德沃金司法裁判方案的重構(gòu)與批判
——以法律論證理論為基礎(chǔ)

王夏昊

(中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

德沃金司法裁判方案的重構(gòu)與批判
——以法律論證理論為基礎(chǔ)

王夏昊

(中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

德沃金認(rèn)為司法裁判的本質(zhì)是確定當(dāng)事人享有什么權(quán)利。法官論證具體案件中當(dāng)事人享有什么權(quán)利，不僅涉及法律規(guī)則、法律原則以及特定社會(huì)關(guān)于公平、正義的觀念，而且必須建構(gòu)關(guān)于法律的整體或完整理論。這個(gè)司法裁判理論不能保證對(duì)原則以及法的范式的解釋是理性的，因?yàn)樗且环N獨(dú)白式理論，以及關(guān)于法律命題的真理觀是傳統(tǒng)符合論的真理觀。道德原則只能在得到按照理性商談原則與規(guī)則所構(gòu)建的立法程序的確認(rèn)后方可成為法律原則。被證成為有效的法律原則適用于具體案件并導(dǎo)出正當(dāng)法律決定的過(guò)程中，必須要再次經(jīng)過(guò)理性商談或論證。

司法裁判 法律原則 整全法 法律商談

關(guān)于德沃金的法律理論，中國(guó)法學(xué)界的研究主要集中在他的法概念論與規(guī)范論部分。但是，德沃金是從司法的視角或法官的觀點(diǎn)切入到其規(guī)范論和概念論的。他在《法律帝國(guó)》一書中明確地指出，本書采取參與者的內(nèi)在觀點(diǎn)，我們將從法官的觀點(diǎn)，研究正式的法律論證。原因在于，關(guān)于法律主張的司法論證，對(duì)于揭露法律實(shí)踐核心的命題性面向，是個(gè)有用的典范。[1]P15這樣，在邏輯上，我們要想明白德沃金的規(guī)范論和概念論，就必須首先探明他關(guān)于司法裁判的理論。那么，他的司法裁判理論的基本框架是什么、存在的缺陷是什么以及如何克服這些缺陷呢？本文圍繞這些問(wèn)題而展開(kāi)。

一、德沃金司法裁判方案的重構(gòu)

德沃金認(rèn)為無(wú)論是針對(duì)簡(jiǎn)單案件還是疑難案件，法官做法律決定都是為了確定當(dāng)事人享有什么權(quán)利。這就是德沃金所謂的權(quán)利命題。那么，權(quán)利具有什么特性呢？首先，權(quán)利的具體規(guī)定就是要求將機(jī)會(huì)、資源和自由賦予給個(gè)人或個(gè)體，也就是說(shuō)權(quán)利是個(gè)人或個(gè)體化的政治目的。相反，目標(biāo)是非個(gè)人或個(gè)體的政治目的，也就是說(shuō)是一種事態(tài)，它的具體規(guī)定并不要求將特定的機(jī)會(huì)、資源或自由給予特定的個(gè)人或個(gè)體。其次，權(quán)利具有一定的界限分量。這就是說(shuō)權(quán)利具有最低限度的對(duì)抗所有集體目標(biāo)的分量，如果它不具有這個(gè)分量，它就不應(yīng)該被稱為“權(quán)利”。任何社會(huì)目標(biāo)都不可能壓倒權(quán)利。如果有人認(rèn)為人們享有言論自由權(quán)，但是他又認(rèn)為對(duì)共同體福利的衡量能夠證成廢止言論自由，那這樣的說(shuō)法就是前后矛盾的。最后，權(quán)利必須被一致地分配，但是這并不能阻止共同體目標(biāo)通過(guò)利益和負(fù)擔(dān)的不平等分配而得到實(shí)現(xiàn)。比如，為了使衰退的產(chǎn)業(yè)取得增長(zhǎng)，可以通過(guò)補(bǔ)助某些廠商而不補(bǔ)助其它廠商而實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)。如果某些廠商享有補(bǔ)助的權(quán)利，那么，政治責(zé)任就要求他們中的每一個(gè)都被分配相同的補(bǔ)助。在原則問(wèn)題中，存在著一個(gè)要求即明確的一致性，而在政策問(wèn)題不存在相同的要求。①既然法官針對(duì)疑難案件所做的法律決定是確認(rèn)或否認(rèn)當(dāng)事人享有什么權(quán)利的，而且權(quán)利與目標(biāo)不同，因此，法官針對(duì)疑難案件所做的司法裁判是典型地生于原則而不是政策。這是因?yàn)椋涸瓌t是描述權(quán)利的命題，它作為論據(jù)是以確立個(gè)體權(quán)利為目的的論據(jù)；而政策是描述目標(biāo)的命題，它作為論據(jù)是以確立集體目標(biāo)為目的的論據(jù)。[2]P154

法官針對(duì)疑難案件所做的法律決定是確認(rèn)或否認(rèn)當(dāng)事人享有什么權(quán)利，而且是運(yùn)用法律原則的論據(jù)予以論證的。那么，法官如何運(yùn)用原則作為論據(jù)論證當(dāng)事人是否應(yīng)該享有權(quán)利？我們要弄清這個(gè)問(wèn)題，首先要知道法官所做的法律決定中確認(rèn)或否認(rèn)當(dāng)事人享有的權(quán)利是哪一種類型的權(quán)利。按照德沃金的觀點(diǎn)，權(quán)利可以被區(qū)分背景權(quán)利和制度權(quán)利。前者是指為抽象意義上的社會(huì)所做的決定提供證成或正當(dāng)化理由的權(quán)利，后者是指為某個(gè)特定政治機(jī)構(gòu)所做的決定提供證成或正當(dāng)化理由的權(quán)利，這個(gè)分類是一種性質(zhì)分類。我們也可以對(duì)權(quán)利做程度的分類即抽象權(quán)利和具體權(quán)利，在這個(gè)意義上原則也可以區(qū)分為抽象原則與具體原則。抽象權(quán)利是一般的政治目標(biāo)，它的語(yǔ)句或陳述并不指示下列問(wèn)題：在特別情境中，特定的一般目的與其它政治目的之間怎樣被衡量或平衡。政治修辭中的那些偉大權(quán)利在這個(gè)意義上就是抽象的。具體權(quán)利是被確定的更精確的政治目的，以至于更精確地表達(dá)了在特定情境中該政治目的所具有的分量。例如，公民享有言論自由的權(quán)利是抽象權(quán)利；報(bào)紙享有出版被認(rèn)為是秘密的國(guó)防計(jì)劃的權(quán)利，只要該出版對(duì)軍隊(duì)沒(méi)有造成即時(shí)的物理性危險(xiǎn)，這個(gè)權(quán)利就是具體權(quán)利。針對(duì)下列兩項(xiàng)權(quán)利的沖突，原則理論提出了具體的解決方案：言論自由與士兵的安全或緊急國(guó)防需要之間的沖突。在這個(gè)方面，抽象權(quán)利為具體權(quán)利提供了論據(jù)，但是，具體權(quán)利比支持它的抽象權(quán)利更確定。[3]P93-94在這些權(quán)利區(qū)分的基礎(chǔ)上，德沃金認(rèn)為法官是通過(guò)確認(rèn)或否認(rèn)具體權(quán)利而裁判疑難案件的，而法官所依賴的具體權(quán)利屬于制度權(quán)利而不是背景權(quán)利，法官裁判疑難案件所依賴的制度權(quán)利只是制度權(quán)利中的一種制度權(quán)利即法律權(quán)利，也就是說(shuō)法律權(quán)利屬于制度權(quán)利。[3]P101

