞動能力人的財物，或者詐騙重病患者及其親屬財物的；(7)詐騙救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療等款物的；(8)以賑災(zāi)、募捐等社會公益、慈善名義實施詐騙的；(9)利用電話追呼系統(tǒng)等技術(shù)手段嚴重干擾公安機關(guān)等部門工作的；(10)利用“釣魚網(wǎng)站”鏈接、“木馬”程序鏈接、網(wǎng)絡(luò)滲透等隱蔽技術(shù)手段實施詐騙的。并在具有上述情形的條件下，再次降低“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的認定起點；③在《解釋》中短信數(shù)量、電話人次的基礎(chǔ)之上，增加網(wǎng)頁瀏覽量這一評價要素，擴充“其他嚴重情節(jié)”的認定標準；④在確定量刑起點、基準刑時，一般就高選擇，并且嚴格控制適用緩刑的范圍、條件，同時更加注重適用財產(chǎn)刑，加大經(jīng)濟上的懲罰力度；⑤對詐騙行為的“周邊行為”、“邊緣行為”進行概括和提煉，*參見周光權(quán)：《精準打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙關(guān)聯(lián)犯罪》，《人民法院報》2016年12月23日，第002版。全面懲處關(guān)聯(lián)犯罪，并就認定共同犯罪作進一步規(guī)定。但是，對于完善網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事責(zé)任評價體系而言，《意見》的作用十分有限，除“特定條件”依然過窄、“準立法”屬性欠缺正當依據(jù)之外，還存在以下問題：①忽視網(wǎng)絡(luò)詐騙的信息特點和技術(shù)特征，將不具有網(wǎng)絡(luò)關(guān)聯(lián)性的行為作為從重情節(jié)，如上述十種情形中的第1點、第2點、第3點、第6點、第7點、第8點，并不具備針對性從重處罰的正當根據(jù)；②撥打電話、發(fā)送信息的數(shù)量認定標準過于僵化，*《意見》規(guī)定：撥打詐騙電話，包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話。反復(fù)撥打、接聽同一電話號碼，以及反復(fù)向同一被害人發(fā)送詐騙信息的，撥打、接聽電話次數(shù)、發(fā)送信息條數(shù)累計計算。未考慮到其背后的評價依據(jù)乃是人次標準，對同一被害人的電話次數(shù)、短信數(shù)量重復(fù)計算，并不具備合理性，有過度處罰之嫌。

(二)刑事法律應(yīng)對中存在的問題

立法者和司法者對傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化缺乏深入的認識，在對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事責(zé)任評價體系調(diào)整過程中，應(yīng)對明顯不足，主要存在以下三個問題。

其次，對“非數(shù)額情節(jié)”重視不足，以數(shù)額為中心的評價體系未得到根本改變。我國長期對經(jīng)濟性、侵財性犯罪在定罪量刑上存在唯數(shù)額論的片面認識和做法，導(dǎo)致那些非法占有財物未達數(shù)額較大標準但具有其他嚴重或者惡劣情節(jié)的行為，無法作為犯罪處理。隨著刑法典的修正，盜竊罪、敲詐勒索罪和搶奪罪逐步擺脫僅以數(shù)額論罪的現(xiàn)狀，將更多的“非數(shù)額情節(jié)”納入刑事責(zé)任評價體系當中，使得刑事法網(wǎng)愈加嚴密。然而，對于詐騙罪而言，我國立法者對其缺乏應(yīng)有的關(guān)注，尤其是面對網(wǎng)絡(luò)詐騙日益嚴峻的犯罪態(tài)勢，其評價標準依然局限于數(shù)額，導(dǎo)致司法實踐中大量的犯罪行為評價不能。網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有跨地域、受害者眾多、取證難等問題，*參見臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案(九)解讀》，中國法制出版社2015年版，第204頁。在偵辦過程中難以將詐騙數(shù)額一一查明，尤其是將數(shù)額固定于特定被害人更是難上加難，導(dǎo)致大量網(wǎng)絡(luò)詐騙案件以行政手段處理，無法受到刑事追究。非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪的增設(shè)，雖可以將懲治犯罪的環(huán)節(jié)前移、及時切斷犯罪鏈條，防止更為嚴重的后果發(fā)生，*參見上注，臧鐵偉書，第204頁。但正如筆者所分析的，其僅作用于部分預(yù)備行為，從而留下大面積的評價空白。對此，應(yīng)立足于網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪樣態(tài)，扭轉(zhuǎn)以數(shù)額為中心的評價體系，提高其他“非數(shù)額情節(jié)”的評價地位，從而破除網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的應(yīng)對困境。