既然法官裁判疑難案件是確認(rèn)或否認(rèn)當(dāng)事人享有制度權(quán)利或具體權(quán)利，那么，他或她在裁判疑難案件的過(guò)程中是否就不需要背景權(quán)利或抽象權(quán)利了？根據(jù)剛才所提到的“抽象權(quán)利為具體權(quán)利提供了論據(jù)”的原理，這個(gè)問(wèn)題的答案是否定的。也就是說(shuō)，法官裁判疑難案件需要背景權(quán)利作為論據(jù)論證當(dāng)事人是否享有法律權(quán)利或具體權(quán)利的?，F(xiàn)在的問(wèn)題是：法官在裁判疑難案件的過(guò)程中怎樣運(yùn)用背景權(quán)利或抽象權(quán)利作為論據(jù)論證當(dāng)事人是否享有法律權(quán)利或具體權(quán)利的？這個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是，法官怎樣運(yùn)用原則作為論據(jù)論證疑難案件的法律決定的。

德沃金認(rèn)為，在不同性質(zhì)的制度中都能發(fā)現(xiàn)制度權(quán)利。有的制度是完全自治的，而有的制度是部分自治的。前者的例子是國(guó)際象棋，后者的例子是立法。所謂完全自治制度是指制度權(quán)利是由明顯屬于這個(gè)游戲或具體比賽的那些構(gòu)成性和調(diào)整性規(guī)則所確定的，其所有參與者都理解，沒(méi)有人可以直接訴諸于一般性道德主張制度權(quán)利。部分自治制度是指雖然也有明顯屬于該制度的構(gòu)成性和調(diào)整性規(guī)則，但是這些規(guī)則對(duì)于確定公民是否享有一項(xiàng)制度權(quán)利并不是充分的。也就是說(shuō)，當(dāng)公民主張某些制度權(quán)利時(shí)，他們被預(yù)期要訴諸于政治道德的一般考量。部分自治的制度就意味著一個(gè)政治理論所承認(rèn)的制度權(quán)利與其背景權(quán)利之間可能是不一致的，但是制度權(quán)利是真正的權(quán)利。制度的自治性將官員的制度義務(wù)從其背景政治道德的大部分內(nèi)容中隔絕，但是這種隔絕是不完全的。即使在國(guó)際象棋這種完全自治的制度下，在官員針對(duì)具體情形執(zhí)行某些規(guī)則之前，該規(guī)則還是要被詮釋和闡述。

德沃金用了國(guó)際象棋中的一個(gè)例子來(lái)說(shuō)明前述原理。在國(guó)際象棋中有一條規(guī)則：如果一個(gè)游戲者在比賽過(guò)程中不合理地干擾另一個(gè)游戲者，那么，裁判就應(yīng)該宣布該比賽無(wú)效。假設(shè)在一場(chǎng)國(guó)際象棋比賽中，一個(gè)游戲者不停地朝他的對(duì)手即另一個(gè)游戲者笑，從而使后者不耐煩，這個(gè)行為是否屬于規(guī)則所規(guī)定的“不合理干擾”呢？表達(dá)這個(gè)規(guī)則的語(yǔ)言自身并沒(méi)有告訴裁判。那么，裁判應(yīng)該如何決定或論證它是否是“不合理干擾”呢？首先，裁判對(duì)這個(gè)無(wú)效規(guī)則的解釋應(yīng)該是保障游戲特性的。因此，對(duì)這個(gè)無(wú)效規(guī)則的解釋就涉及到裁判如何理解和解釋游戲的特性。那裁判如何理解和解釋游戲的特性呢？裁判不能毫無(wú)約束地運(yùn)用其背景信念，因?yàn)樗龅臎Q定是關(guān)于制度權(quán)利的，而關(guān)于制度權(quán)利的決定是要受到制度支配的，這就要求裁判必須從每個(gè)人都知道的東西開(kāi)始。每個(gè)制度都被它的參與者置于某種大概的制度范疇之中。在該案例中，每個(gè)國(guó)際象棋的參與者和相關(guān)者都會(huì)認(rèn)為國(guó)際象棋不是宗教儀式也不是體育鍛煉更不是政治過(guò)程，而是一種游戲，且是一種智力游戲，而不是機(jī)會(huì)游戲。在態(tài)度、方式和歷史之中被展示的這些慣習(xí)對(duì)于理解和解釋國(guó)際象棋的特性是決定性的。但是，這些慣習(xí)是會(huì)被用盡的。這就是說(shuō)，當(dāng)裁判繼續(xù)理解和解釋作為國(guó)際象棋的特性的智力概念時(shí)，這些慣例是不能提供確定性界限的。同時(shí)，這些慣例是以一種特殊方式被用盡的，也就是說(shuō)，它們不像缺了最后一頁(yè)的書那樣的具體不完整，而是抽象的不完整。因此，我們能夠在一個(gè)容納了不同理解或信念的觀念或原則中捕獲這些慣例的全部力量。裁判必須在這些不同理解或信念中選擇這個(gè)或那個(gè)理解或信念來(lái)執(zhí)行慣例而不是補(bǔ)充慣例。那么，裁判選擇哪個(gè)理解或信念呢？他必須通過(guò)將自己置于不同系列問(wèn)題之中而建構(gòu)游戲特性。如果國(guó)際象棋是一種智力游戲，那么，它是不是像撲克牌意義上的智力包括了心理威脅能力？還是像數(shù)學(xué)一樣不包括心理威脅能力？這些問(wèn)題要求他必須更仔細(xì)地審視國(guó)際象棋游戲，從而決定國(guó)際象棋游戲的特性支持哪一種關(guān)于智力的理解或信念。但是，裁判也必須進(jìn)一步地問(wèn)問(wèn)題：如果國(guó)際象棋是一種智力游戲，那么，在該游戲中哪一種行為算是一種合理行為呢？心理威脅能力或抵制如此威脅的能力，真正是一種智力品質(zhì)嗎？這些問(wèn)題都要求裁判更加仔細(xì)地審視關(guān)于智力自身的觀念或原則。如何審視呢？裁判首先要通過(guò)反思觀念或原則而確認(rèn)不同的關(guān)于智力的理解。比如，他可能認(rèn)為芭蕾舞中的形體優(yōu)雅是一種智力形式，但是，他必須針對(duì)游戲的規(guī)則和實(shí)踐而檢測(cè)這些不同的理解或信念。檢測(cè)將排除任何關(guān)于智力的形體理解，而且，這個(gè)檢測(cè)不可能辨別包括心理威脅的理解和不包括心理威脅的理解，因?yàn)檫@些理解中的任何一個(gè)都提供了關(guān)于規(guī)則與實(shí)踐的說(shuō)明，而且這些說(shuō)明之中的任何一個(gè)都不處于明顯的優(yōu)勢(shì)地位。因此，裁判必須自問(wèn)，在這兩個(gè)說(shuō)明中，哪個(gè)說(shuō)明為“智力真正是什么”提供了更深層次或更成功的說(shuō)明呢？這樣，裁判的建構(gòu)或構(gòu)思是在心靈哲學(xué)和他所闡述的具有那種特性的制度事實(shí)之間搖擺。②

從前述的分析可以看出，針對(duì)疑難案件，做決定者必須將其決定置于“就該制度來(lái)說(shuō)規(guī)則為什么完全創(chuàng)立或毀滅某些權(quán)利”的一般理論之下，他必須說(shuō)明這個(gè)一般理論要求什么樣的決定。制度權(quán)利的一般理由都是參與者默示同意或理解的，就像國(guó)際象棋，游戲者只要一進(jìn)入游戲，他們就同意執(zhí)行并且只執(zhí)行那些規(guī)則，我們很難想象存在著任何其它假定他們享有制度權(quán)利的一般理由。因此，如果關(guān)于疑難案件的決定是關(guān)于當(dāng)事人享有哪些權(quán)利的決定，那么，對(duì)于該決定的論證就一定是將一般理由適用于疑難案件。這樣，我們可以看到，疑難案件的裁判就提出了政治理論問(wèn)題。該理論會(huì)問(wèn)：怎樣解釋游戲者對(duì)無(wú)效規(guī)則的同意才是公平的呢？游戲特性的觀念或原則是架構(gòu)這個(gè)問(wèn)題的一個(gè)概念裝置。這個(gè)觀念或原則是備受爭(zhēng)議的，也就是說(shuō)，不同的人對(duì)于該原則或觀念可以做出不同的理解和解釋，但是這個(gè)觀念或原則將制度的一般性正當(dāng)理由內(nèi)在化了，因此，使得它在制度自身范圍內(nèi)的辨別成為可能。該觀念或原則假定，游戲者不僅同意了一系列規(guī)則，而且同意了具有自己特性的一項(xiàng)事業(yè)。那么，他們?cè)谕馑鼤r(shí)究竟同意了什么？答案不僅僅來(lái)自于對(duì)規(guī)則的研究，而且來(lái)自于對(duì)作為整體事業(yè)的研究。[3]P104-105

至此，我們可以將德沃金關(guān)于疑難案件的裁判重構(gòu)為：針對(duì)疑難案件，法官要證成當(dāng)事人享有一項(xiàng)制度權(quán)利或法律權(quán)利，就必須訴諸證成該項(xiàng)權(quán)利或規(guī)定該項(xiàng)權(quán)利的規(guī)則的一般的正當(dāng)化理由。這個(gè)一般的正當(dāng)理由就是前述的“游戲特性的觀念或原則”。但是，該觀念或原則是有爭(zhēng)議的，也就是說(shuō)，特定共同體的人們對(duì)其有不同的理解或解釋。因此，法官必須進(jìn)一步訴諸一般理論或一般理由，在一般理論或一般理由的指導(dǎo)下，審視哪一種關(guān)于觀念或原則的理解和解釋是對(duì)該制度的構(gòu)成性和調(diào)整性規(guī)則及其實(shí)踐的最佳理解和解釋。在這個(gè)意義上，法官關(guān)于疑難案件的決定一定是將一般理論適用于疑難案件。在這個(gè)過(guò)程中，觀念或原則是將法律權(quán)利和一般理論聯(lián)系起來(lái)的媒介。由此可見(jiàn)，在這個(gè)重構(gòu)中，有三個(gè)關(guān)鍵要素：具體制度權(quán)利、觀念或原則和一般理論。觀念或原則是制度權(quán)利或規(guī)則的一般的正當(dāng)化理由，從而將規(guī)則構(gòu)建為一個(gè)體系，一般理論將抽象和具體原則構(gòu)建為一個(gè)具有融貫性的框架。因此，法官在關(guān)于疑難案件的法律論證中，必須建構(gòu)一個(gè)關(guān)于抽象和具體原則的框架或方案，該框架或方案為所有的普通法和在原則上被證成的憲法和制定法條款提供融貫性正當(dāng)化理由。在該框架或方案中可以區(qū)分出垂直秩序和水平秩序。垂直秩序要求法官必須在這些不同層面上的每個(gè)層面上安排原則的正當(dāng)化理由，這個(gè)正當(dāng)化理由必須與在較高層面提供正當(dāng)化理由的原則是一致的。水平秩序要求法官在某個(gè)層面證成某個(gè)決定的原則必須與為該層面的其它決定提供的正當(dāng)化理由相一致。③總之，法官在面對(duì)疑難案件時(shí)，必須準(zhǔn)備或建構(gòu)一套關(guān)于法律的整體或完整理論，他對(duì)某個(gè)法律原則的解釋或證成，不僅要與比該原則所處的層面更高的層面上的原則相一致，而且與該原則處于相同層面上的其它法律決定的正當(dāng)化理由是一致的。顯然，完成這樣任務(wù)的法官不是一般的法官，而是需要具有超人技術(shù)、學(xué)識(shí)、耐心和明智的法官，德沃金將這樣哲學(xué)型法官稱為“海格力斯”[3]P105。

德沃金的理論通過(guò)下列兩個(gè)方面來(lái)克服法律詮釋學(xué)的缺陷：一方面，它通過(guò)假定一個(gè)能夠理性地重構(gòu)和體系化存在著的規(guī)范有機(jī)體的法律理論而克服法律詮釋學(xué)的循環(huán)；另一方面，在方法論上借助于建構(gòu)詮釋學(xué)來(lái)克服法律詮釋學(xué)無(wú)法證成的歷史地形成的主流精神氣質(zhì)的缺陷。法律解釋學(xué)強(qiáng)調(diào)在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間、歷史與現(xiàn)在之間來(lái)回地循環(huán)。問(wèn)題在于，這個(gè)循環(huán)什么時(shí)間結(jié)束？德沃金的回答是，在法律理論的指導(dǎo)下，哪種關(guān)于原則或觀念的理解和解釋是對(duì)作為整體的法律的最佳的理解和解釋。法律之所以是整體的，也是因?yàn)槠涫怯煞衫碚撍?gòu)的。德沃金所謂的建構(gòu)詮釋學(xué)是通過(guò)訴諸于一個(gè)范式或目的而闡明詮釋過(guò)程的理性。遵循這個(gè)建構(gòu)詮釋學(xué)程序，每位法官能夠通過(guò)理論加固他的證成，能夠針對(duì)每個(gè)案件得到一個(gè)理想的有效的法律決定，從而彌補(bǔ)法律的不確定性。這個(gè)法律理論被假定能夠理性地重構(gòu)特定法秩序或法體系，以至于，存在著的法律能夠在原則體系的基礎(chǔ)上得到證成，而且該法律是作為整體的有效法律的或多或少的例證性體現(xiàn)。④這就是說(shuō)，歷史地形成的主流精神氣質(zhì)是通過(guò)建構(gòu)詮釋學(xué)程序得到證成的。具體來(lái)說(shuō)，在以法律理論為基礎(chǔ)所構(gòu)建的抽象原則與具體原則的體系中，如果歷史地形成的主流精神氣質(zhì)能夠通過(guò)某個(gè)原則或觀念得到解釋和證成，而且該解釋和證成與該原則或觀念所處的層面更高層面上的原則或觀念是一致的，與該原則或觀念處于相同層面上的其它法律決定的正當(dāng)化理由也是一致的，那么，歷史地形成的主流精神氣質(zhì)就得到了證成；如果不一致，那么，歷史地形成的主流精神氣質(zhì)就沒(méi)有得到證成。在這個(gè)意義上，德沃金指出：“海格力斯必須進(jìn)一步發(fā)展他的理論，以包括下列觀念：適用這項(xiàng)概念要求時(shí)，他能將制度史的某個(gè)部分認(rèn)定為錯(cuò)誤?！盵3]P119