最后，對一般預(yù)防刑缺乏足夠的重視。刑罰的目的是預(yù)防，*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第45頁。即便是報應(yīng)主義的擁護者，亦不會否定刑罰的預(yù)防目的。在立法上，應(yīng)充分重視刑罰的預(yù)防作用，通過有目的的立法，減少刑罰的惡害效應(yīng)，促進社會秩序的良善運行。在非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪中，將為實施詐騙而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息的行為納入刑法規(guī)制范圍之內(nèi)，其原因在于設(shè)立網(wǎng)站和發(fā)布信息通常比其他的預(yù)備行為具有更突出的作用，*參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，《法學(xué)》2015年第10期。更有一般預(yù)防的必要性。但是其適用范圍過窄，難以涵蓋形式各異的網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，而對于這類行為，恰恰處于一般預(yù)防刑的評價空白。至于《解釋》中將發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布虛假信息的手段行為，作為酌定從嚴處斷的情形，客觀上彌補了刑事立法對一般預(yù)防刑重視的不足，具有一定的積極作用。但正如上文所言，我國詐騙罪的入罪門檻為“數(shù)額較大”，并無情節(jié)方面的規(guī)定，其不具備擴充解釋的空間。因此，上述司法解釋并非“解釋”，實質(zhì)上屬于“準立法”，故其連基本的形式合法性都存有疑義。綜上，我國刑事法律對網(wǎng)絡(luò)詐騙的一般預(yù)防刑重視不足，對此當有所反思。

四、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任評價體系的調(diào)適：基于宏觀思路和具體路徑的雙重考量

(一)宏觀思路：責(zé)任刑要素的擴容和一般預(yù)防刑的重視

1.刑法調(diào)適的基本理念

在網(wǎng)絡(luò)時代，由于信息技術(shù)與現(xiàn)代社會的深度交融，原有的時空觀念已不復(fù)存在，地域性被打破，時間性被消除，從指尖傳出的信息，可以通過網(wǎng)絡(luò)平臺瞬時傳遍全球，人類作為一個群體，比以往任何時代都更為緊密地聯(lián)系在一起。一個細微的舉動，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)蝴蝶效應(yīng)般的傳播，最終產(chǎn)生何種結(jié)果，往往難以預(yù)測。在這種社會背景之下，刑法作為自由保護、人權(quán)保障之法，不能再以完全消極的姿態(tài)，無涉于社會管理。對此，刑法應(yīng)以忠誠于法的市民為對象，*參見陳興良：《一般預(yù)防的觀念轉(zhuǎn)變》，《中國法學(xué)》2000年第5期?？隙ǚㄒ?guī)范所認定之價值，*參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第387頁。借此凸顯規(guī)范的意義，引導(dǎo)公眾按照行為規(guī)范行事，以促進刑法的公眾認同，從而達到從規(guī)范上預(yù)防將來犯罪的效果。*參見周光權(quán)：《行為無價值論與積極一般預(yù)防》，《南京師大學(xué)報》(社會科學(xué)版)2015年第1期。在刑事立法方面，應(yīng)提高預(yù)防犯罪的有效性，*參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學(xué)》2006年第4期。使刑罰制度根據(jù)社會條件以及民眾價值不斷調(diào)適，逐步走向回應(yīng)型立法。當然，在這一過程中，應(yīng)堅持刑法的責(zé)任主義原則，防止處罰范圍的不當擴大，避免過于激進的、情緒化的刑事立法。