二、德沃金方案的缺陷

德沃金的司法裁判方案是一個(gè)企圖心很大的理論，即它保證司法裁判既具有確定性也具有合理性。如果法官針對(duì)具體案件所作的法律決定與其理性地重構(gòu)的法體系相融貫，那么，該法律決定就既具有確定性也具有合理性。這就意味，德沃金的司法裁判方案首先要求法官對(duì)大量存在著的法律進(jìn)行重構(gòu)。那如何重構(gòu)呢？他認(rèn)為，法律原則以及與這些原則相容的立法者的政治政策為重構(gòu)法律提供了論證方式。這就要求法官必須發(fā)現(xiàn)有效的原則和政策，然后根據(jù)這些原則和政策，將特定國(guó)家的大量存在著的法律重構(gòu)為一個(gè)有機(jī)完整的法體系。在此基礎(chǔ)之上，如果法官針對(duì)特定案件尤其是疑難案件所做的具體法律決定能夠納入到被重構(gòu)的作為整體的特定具體的法體系之中，即作為融貫整體的一部分，那么，該法律決定就是合理的或理性，而且與存在著的法律保持了一致性即實(shí)現(xiàn)了確定性。根據(jù)德沃金的理論，這個(gè)任務(wù)——將存在著的法律重構(gòu)為具有融貫性的完整的整體即整全法以及在該整全法之中證成具體法律決定并使其與整全法相融貫——是由超人的或哲學(xué)型法官即“海格力斯”來(lái)承擔(dān)和完成的。德沃金之所以要假設(shè)一個(gè)完成如此任務(wù)的虛擬法官，是因?yàn)樗O(shè)定的理論處于強(qiáng)烈理想化的控制之中，也就是說(shuō)，該法律理論提出了理想要求。德沃金的批評(píng)者認(rèn)為，這些理想要求是一種虛假的理念，也就是說(shuō)，法官選擇原則和政策并據(jù)此建構(gòu)他們自己的法律理論，從而將其法律決定理性化，這隱藏了他們對(duì)其所補(bǔ)償?shù)姆傻目陀^不確定性的偏見(jiàn)。但是，我們認(rèn)為這些理想要求并不是虛假的理念或理想。因?yàn)槿绻ü傧牍靥幚砘驅(qū)Υ偳对谒鞋F(xiàn)代司法裁判中的目的，即平等地尊重和關(guān)懷每一個(gè)人，那么，這些理想要求就表達(dá)了一種調(diào)整性觀念或理念，法官必須根據(jù)這個(gè)觀念或理念確定自己的方向。同時(shí)，這個(gè)所謂的“調(diào)整性觀念或理想”實(shí)質(zhì)上是法官在理解和解釋特定法律原則或規(guī)則過(guò)程中的一種法的范式前理解。這個(gè)作為特定法律原則與規(guī)則理解和解釋過(guò)程中的前理解或先見(jiàn)的法的范式是用來(lái)彌補(bǔ)法律的不確定性。但是，特定法律共同體不可能只有一個(gè)法的范式，在特定時(shí)空下法官應(yīng)該如何選擇哪個(gè)范式呢？我們?nèi)绾伪ＷC法官不是隨意或武斷地選擇范式呢？即使特定法律共同體只存在著一個(gè)法的范式，但是不同時(shí)空條件下的人們或相同時(shí)空條件下不同的人們有可能對(duì)法的范式在特定時(shí)空下的具體意義有不同的理解和解釋。因此，我們?nèi)绾伪ＷC法官對(duì)作為前理解的法的范式的理解和解釋是理性的呢？超人的或哲學(xué)型法官的海格力斯對(duì)法的范式的理解或解釋就一定是正確的嗎？很顯然，這些問(wèn)題都不是德沃金的理論所能夠解決的。在這個(gè)意義下，我們可以說(shuō)德沃金的理論缺陷不在于該理論所提出的理想要求是否是虛假的，而在于該理論未能解決如何保證對(duì)法的范式的理解和解釋是理性的問(wèn)題，也就是說(shuō)，該理論沒(méi)有提出如何證成法的范式的理解與解釋。

德沃金的理論之所以不能解決前述問(wèn)題，是因?yàn)樵摾碚撌且环N獨(dú)白式的理論。也就是說(shuō)，無(wú)論是對(duì)原則的解釋還是對(duì)將原則構(gòu)成為體系的那個(gè)更為根本的觀念或理念的解釋，都是由將海格力斯作為典范的現(xiàn)任法官完成的。更為重要的是，無(wú)論是對(duì)原則的解釋還是對(duì)觀念或理念的解釋，都存在著既可以這樣解釋也可以那樣解釋，哪一種解釋是正確的或合理的呢？這也是那個(gè)現(xiàn)任法官依據(jù)自己的意見(jiàn)而確定。這就是德沃金所謂的唯一正確的答案。這就意味著特定案件尤其是疑難案件能夠得到唯一正確的法律決定，完全取決于那個(gè)其德性、專業(yè)知識(shí)、技術(shù)與眾不同的哲學(xué)型法官。這與柏拉圖理想國(guó)中的哲學(xué)王是何其相似！如果說(shuō)柏拉圖理想國(guó)的統(tǒng)治者是哲學(xué)王，那么，德沃金法律帝國(guó)的統(tǒng)治者就是哲學(xué)型法官。我們且不說(shuō)現(xiàn)實(shí)生活之中有血有肉的法官不具有海格力斯超人的知識(shí)、技術(shù)、耐心和明智，即使海格力斯也會(huì)被德沃金理論中追求唯一正確答案的任務(wù)所壓垮的，至少說(shuō)這個(gè)任務(wù)會(huì)壓得海格力斯透不過(guò)氣來(lái)。原因是，海格力斯針對(duì)疑難案件獲得唯一正確的法律決定，他必須具備下列兩種理想性知識(shí)：一方面，知道、了解所有對(duì)證成來(lái)說(shuō)是必要的有效的原則和政策；另一方面，對(duì)存在著的法律中分散的成分聯(lián)結(jié)到一起的論據(jù)所組成的密集網(wǎng)絡(luò)有一個(gè)完整的瀏覽。雖然海格力斯的這兩種理想知識(shí)為理論建構(gòu)設(shè)置了邊界，但是，存在著開(kāi)放地帶——原則與政策的位階關(guān)系存在著變化的可能，即原則與原則之間、政策與政策之間以及原則與政策之間的位階關(guān)系并不是固定不變的而是開(kāi)放；此外，必然要批判地詳查大量的實(shí)證法并且糾正其錯(cuò)誤。[4]P212這就意味著海格力斯要獲得唯一正確的法律決定，他的超人的法律論證能力要涵蓋這兩個(gè)開(kāi)放的地帶。但是，既然是開(kāi)放的地帶，也就意味著他的超人論證能力在有時(shí)可能涵蓋不了。質(zhì)言之，這意味著海格力斯有時(shí)是可能出錯(cuò)的，即針對(duì)特定疑難案件所得到的法律決定有可能不是唯一的。既然不是唯一的，就意味著存在著兩種以上的答案，這樣，海格力斯選擇哪一種答案呢？他憑借自己的一己之力就能夠選擇嗎？而且每次選擇的答案是合理、正確的嗎？既然如此，德沃金為什么要主張獨(dú)白式的法律理論呢？為什么還要主張唯一正確法律決定呢？

我們認(rèn)為，德沃金的理論之所以會(huì)導(dǎo)致這些問(wèn)題以及不能解決這些問(wèn)題是因?yàn)榈炝⒃摾碚摰哪莻€(gè)更為根本的理論即真理觀。雖然德沃金在其關(guān)于疑難案件的裁判理論中主張融貫性，也就是法官關(guān)于特定的某個(gè)法律規(guī)則或法律原則的解釋必須與該法律規(guī)則或原則所屬的法體系中的其它規(guī)則或原則相融貫。但是，在根本上，他關(guān)于法律命題的真理觀仍然是一種傳統(tǒng)的符合論的真理觀。德沃金指出，所謂法律命題就是指人們對(duì)“法律允許、禁止或授權(quán)他們什么”所作的所有各種陳述和主張。每個(gè)人都會(huì)認(rèn)為法律命題可以為真也可以為假。法律命題的真假依賴于更為人們所熟悉的命題，法律命題只是寄居于這些更為人們所熟悉的命題之中。德沃金將“這些法律命題寄居于其中的更為人們所熟悉的命題”稱為法律根據(jù)或法律理由。[1]P4-5這就是說(shuō)，法律命題的真假依賴于法律根據(jù)或理由。根據(jù)我們前述的德沃金理論，法官關(guān)于法律規(guī)則或具體法律命題的解釋必須依據(jù)于證成該法律規(guī)則或具體法律命題的那些正當(dāng)化理由，即法律原則。更進(jìn)一步，法官在裁判疑難案件過(guò)程中對(duì)法律原則的解釋應(yīng)該依據(jù)證成該法律原則的那個(gè)或那些正當(dāng)化理由，即更抽象或更為根本的法律原則或觀念。這樣，有人就會(huì)提出下列問(wèn)題：法官應(yīng)該依據(jù)什么對(duì)那些更抽象或更為根本的法律原則或觀念進(jìn)行解釋或詮釋？德沃金認(rèn)為法官應(yīng)該根據(jù)構(gòu)成特定政治共同體的人們所共享的關(guān)于正義與公平的觀念或理念。在這個(gè)意義上，所有法官關(guān)于當(dāng)事人應(yīng)該享有什么權(quán)利和義務(wù)的法律命題即法律決定都應(yīng)該與這個(gè)觀念或理念相一致，如果相一致就是正當(dāng)?shù)摹Ｕ绲挛纸鹚赋觯悍ü俨门幸呻y案件，“只要有可能，就在下述預(yù)設(shè)下確認(rèn)法律權(quán)利與義務(wù)，即它們皆由單一作者——人格化社群(人格化共同體-引者注)所創(chuàng)設(shè)，而這位作者表達(dá)了正義與公平的一個(gè)融貫概念觀。藉由把這個(gè)指示重述為關(guān)于法律根據(jù)的命題，我們形成了第三個(gè)法律概念觀。如果法律命題出現(xiàn)在，為社群法律實(shí)踐提供最佳建構(gòu)性詮釋的正義、公平與正當(dāng)程序等諸原則之中，或者從中推導(dǎo)出來(lái)，那么這些法律命題為真。”[4]P234這樣，我們就可以看到，德沃金的法律理論事先預(yù)設(shè)了存在著某種真理性的法律原則，也就是說(shuō)將有效的法律原則理解為一種事實(shí)，只要關(guān)于法律的解釋與那些既成事實(shí)的關(guān)于法律權(quán)利與義務(wù)的法律原則相一致，該法律解釋就是適當(dāng)?shù)姆山忉尅＿@就意味著德沃金并沒(méi)有將法律原則作為一種需要論證或商談的命題，因此，關(guān)于法律原則的理解或解釋也是一種不需要論證或商談的命題，只要該理解或解釋與該原則的同位階和上位階的原則相一致，最終只要與構(gòu)成特定政治共同體的人們所共享的關(guān)于正義與公平的觀念或理解相一致，而這個(gè)最終的關(guān)于正義與公平的觀念或理念是一種事實(shí)存在即不需要辯護(hù)或論證的。這樣，德沃金的理論在最終上與其所批判的法實(shí)證主義一樣都主張符合論的真理觀。如果說(shuō)法實(shí)證主義將法律決定即關(guān)于當(dāng)事人享有什么權(quán)利的判斷或命題理解為尋找規(guī)則與事實(shí)的符合關(guān)系，那么，德沃金將法律決定也理解為尋找原則與事實(shí)的符合關(guān)系。⑤既然德沃金的法律命題的真理觀在最終上是一種符合論的真理觀，也就是說(shuō)法律原則及關(guān)于該原則的理解或解釋的有效性是一種不需要論證或商談的命題，那么，他所構(gòu)建的法律理論就不可能是參與者商談或論證的理論，而只能是一種獨(dú)白式的法律理論。因?yàn)?，如果法律原則是作為事實(shí)而存在，那么，根據(jù)符合論的真理觀，法官獨(dú)自就可判斷關(guān)于當(dāng)事人是否享有法律權(quán)利以及享有什么法律權(quán)利的命題是否與法律原則相一致。既然他的真理觀是一種符合論的真理觀，那么，疑難案件的法律決定或答案只可能存在著唯一正確的答案了。因?yàn)?，根?jù)符合論的真理觀，一個(gè)命題要么為真要么為假，只要與事實(shí)相一致或符合，該命題就是真，相反，就是假。根據(jù)這個(gè)原理：關(guān)于當(dāng)事人是否享有法律權(quán)利的命題或判斷要么為真要么為假，只要其與作為事實(shí)存在的法律原則相一致或相符合，即為真，要么不一致或不符合，即為假。真假之間不可能存在著中間地帶。

三、德沃金方案缺陷的克服

如前所述，德沃金的真理符合論將原則理解為事實(shí)存在，即不需要商談或論證的命題。但是，德沃金理論中最終指向的那個(gè)最為根本的原則——構(gòu)成特定政治共同體的人們所共享的關(guān)于正義與公平的觀念或理念要成為有效的法律原則，必須要通過(guò)按照理性商談原則與規(guī)則所構(gòu)建的立法過(guò)程得到確認(rèn)。如果沒(méi)有通過(guò)具有這種特性的立法過(guò)程對(duì)道德原則的商談和論證，道德原則就不可能成為有效的法律原則，而且違背了現(xiàn)代社會(huì)中道德和法律分離的特質(zhì)。德沃金的理論就是因?yàn)槿鄙倮硇陨陶劦沫h(huán)節(jié)，所以，對(duì)他來(lái)說(shuō)，不僅道德原則是自明的，而且法律原也是一種侵染了自明的道德權(quán)利觀念的原則。德沃金的這個(gè)觀點(diǎn)在實(shí)質(zhì)上將道德和法律相混淆。而且，這也違背邏輯規(guī)則，因?yàn)樵谶壿嬌?，我們可以主張法律原則是一種原則，但是我們不能主張?jiān)瓌t是法律原則。即使在現(xiàn)實(shí)存在著的法律之中，也不是所有的法律都是具有道德內(nèi)容的法律，至少有一部分法律在道德上是中立的。即使對(duì)于具有道德內(nèi)容的法律規(guī)范，我們至少在邏輯上也不能說(shuō)這部分法律就是道德，或者道德就是法律。法律和道德之間到底是什么關(guān)系呢？

根據(jù)商談理論，在現(xiàn)代社會(huì)中，道德規(guī)范與法律規(guī)范在商談原則層面上是相同的，但是它們各自所針對(duì)的對(duì)象與有效性條件是不同的：道德規(guī)范針對(duì)所有的理性人，是對(duì)理想共同體中道德上可負(fù)責(zé)的人們來(lái)說(shuō)的，是在對(duì)所有人的不同利益作同等考量的基礎(chǔ)才是可證成的。法律規(guī)范針對(duì)的是那些想借助于法律來(lái)調(diào)節(jié)其共同生活的具體共同體的理性人，也就是說(shuō)，是針對(duì)那些彼此承認(rèn)他們作為他們自愿加入的一個(gè)聯(lián)合體的自由平等的成員的法律同伴，因此，法律規(guī)范針對(duì)的不是理想共同體的道德上可負(fù)責(zé)的人們，而是在具體歷史條件下的社會(huì)環(huán)境中維持自身的法律共同體的自由平等的成員。哈貝馬斯將前者稱為道德原則，將后者稱為民主原則。⑥在商談原則與民主原則下，具有合法性的有效性的法律規(guī)范是指那些想借助于法律來(lái)調(diào)節(jié)其共同生活的具體共同體的每一個(gè)自由平等的成員作為一個(gè)理性商談的參與者都能夠同意的法律規(guī)范。更為重要的是，有效的法律規(guī)范不僅僅要通過(guò)相關(guān)的道德商談，而且要通過(guò)倫理商談和實(shí)用商談。原因是，法律表達(dá)的是特殊法律共同體的政治意志，這種意志對(duì)行動(dòng)來(lái)說(shuō)不是虛擬的，因?yàn)檫@種意志不僅與道德洞見(jiàn)相符合而且表達(dá)了主體間共享的生活形式、存在著的利益立場(chǎng)和實(shí)用角度選擇的目標(biāo)，這就是說(shuō)在法律之中動(dòng)機(jī)和價(jià)值交織在一起。政治問(wèn)題的特性決定了以法律媒介對(duì)行為的規(guī)范調(diào)整對(duì)于集體目標(biāo)的評(píng)價(jià)和追求是開(kāi)放的。這就擴(kuò)大了與政治意志形成相關(guān)的理由的范圍，即除了道德理由之外，還包括了倫理理由和實(shí)用理由。這就說(shuō)明了，法律規(guī)范的合法性有效性不僅僅運(yùn)用道德理由予以證成，而且能夠運(yùn)用實(shí)用理由和倫理政治理由予以證成?？傊?，證成法律規(guī)范必須要運(yùn)用全部范圍內(nèi)的實(shí)踐理性。⑦因此，根據(jù)商談原則與民主原則，有效的法律是公民在商談地構(gòu)成的政治意見(jiàn)與意志形成過(guò)程中運(yùn)用實(shí)用理由、倫理政治理由和道德理由予以證成的法律規(guī)范?？傊?，我們認(rèn)為，道德和法律是相互獨(dú)立又相互補(bǔ)充的，法律原則與道德權(quán)利原則的不同在于，法律原則是一種必須通過(guò)由理性商談原則與規(guī)則所構(gòu)建的立法程序所確定的實(shí)質(zhì)性權(quán)利原則。