2.責(zé)任刑要素的擴容

無論傳統(tǒng)詐騙還是網(wǎng)絡(luò)詐騙，其保護法益均應(yīng)界定為公私財產(chǎn)，此為衡量其刑事責(zé)任的中心標準。只是在傳統(tǒng)詐騙中，多表現(xiàn)為“一對一”的犯罪模式，詐騙次數(shù)、被害人人數(shù)等數(shù)量較低，故以數(shù)額作為入罪的唯一標準有其合理性。但在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，借助互聯(lián)網(wǎng)平臺，行為人多表現(xiàn)為“一對多”的侵害模式，犯罪樣態(tài)發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，對此必須擺脫實得數(shù)額的窠臼，引入新的評價要素，對責(zé)任刑要素進行適當?shù)臄U容。當然，在選擇擴容的評價要素時，須以網(wǎng)絡(luò)詐騙的技術(shù)特征和網(wǎng)絡(luò)特征為基礎(chǔ)，避免出現(xiàn)上述《意見》中的不當擴張。

(1)人次標準的擴容

對于詐騙犯罪而言，實得數(shù)額和被害人人數(shù)應(yīng)是衡量其責(zé)任刑的基本標準，前者是其罪責(zé)程度的指標，后者是其罪責(zé)輻射廣度的指標。傳統(tǒng)詐騙中，直接被害人人數(shù)一般較少，潛在被害人亦不具備出現(xiàn)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。但在網(wǎng)絡(luò)詐騙時代，被害人具有群體性，其單個個人可能僅屬于小額受騙，但因人數(shù)眾多，對人們的安全情感產(chǎn)生巨大破壞，最終亦具有嚴重的社會危害性。同時，經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)平臺效應(yīng)的發(fā)酵，網(wǎng)絡(luò)詐騙行為會導(dǎo)致難計其數(shù)的潛在被害人，對不特定多數(shù)人的財產(chǎn)造成巨大的危險。人次標準，就是衡量被害人和潛在被害人的標準，是對網(wǎng)絡(luò)詐騙危害性輻射范圍的評價，其中有些標準亦屬于對網(wǎng)絡(luò)公共安全秩序危害程度的判斷指標。人次標準的擴容，包括但不限于以下方面：①瀏覽次數(shù)；②點擊次數(shù)；③注冊會員數(shù)；④電話撥打人次；⑤短信發(fā)送人次；⑥實時通訊工具如QQ、微信等發(fā)送人次；⑦通訊群組的成員數(shù)量；⑧被害人人數(shù)。

(2)物次標準的擴容

(3)責(zé)任刑要素之間的位階調(diào)整

在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，各責(zé)任刑要素之間并非完全平行，而是存在主次、上下的排列地位。這種地位的判斷，以罪責(zé)為基本的判斷標準。罪責(zé)的判斷并非事實的、客觀的判斷，其恰恰屬于規(guī)范的、價值的判斷，受特定時空條件下國民整體觀念的制約，對此應(yīng)根據(jù)社會環(huán)境的變遷，對罪責(zé)的評判標準進行調(diào)適。據(jù)此，立法者和司法者應(yīng)注重責(zé)任刑要素之間的位階調(diào)整，以扭轉(zhuǎn)現(xiàn)行的以數(shù)額為中心的評價標準。在以上擴容的諸多要素之中，筆者認為，至少應(yīng)提高詐騙次數(shù)和被害人人數(shù)兩個評價要素的位階，將其置于同數(shù)額要素平行的判斷地位。

詐騙次數(shù)，指行為人實行詐騙的次數(shù)，此時詐騙已超越預(yù)備階段，對他人財產(chǎn)產(chǎn)生現(xiàn)實而緊迫的威脅或?qū)嵑?。筆者之所以主張將詐騙次數(shù)置于和數(shù)額同等的評價地位，主要是基于以下考量。首先，在一次行為就造成一個構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果的犯罪中，多次行為就意味著造成了多個法益侵害結(jié)果，自然就意味著需進行多次刑罰評價。詐騙次數(shù)的多少，決定了罪責(zé)程度的輕重，當其達到一定標準時，就具有刑法單獨評價的嚴重社會危害性。此為其法理基礎(chǔ)。其次，對網(wǎng)絡(luò)詐騙形態(tài)而言，多次詐騙乃是犯罪常態(tài)，將其納入刑法規(guī)制范圍并不違反“法律不理會瑣細之事”的法諺，*更準確地說，是立法者不尊重稀罕之事，不得以稀罕之事為據(jù)制定法律。參見張明楷：《刑法格言的展開》(第三版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第166頁、第173頁。不會浪費立法資源。此為其現(xiàn)實基礎(chǔ)。最后，在我國現(xiàn)行立法中，行為次數(shù)已經(jīng)滲透到財產(chǎn)性犯罪中，作為獨立的入罪標準，比如《刑法修正案(八)》增加“多次敲詐勒索”行為、《刑法修正案(九)》增加“多次搶奪”行為，盜竊罪、搶劫罪則自1997年刑法即將“多次盜竊”、“多次搶劫”納入規(guī)制范圍。此為其立法基礎(chǔ)。當然，這里的“多次”并非指“三次以上”，而是指在實踐調(diào)研基礎(chǔ)之上設(shè)定的較為科學(xué)的數(shù)量標準。

被害人人數(shù)，指實際上當受騙、財產(chǎn)受損的被害人數(shù)量，此為詐騙犯罪的終極指向，亦為詐騙既遂的標志之一。無論行為人如何準備，其最終目標均是具體個人的財產(chǎn)，潛在被害人也只有在此時方成為現(xiàn)實被害人，從而成為刑法上具有評判意義的對象。將被害人人數(shù)作為獨立的入罪標準，主要是基于以下三點原因。第一，被害人人數(shù)和詐騙次數(shù)具有關(guān)聯(lián)性，前者是后者的實現(xiàn)形態(tài)。詐騙次數(shù)的累計，包括未遂和既遂兩種形式，其既遂的結(jié)果即為被害人的產(chǎn)生。因此，在數(shù)量相同的情況下，被害人人數(shù)比詐騙次數(shù)代表更大的罪量。此為其獨立評價的罪責(zé)基礎(chǔ)。第二，正如筆者在上文所分析的，網(wǎng)絡(luò)詐騙的被害人具有群體性特征(詳見圖2)，此為其區(qū)別于傳統(tǒng)詐騙的犯罪樣態(tài)，因此被害人人數(shù)作為評價要素亦具備現(xiàn)實基礎(chǔ)。第三，現(xiàn)行法中暫無相關(guān)立法例，正是基于立法基礎(chǔ)的不同，盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪在刑法制定或修改時，均以物態(tài)社會為立法基礎(chǔ)，其行為次數(shù)容易查明，無需以被害人人數(shù)為視角進行刑事評價，*對盜竊罪而言，借助網(wǎng)絡(luò)進行盜竊的行為愈加頻繁，其盜竊次數(shù)的標準、查明的難度均不同于物態(tài)社會中的盜竊。因此，是否將被害人人數(shù)引入盜竊罪中，亦是值得思考的問題。但對于網(wǎng)絡(luò)詐騙而言，詐騙次數(shù)有時難以查明，被害人人數(shù)反而可以作為新的切入點，由刑法進行“迂回評價”。同時，詐騙次數(shù)和被害人人數(shù)并不具有必然的一一對應(yīng)的數(shù)量關(guān)系，*比如，多次詐騙可能只有一次既遂，產(chǎn)生一個被害人；一次詐騙既遂，也可能產(chǎn)生多個被害人。二者分別屬于不同的評價標準，故在立法時應(yīng)予以區(qū)分。

3.一般預(yù)防刑的重視

(二)具體路徑：刑事立法和刑事司法的應(yīng)對舉措

1.立法層面：扭轉(zhuǎn)詐騙犯罪以“數(shù)額”為中心的立法模式

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事責(zé)任之所以出現(xiàn)評價困境，其根源在于立法和現(xiàn)實的齟齬不合。傳統(tǒng)詐騙以數(shù)額為中心的立法模式，導(dǎo)致評價要素容量過窄，難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的新特點。對此，須從立法層面扭轉(zhuǎn)詐騙犯罪的評價標準，在擴容責(zé)任刑要素和重視一般預(yù)防刑的基礎(chǔ)之上，構(gòu)建科學(xué)的、與時俱進的刑事責(zé)任評價體系。對此，我國學(xué)者提出多種可供選擇的立法模式，筆者經(jīng)過梳理，對其利弊作簡要分析，以確定當前最為合適的立法方向。