也許有人會(huì)提出下列問(wèn)題：道德權(quán)利原則為什么必須通過(guò)理性商談原則與規(guī)則所建構(gòu)的立法程序才可能成為有效的法律原則呢？實(shí)質(zhì)上，這個(gè)問(wèn)題是可以被區(qū)分為兩個(gè)問(wèn)題：第一，道德規(guī)范或原則為什么要轉(zhuǎn)換為法律規(guī)范或原則？第二，立法過(guò)程或程序?yàn)槭裁幢仨毥?gòu)在理性商談原則與規(guī)則的基礎(chǔ)之上？第一個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是特定的共同體甚至人類社會(huì)為什么需要法律的問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，人們可以從許多不同的角度回答，而且是許多學(xué)科都必須回答的問(wèn)題。在此，我們無(wú)能力全面回答這個(gè)問(wèn)題。就本文的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，其理由是：道德是理性道德，因此，道德對(duì)人的行動(dòng)只是虛擬的，所謂“虛擬”是指在現(xiàn)實(shí)生活之中人們并不一定按照道德而行動(dòng)，只是理性指示人們應(yīng)該按照道德而行動(dòng)。因此，如果特定社會(huì)只有道德，那么，合作的社會(huì)秩序就有可能達(dá)不成。這就需要以國(guó)家強(qiáng)制力為支持的具有事實(shí)性的法律。而且正如前述，法律不僅需要得到道德理由的證成，而且需要得到倫理理由和實(shí)用理由的證成，這樣，法律之中價(jià)值與動(dòng)機(jī)就交織在一起了。因此，法律對(duì)人的行動(dòng)就不是虛擬的了。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，我們首先要指出的是，現(xiàn)代社會(huì)即哈貝馬斯所謂的后習(xí)慣階段的社會(huì)，道德是原則性道德，這也就是德沃金所謂的原則模式的共同體或社群。任何共同體要成為共同體都需要共享的理解。那原則模式的共同體的人們共享的理解又是什么呢？德沃金指出：“只有當(dāng)人們接受自己的命運(yùn)以下述強(qiáng)有力的方式聯(lián)系在一起時(shí)，他們才是真正共同體的成員：他們承認(rèn)或接受支配他們的是共同的原則，而不是在政治妥協(xié)中絞盡腦汁想出來(lái)的規(guī)則。每個(gè)人都試圖在盡可能大的權(quán)力或規(guī)則領(lǐng)域上，插上自己信念的旗幟?！盵1]P220我們認(rèn)為德沃金這段話的意思是，現(xiàn)代社會(huì)是由構(gòu)成該社會(huì)的人們所共享的原則整合為一個(gè)共同體的，但是，在特定時(shí)空下人們對(duì)他們所共享的原則意味著什么有著不同的意見(jiàn)和看法，也就是說(shuō)，在特定時(shí)空下不同的人對(duì)他們所共享的原則有著不同的理解和解釋。在這些不同的理解和解釋之中，人們應(yīng)該接受或承認(rèn)哪一種或哪些理解和解釋呢？人們所接受或承認(rèn)的理解和解釋一定是那些理性動(dòng)機(jī)推動(dòng)的由良好理由支持的達(dá)成共識(shí)的理解和解釋。這就是說(shuō)在現(xiàn)代多元化社會(huì)中，人們只有通過(guò)理性商談才能達(dá)成關(guān)于共享原則的理解和解釋的共識(shí)。在這個(gè)意義上，哈貝馬斯指出：將自然人之間的相互承認(rèn)關(guān)系擴(kuò)展為法律上的人之間的相互承認(rèn)的抽象的法律關(guān)系，是由一種反思的交往形式提供機(jī)制的。這種反思交往形式就是要求每個(gè)參與者采納每個(gè)其他人的視角的論證實(shí)踐。[4]P110, 223這就意味著我們必須要擺脫德沃金的唯我主義或獨(dú)白式的法律理論。

前述的分析表明：特定政治共同體的法律原則與該共同體的道德權(quán)利原則是有區(qū)別的，后者成為有效的法律原則必須要通過(guò)依照理性商談原則與規(guī)則所建構(gòu)的立法過(guò)程或程序的確定?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，通過(guò)理性商談原則與規(guī)則所構(gòu)成的立法過(guò)程或程序而被證成的有效的法律原則是否可以直接地適用于具體案件而獲得法律決定呢？也就是說(shuō)，被證成的有效的法律原則在適用于具體案件獲得法律決定的過(guò)程中是否就不需要再次經(jīng)過(guò)理性的商談或論證了？答案是否定的。原因在于，正如前述，法律原則在被適用于具體案件的這個(gè)具體語(yǔ)境之中時(shí)存在著既可以這樣理解和解釋也存在著那樣的理解和解釋。哪一種理解和解釋適用于該具體案件是適當(dāng)?shù)哪?？這只有在理性商談或論證之中被證成。那么，有人就會(huì)問(wèn)：德沃金就沒(méi)意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題嗎？我們?cè)谇笆鲋幸阎赋?，德沃金確實(shí)也意識(shí)到或發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問(wèn)題。那他是怎么解決這個(gè)問(wèn)題的呢？如前述，德沃金是通過(guò)訴諸法的范式的前理解來(lái)消除這個(gè)法律的不確定性的。這就意味著，只要關(guān)于特定法律原則的理解或解釋與法的范式的前理解是一致的或融貫的，那么，該理解或解釋就是適當(dāng)?shù)?。因此，在這個(gè)意義上，德沃金的理論在最終的層面仍然主張下列命題：被證成的有效的法律原則在適用于具體案件獲得正當(dāng)法律決定的過(guò)程中是不需要再次的理性商談或證成的。也就是說(shuō)，判斷或衡量法律決定是否公正在最終意義上是一種簡(jiǎn)單的符合關(guān)系。但是，德沃金沒(méi)意識(shí)到或認(rèn)識(shí)到不同的人對(duì)法的范式有不同的前理解，不同的前理解必定會(huì)影響到法官所選擇的關(guān)于法律原則的理解和解釋，從而必然地影響到法律決定的做出。這樣，法官應(yīng)該選擇哪一種前理解呢？他更沒(méi)有認(rèn)識(shí)在特定社會(huì)存在著不同的法的范式，選擇不同的法的范式必然決定性導(dǎo)致不同的法律決定。因此，法官應(yīng)該選擇哪個(gè)法的范式呢？根據(jù)德沃金的唯我主義或獨(dú)白式的法律理論，到底選擇哪一種法的范式的前理解或選擇哪一個(gè)法的范式，完全依賴于專業(yè)知識(shí)和德性與眾不同的法官的理想人格。這樣，德沃金的理論最終回到了他所批判的法實(shí)證主義的自由裁量權(quán)的老路上了。為了克服德沃金理論的缺陷，即為了法的范式前理解能夠消除受理論影響的法律決定的不確定性和確保足夠程度的法律的確定性，法的范式的前理解的選擇和法的范式的選擇必須得到理性商談或論證的原則與規(guī)則的調(diào)節(jié)，也就是說(shuō)哪一種前理解或法的范式的選擇是正確的依賴于理性商談或論證?？傊挥心切┏蔀槔硇陨陶劵蛘撟C程序之結(jié)果的選擇才是正確的。

如前所述，被證成的有效的法律原則適用具體案件獲得正當(dāng)法律決定的過(guò)程中必須要再次經(jīng)過(guò)理性商談或論證的原因是，無(wú)論具體的法律原則還是抽象的法律原則在適用于具體案件的過(guò)程存在著既可能這樣理解和解釋也存在著可能那樣理解和解釋。既然在理性商談原則與規(guī)則所構(gòu)建的立法過(guò)程或程序中被證成的法律原則具有普遍的有效性，為什么對(duì)有效的法律原則還存在著既可以這樣理解和解釋也可以那樣理解和解釋呢？這有兩方面的原因：

一方面，這是由被證成的具有普遍性的有效的法律規(guī)范的特性所導(dǎo)致的。哈貝馬斯指出：“經(jīng)過(guò)了普遍化證成的規(guī)范的有效性主張具有時(shí)間和知識(shí)的指數(shù)。有效性主張因?yàn)檫@種限制而不可能完全地將公正性觀念表達(dá)出來(lái)，而只能根據(jù)普遍上大家都相互愿意承認(rèn)的觀點(diǎn)來(lái)表明公正性的觀念?！雹噙@就是說(shuō)，被證成的有效的法律規(guī)范的普遍性是人們?cè)谔囟〞r(shí)空下根據(jù)現(xiàn)有知識(shí)、信息和其它各種理由對(duì)公正觀念意味著什么所達(dá)成的一致性共識(shí)，因此，隨著時(shí)空的變換、知識(shí)、信息和理由的變化，人們會(huì)在新的時(shí)空下根據(jù)該時(shí)空下的所有的知識(shí)、信息和理由對(duì)公正觀念意味著什么要重新達(dá)成一致性共識(shí)。但是，這并不是說(shuō)被證成的具有普遍性的有效的法律規(guī)范是無(wú)用的，而是在該有效法律規(guī)范的約束下或根據(jù)該有效法律規(guī)范考量新的情景(時(shí)空)、知識(shí)、信息和理由，從而判斷該有效法律規(guī)范對(duì)于新情景、知識(shí)、信息和理由是否是適當(dāng)?shù)幕蚬?。如果不適當(dāng)，法官就得重新選擇別的有效的法律規(guī)范。如果選擇了新法律規(guī)范，并不意味著前一個(gè)法律規(guī)范是無(wú)效的，只是說(shuō)新法律規(guī)范在此更適當(dāng)而已?？傊蛔C成的具有普遍性的有效的法律規(guī)范受到有限時(shí)間和有限知識(shí)的限制以及由此所導(dǎo)致的不完全的公正性觀念說(shuō)明了，當(dāng)有效的法律規(guī)范被適用于具體案件時(shí)必須要考慮該案件的具體情況，或有效法律規(guī)范的適用不得不受制于特定案件的具體情況。

另一方面的原因是，有效的法律規(guī)范的適用特性。雖然被證成的具有普遍性的有效的法律規(guī)范在適用于具體案件的過(guò)程仍然指向所有可能相關(guān)的人的利益，但是，當(dāng)前述的那個(gè)問(wèn)題——哪一個(gè)有效的法律規(guī)范對(duì)特定案件是適當(dāng)?shù)膯?wèn)題出現(xiàn)時(shí)，那個(gè)普遍指向就讓位于直接相關(guān)的當(dāng)事人的特殊利益指向。隨之出現(xiàn)的是，對(duì)情景的高度語(yǔ)境化的解釋，該解釋依賴于實(shí)際當(dāng)事人不同的自我理解和世界觀。在法律規(guī)范的適用中，當(dāng)事人必須要將他們各自關(guān)于相同情景的不同詮釋構(gòu)建為關(guān)于情景的規(guī)范性描述，也就是說(shuō)，將情景的不同詮釋建構(gòu)為法律規(guī)范所規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成模式。因此，這個(gè)工作并不僅僅是從經(jīng)驗(yàn)上存在的差異中抽象出來(lái)的。這就產(chǎn)生了關(guān)于法律規(guī)范或法律原則的不同的理解和解釋的問(wèn)題。如何解決這個(gè)問(wèn)題呢？這是一個(gè)對(duì)不同詮釋視角進(jìn)行協(xié)調(diào)的問(wèn)題。如何協(xié)調(diào)呢？在法律適用中，具體的當(dāng)事人的詮釋視角必須同時(shí)與在證成商談中被認(rèn)為有效的法律規(guī)范的背后的普遍視角聯(lián)系到一起。這樣，根據(jù)融貫規(guī)范體系所形成的關(guān)于個(gè)案的詮釋，就依賴于商談的交往形式。而這個(gè)商談的交往形式的社會(huì)本體論構(gòu)成要求：當(dāng)事人的視角和共同體中無(wú)關(guān)的人(法官所代表的)的視角相互轉(zhuǎn)換。⑨總之，法律規(guī)范適用的特性不僅說(shuō)明導(dǎo)致關(guān)于法律原則的不同理解和解釋的原因，而且說(shuō)明法律原則適用具體案件獲得正當(dāng)法律決定必須要經(jīng)過(guò)理性商談或論證。

如前所述，德沃金的法律理論之所以產(chǎn)生那些問(wèn)題以及其不能解決那些問(wèn)題的根本原因在于，他主張傳統(tǒng)的真理符合論，而這種真理符合論的觀點(diǎn)導(dǎo)致了他的唯我論或獨(dú)白式的法律理論以及唯一正確法律決定的觀點(diǎn)。因此，要從根本上克服德沃金理論的缺陷，我們就必須指出他所主張的真理觀為什么是錯(cuò)誤的以及應(yīng)該主張的真理觀是什么？要回答這兩個(gè)問(wèn)題，首先需要我們清楚有哪些真理觀。眾所周知，哲學(xué)中存在著不同真理觀的理論(這就意味著這個(gè)問(wèn)題是非常復(fù)雜的，需要專門的論述)，在此，我們僅僅指出德沃金的真理觀的錯(cuò)誤以及如何克服這些錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，德沃金之所以主張真理符合論，首先是因?yàn)樗麤](méi)有區(qū)分不同命題以及這些命題的真理性要求。眾所周知，法律命題是一種規(guī)范命題或規(guī)范性語(yǔ)句，與規(guī)范命題相對(duì)的命題是描述性命題或描述性語(yǔ)句。描述性命題或語(yǔ)句表達(dá)的是自然事實(shí)和社會(huì)事實(shí)，或者說(shuō)描述性命題或語(yǔ)句描述的是自然事實(shí)和社會(huì)事實(shí)；而自然事實(shí)和社會(huì)事實(shí)是什么，本身是通過(guò)命題或語(yǔ)句表達(dá)的。這樣，描述性命題或語(yǔ)句的內(nèi)容就依賴于語(yǔ)句而存在，如果命題或語(yǔ)句不存在，命題或語(yǔ)句的內(nèi)容就不存在。命題或句子的內(nèi)容存在總是與命題或句子本身聯(lián)系在一起。人們表達(dá)描述性句子時(shí)，采取了一種客觀性態(tài)度，因此，論證描述性命題總是可以借助于客觀事實(shí)予以論證，也就是說(shuō)，描述性句子中的真理性要求可以由客觀性事實(shí)證明或滿足。規(guī)范性命題或語(yǔ)句表達(dá)的是規(guī)范，規(guī)范既不是社會(huì)事實(shí)更不是自然事實(shí)而是觀念或理念，規(guī)范體現(xiàn)在人的行動(dòng)或社會(huì)事實(shí)之中，或者說(shuō)，規(guī)范表現(xiàn)在人的行動(dòng)或社會(huì)事實(shí)之中。在現(xiàn)實(shí)生活之中，我們說(shuō)“規(guī)范存在”實(shí)質(zhì)上是說(shuō)“規(guī)范是有效的”或“規(guī)范得到了人們的遵守”?！耙?guī)范得到人們的遵守”本身是以“規(guī)范是有效的”為前提的。因?yàn)槿绻?guī)范是無(wú)效的，那人們就不可能遵守它；如果規(guī)范是有效的，即使人們不遵守它，那規(guī)范也是“存在的”，因此，論證規(guī)范性命題的有效性要求或主張是不能借助于社會(huì)事實(shí)的。而且規(guī)范性命題語(yǔ)句的內(nèi)容也不依賴于規(guī)范性命題或語(yǔ)句自身，有沒(méi)有規(guī)范性命題或語(yǔ)句，規(guī)范性命題或語(yǔ)句的內(nèi)容即規(guī)范總是“存在的”或有效的，也就是說(shuō)，無(wú)論有沒(méi)有命題或語(yǔ)句，人們?cè)撟袷匾?guī)范還是應(yīng)該遵守規(guī)范。⑩在這些原理的基礎(chǔ)上，哈貝馬斯指出：“無(wú)論如何，人們不可能根據(jù)真理符合論來(lái)說(shuō)明規(guī)范性判斷的正確性，因?yàn)闄?quán)利是一種不能被實(shí)體化為事實(shí)的社會(huì)構(gòu)造?！盵4]P226總之，規(guī)范性命題包括法律命題的有效性是不能建立在真理符合論的基礎(chǔ)之上的。