根據(jù)是否將網(wǎng)絡(luò)詐騙單獨設(shè)罪，可分為區(qū)分性立法模式和統(tǒng)一性立法模式，前者又可分為單章節(jié)立法模式和單罪名立法模式，后者則可以分為單設(shè)加重條款、增設(shè)入罪標準和“數(shù)額+情節(jié)”的立法模式，其內(nèi)涵、利弊分述如下。

單章節(jié)立法模式主張，在刑法中規(guī)定專門的網(wǎng)絡(luò)詐騙罪罪名，作為新的一章，將以網(wǎng)絡(luò)為工具實施的利用金融信用卡詐騙犯罪、利用計算機系統(tǒng)犯罪及合同詐騙罪等客體有所差異的犯罪形式均納入其中。*參見楊燮蛟、魏彬、趙雪：《網(wǎng)絡(luò)詐騙現(xiàn)狀與預(yù)防體系的建構(gòu)》，《行政與法》2011年第8期。這有點類似于“金融詐騙罪”的立法模式。單罪名立法模式要求，增設(shè)電信詐騙罪，并將其劃歸到妨害社會管理秩序罪中，*參見劉愛嬌：《電信詐騙罪立法問題研究》，《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2013年第6期。主張單罪名立法模式的還有：葛磊：《電信詐騙罪立法問題研究》，《河北法學(xué)》2012年第2期；陳增明、陳錦然、劉欣然：《信息化背景下財產(chǎn)詐騙犯罪的實證分析——基于法經(jīng)濟學(xué)與社會學(xué)的雙重視角》，《東南學(xué)術(shù)》2015年第1期；蔡衛(wèi)寧：《通訊網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪偵防對策研究》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2015年第6期。以區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙罪。上述兩種區(qū)分性的立法模式，其進步性在于，認識到網(wǎng)絡(luò)詐騙的信息特點，對其構(gòu)建不同于傳統(tǒng)詐騙的刑事責(zé)任評價標準，立法更具針對性。然而，這種立法模式具有根本性的缺陷，主要表現(xiàn)為：其一，過于強調(diào)網(wǎng)絡(luò)詐騙(或電信詐騙)對信息法益的危害程度，*參見上注，葛磊文。將財產(chǎn)法益的中心地位虛化，導(dǎo)致立法目的的偏移；其二，我國已增設(shè)非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪，對于網(wǎng)絡(luò)安全秩序可由該罪進行保護，通過單設(shè)網(wǎng)絡(luò)詐騙罪名來凸顯網(wǎng)絡(luò)安全法益，有重復(fù)立法之嫌，浪費立法資源。

單設(shè)加重條款是指，在詐騙罪中單設(shè)一款，作為第二款，規(guī)定對利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙的行為從重處罰。*我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定即屬于此種模式。其“刑法”第339條為(普通)詐欺罪，該條第1款規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術(shù)使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或并科50萬元以下罰金?！逼洹靶谭ā钡?39條之4為(加重)詐欺罪，第1款規(guī)定：“犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得并科100萬元以下罰金：(1)冒用政府機關(guān)或公務(wù)員名義犯之；(2)三人以上共同犯之；(3)以廣播電視、電子通訊、網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之?！庇纱丝芍覈_灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)詐騙行為仍定性為“詐欺罪”，但在“量刑”時單設(shè)加重條款，以加大處罰力度。該立法模式重視網(wǎng)絡(luò)詐騙的一般預(yù)防刑，通過對此類行為從嚴從重處罰以遏制當前嚴峻的犯罪態(tài)勢。其缺陷亦較為明顯：其一，未扭轉(zhuǎn)以數(shù)額為中心的評價體系，無法解決實踐中大量網(wǎng)絡(luò)詐騙案件難以偵辦的困境；其二，對于詐騙次數(shù)多、被害人數(shù)量龐大的網(wǎng)絡(luò)詐騙而言，有時須升格法定刑，作加重評價，從重處罰的規(guī)定并不能使罪責(zé)刑相適應(yīng)；其三，從重處罰的概括性規(guī)定，難以根據(jù)各評價要素的地位、數(shù)量等具體情況，作出相對應(yīng)的幅度調(diào)整，從而無法實現(xiàn)責(zé)任刑要素的擴容。

增設(shè)入罪標準是指，仿照盜竊罪的立法模式，增加獨立入罪的門檻，從而改變詐騙罪純正數(shù)額犯的現(xiàn)狀。對此，須解決的前提問題是哪些標準可作為獨立的入罪標準。筆者認為，至少要包括上述論證的詐騙次數(shù)、被害人人數(shù)較多的行為。至于利用網(wǎng)絡(luò)詐騙的手段行為，能否不受其他標準的限制，作為獨立的入罪門檻，筆者對此持反對意見：其一，網(wǎng)絡(luò)詐騙所侵犯的中心法益是公私財產(chǎn)，利用網(wǎng)絡(luò)進行詐騙的手段行為，距離法益侵害危險或者實害結(jié)果過遠，不宜單獨入罪；其二，利用網(wǎng)絡(luò)實施詐騙，其可譴責(zé)性和非利用網(wǎng)絡(luò)的詐騙行為并無太大差異，僅以手段行為而入罪，導(dǎo)致刑罰圈過度擴張；其三，非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪的增設(shè)，一定程度上可評價利用網(wǎng)絡(luò)的詐騙行為，其并無單獨入罪的必要性。對此需說明的是，網(wǎng)絡(luò)詐騙在對財產(chǎn)法益產(chǎn)生實際影響時，必須作為評價要素影響量刑乃至定罪，此處只是強調(diào)手段行為單獨入罪不甚妥當。采取增設(shè)入罪標準的立法模式，可以轉(zhuǎn)變以數(shù)額為中心的評價體系，同時亦可較好地應(yīng)對因數(shù)額難以查證而評價不能的司法現(xiàn)狀。然而，其缺點在于：①基于網(wǎng)絡(luò)的平臺效應(yīng)，對于數(shù)量龐大的潛在被害人而言，其財產(chǎn)權(quán)益面臨巨大危險，上述立法模式對這種輻射性危險缺乏評價；②根據(jù)犯罪樣態(tài)的不同，增設(shè)入罪標準的重點規(guī)制對象雖是網(wǎng)絡(luò)詐騙，但是并未在定罪量刑方面區(qū)分于傳統(tǒng)詐騙，一般預(yù)防刑重視不足；③缺少前瞻性，不具備解釋空間，易產(chǎn)生司法僭越立法的問題。

為更為直觀地比較上述五種立法模式的優(yōu)缺點，筆者將其匯總于表3。

經(jīng)過上述比較，筆者更傾向于“數(shù)額+情節(jié)”的立法模式，其優(yōu)勢自不待言，現(xiàn)對其劣勢的修補作一回應(yīng)。在法律適用過程中，因法律用語并非外延明確的概念而可能具有不同的內(nèi)涵，*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第193頁。對此須立法者作進一步解釋。但在我國當下，立法內(nèi)容簡單、立法技術(shù)粗劣普遍存在，*參見原永紅、孫炳瑞：《刑法司法解釋“立法化”趨勢探析》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第3期。待解釋問題過多，導(dǎo)致立法者消極不作為或者難以作為，最終只得由最高人民法院和最高人民檢察院作統(tǒng)一解釋，司法解釋權(quán)的擴張有其現(xiàn)實基礎(chǔ)。此外，司法解釋中“準立法”屬性的條款普遍存在，司法解釋權(quán)過度擴張已為既定事實，并非某種立法模式導(dǎo)致的個例?；谝陨犀F(xiàn)實，與其抨擊司法解釋過度擴張不具有實質(zhì)合法性，不如賦予其相應(yīng)的解釋權(quán)，在立法上留有解釋空間，從而使得司法解釋至少在形式層面具有合法性，避免司法解釋在形式明顯違法的情況下依然大行其道的尷尬。至于如何限制司法解釋權(quán)的過度擴張，則需在我國立法者積極作為時再作探討，否則只是屬于缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)的空談。