既然我們不能用真理符合論說(shuō)明規(guī)范性命題的正確性或有效性，那么，規(guī)范性命題的正確性應(yīng)該如何證成呢？欲回答這個(gè)問(wèn)題，我們首先要明白下列問(wèn)題：“規(guī)范是有效”的“有效的”是什么意思？實(shí)質(zhì)上，這個(gè)問(wèn)題可以轉(zhuǎn)換為下列問(wèn)題：人們?yōu)槭裁醋袷剡@個(gè)規(guī)范或者人們?yōu)槭裁闯姓J(rèn)或接受這個(gè)規(guī)范？任何人接受或承認(rèn)或遵守某個(gè)規(guī)范都是有理由的，而且人所提出的理由一定是人的理性所承認(rèn)或接受的理由，因?yàn)槿俗鳛槿说母咎匦栽谟谌耸抢硇缘?。在這個(gè)意義上，所謂的規(guī)范性命題的有效性或正確性是指由良好的理由所支持的理性可接受性。這就是說(shuō)，如果一個(gè)規(guī)范性命題具有良好理由所支持的理性可接受性，那么，該規(guī)范性命題是有效的或正確的。但是，不同人們會(huì)提出不同的理由主張一個(gè)規(guī)范性命題的有效性，反對(duì)的人會(huì)提出理由反駁該規(guī)范性命題的有效性主張，支持該規(guī)范性命題的人會(huì)進(jìn)一步提出理由反駁反對(duì)人并主張?jiān)撘?guī)范性命題的有效性。這些實(shí)質(zhì)性理由的鏈條沒(méi)有一個(gè)自然地終結(jié)，也就是說(shuō)，我們不能排除下列可能性：新的信息和更好的理由被提出。有人會(huì)提出，我們是否可以根據(jù)邏輯推論規(guī)則或決定性證據(jù)來(lái)判斷規(guī)范性命題的正確性或有效性呢？答案是否定的，原因在于，一方面，邏輯推論只是保證結(jié)論與前提之間的有效性關(guān)系，只是揭示結(jié)論所依賴的前提是什么，而不能證成前提本身。另一方面，經(jīng)驗(yàn)證據(jù)只是在單稱直覺(jué)判斷方面才是可用，即使在這個(gè)領(lǐng)域，它也是成問(wèn)題的。既然如此，我們?nèi)绾巫C成規(guī)范性命題的正確性或有效性呢？我們只能訴諸于理性商談或論證理論了。理性商談或論證理論是一種程序理論，該程序是由一系列理性原則與規(guī)則所組成的。按照該理論，凡是一個(gè)規(guī)范性命題是理性商談原則與規(guī)則所構(gòu)成的商談程序的一個(gè)結(jié)果，那么，該規(guī)范性命題就是正確的或有效的。[5]P261因此，如何克服德沃金方案的缺陷，就需要我們?cè)V諸于法律商談或論證理論了。那法律商談或論證理論是如何克服德沃金方案的缺陷，即法律商談或論證理論如何保證法律決定的確定性和理性可接受的，這需要專門撰文論述。

注釋：

① 關(guān)于權(quán)利特性的說(shuō)明，請(qǐng)參見(jiàn)：德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，孫健智譯，五南圖書出版股份有限公司2013年版，第150-157頁(yè)。同時(shí)參見(jiàn)：J·W·Harris：Legal Philosophies .London Butterworths.1980, pp.178-179.

② Ibid，pp.102—103.在這段話中，我們所謂的觀念或原則是德沃金文中的“concept”，而我們所謂的“理解或信念”是德沃金文中的“conceptions”。中國(guó)臺(tái)灣所出版的德沃金著作中，往往將前者翻譯為“概念”，將后者翻譯為“概念觀”。

③ 關(guān)于疑難案件的法律適用模式的具體論述，ibid, pp.105 & 116-117.

④ 關(guān)于建構(gòu)詮釋學(xué)程序的具體論述，請(qǐng)參見(jiàn)德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第55-57頁(yè)。同時(shí)參見(jiàn)Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts1996, pp.210-211.

⑤ 關(guān)于德沃金的原則與事實(shí)的符合關(guān)系的具體論述，請(qǐng)參見(jiàn)劉鋼：《哈貝馬斯與現(xiàn)代哲學(xué)的基本問(wèn)題》，人民出版社2008年版，第327頁(yè)。

⑥ 關(guān)于商談原則以及道德原則、民主原則的具體說(shuō)明，請(qǐng)參見(jiàn)Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts1996, p.110. and.pp.151-152.

⑦ 關(guān)于立法過(guò)程的性質(zhì)的具體說(shuō)明，ibid, pp.151-152 & pp.155-156.

⑧ 轉(zhuǎn)引于劉鋼：《哈貝馬斯與現(xiàn)代哲學(xué)的基本問(wèn)題》，人民出版社2008年版，第333頁(yè)。

⑨ 關(guān)于法律規(guī)范適用特性的具體論述，請(qǐng)參見(jiàn)：Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts1996, p.229.

⑩ 關(guān)于描述性命題與規(guī)范性命題的不同的具體論述，請(qǐng)參見(jiàn)王曉升：《商談道德與商議民主-哈貝馬斯政治倫理思想研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第87-89頁(yè)。

[1] [美]羅納德·德沃金.法律帝國(guó)[M].李冠宜譯.臺(tái)北：時(shí)英出版社，2002.

[2] [美]羅納德·德沃金.認(rèn)真對(duì)待權(quán)利[M].孫健智譯.臺(tái)北：五南圖書出版股份有限公司，2013.

[3] Ronald Dworkin: Take Rights seriously (Cambridge ：Harvard University Press, 1979).

[4] Jürgen Habermas: Between Facts and Norms-Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. by William Rehg, (Cambridge: The MIT Press, 1996).

[5] Aarnio , Alexy & Peczenik, “The Foundation of Legal Reasoning”, Rechtstheorie Vol. 12 (1981) pp257-279.

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Reconstruction and Critiques on the Judicial Referee Scheme of Dworkin ——Based on the Legal Argument Theory

WangXia-hao

(Law School of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

In Dworkin’s opinion, the essence of judicial referee can be delineating the right circle of litigants. The process that judgers justified what rights are litigants entitled in specific cases is related to two sections, one of which can be the combination of legal rules, legal principles and the social concepts concerning the fairness and justice in the specific context, the other one of which can be the construction on the entirety theory or integrity theory of law. This judicial referee theory above can be a certain monologic theory and its view of truth about the legal statements can be equivalent to the one governed by the conventional correspondence theory, so that its interpretation for doctrines and legal paradigms cannot be guaranteed to be rational. The moral principles can be transformed into the legal principles only when the former has been recognized by the legislative procedure which is constructed by the reasonable discussing concepts and regulations. The rational discussions and arguments must be re-operated during the process that the legal principles which have been justified to be valid are applied to the specific cases, after which the reasonable legal decisions would be made with the guidance of them.

Judicial referee; Legal principles; Law as integrity; legal discussion

1002—6274(2017)03—108—10

王夏昊(1970-)，男，河南鄧州人，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向?yàn)榉▽W(xué)方法論。

DF0-051

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