2.司法層面：構(gòu)建“人次標準+物次標準”的責(zé)任評價體系

在立法者以“數(shù)額+情節(jié)”的模式對傳統(tǒng)的以數(shù)額為中心的責(zé)任評價體系作出修正之后，司法者當根據(jù)社會實踐中的犯罪樣態(tài)作出更為精細的解釋，以將立法規(guī)定落實到可供操作的司法實踐當中。對于“數(shù)額”而言，《解釋》中已有規(guī)定，無需贅言，但是這里的“情節(jié)”，顯然需要司法機關(guān)作具體解釋，可以此為契機，構(gòu)建“人次標準+物次標準”的責(zé)任評價體系，從而對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事責(zé)任作出恰如其分的評價。

首先，“情節(jié)”分為較重情節(jié)、嚴重情節(jié)、特別嚴重情節(jié)，人次標準和物次標準亦存在相對應(yīng)的評價標準，其主要表現(xiàn)為數(shù)量上的層級差別，至于具體數(shù)值的確定，則由司法機關(guān)在實證調(diào)研基礎(chǔ)之上作出科學(xué)、合理的安排。這里僅對網(wǎng)絡(luò)詐騙定罪量刑評價體系的建構(gòu)進行闡述，并對如何具體擴容責(zé)任刑要素和實現(xiàn)一般預(yù)防刑作重點說明。

所謂“人次標準+物次標準”的責(zé)任評價體系，就是指將“情節(jié)”的評判標準，分為人次標準和物次標準，并以此對網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的罪與非罪、刑量大小進行判斷。人次標準和物次標準，二者相互平行，屬于擇一的關(guān)系，只需滿足其一即可。在人次標準和物次標準均達到“較重情節(jié)”時，則以其中一種為定罪標準，另外一種調(diào)整量刑幅度。當然，如二者之和已突破“較重情節(jié)”，達到“嚴重情節(jié)”的標準時，則升格法定刑。此外，數(shù)額作為情節(jié)的一種特殊要素，當其未達到“數(shù)額較大”的標準時，可配合人次標準或物次標準中的部分要素，構(gòu)成“較重情節(jié)”，對此以詐騙既遂定罪處罰；否則，一般不予定罪處罰。

人次標準和物次標準分別具有獨立的評價體系，其內(nèi)容詳見表4。

其次，基本評價要素是獨立的“定罪”情節(jié)，決定入罪門檻，只要達到法定的數(shù)量要求，即可認定為“較重情節(jié)”；輔助性評價要素是“量刑”情節(jié)，調(diào)整刑罰幅度，在罪名成立的前提下，影響詐騙行為的刑量大小。當基本評價要素接近定罪標準，并具備一定的輔助性評價要素時，可認定為“較重情節(jié)”，以詐騙犯罪既遂處斷。

需強調(diào)的是，無論是傳統(tǒng)詐騙還是網(wǎng)絡(luò)詐騙，其數(shù)額、詐騙次數(shù)和被害人人數(shù)的入罪標準應(yīng)是一致的，因為這些評價要素所蘊含的可譴責(zé)性并不因手段行為的不同而有所不同。只是對于傳統(tǒng)詐騙而言，一般難以達到詐騙次數(shù)和被害人人數(shù)的入罪起點，所以其實然層面上仍是以懲治網(wǎng)絡(luò)詐騙為主。另外，上述輔助性評價要素，恰是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)詐騙的信息特征所確定，以此調(diào)整其刑事責(zé)任的大小，進而將網(wǎng)絡(luò)詐騙和傳統(tǒng)詐騙在量刑方面區(qū)別開來，以達到針對網(wǎng)絡(luò)詐騙進行刑法調(diào)適的立法目標。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

陳家林，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師；汪雪城，武漢大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)碩士研究生。

*本文系國家社會科學(xué)基金青年項目“97刑法以來刑事立法理由的實證分析與反思”(項目編號：15CFX024)的階段性成果。本文由陳家林確定主題框架、論證思路、寫作結(jié)構(gòu)并修改定稿，由汪雪城統(tǒng)計數(shù)據(jù)并撰寫初稿。

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