民意溝通：公共理性的司法構建基礎*

季晨溦

(南京大學法學院，江蘇 南京 210093)

民意溝通：公共理性的司法構建基礎*

季晨溦

(南京大學法學院，江蘇 南京 210093)

在某種意義上，法律是價值選擇的理性化和制度化安排。司法理性是通過程序參與者之間的理性溝通建立起來的，是法律理性的實現(xiàn)和延伸。司法具有理性建構功能，司法在解決糾紛、救濟權利和發(fā)展法律的過程中闡釋和發(fā)展公共理性。法官通過審理和裁決機制對社會價值進行界定，闡明憲法和法律的公共價值，賦予公共價值以公共理性的意義。公眾對司法活動和結果形成的主流看法也具有公共性，其中內涵了解決利益沖突的社會共識，從而為法官發(fā)現(xiàn)和確立公共理性準備了必要的條件。隨著協(xié)商民主在世界范圍內的發(fā)展，許多國家司法都將民意納入公共理性的建構過程，法官在審理疑難案件過程中越來越注重在解釋法律、建構法律意義時適度地考慮社會的主流觀點和意見，使個案的裁判建立在一定的民意基礎上。公民參與司法對法律公共理性的闡釋和司法理性的建構具有積極意義，陪審制度是司法民主的重要實現(xiàn)途徑，陪審員在案件審理過程中，也能夠將社會公眾的價值觀注入法律事實和法律規(guī)則的建構之中，從而使法律的適用回應人民的價值訴求，更體現(xiàn)公共理性的要求。

公共 理性 司法 民意

在某種意義上，法律是價值選擇的理性化和制度化安排。人類社會交往的理性化程度是隨著社會結構和社會需要的發(fā)展而不斷提高的。需求的多樣化必然表現(xiàn)為權利種類和內涵的多樣化，這就要求人們對權利背后的價值有一個共同的認識，并通過民主立法程序作出理性的選擇。司法理性是通過程序參與者之間的理性溝通建立起來的，是法律理性的實現(xiàn)和延伸。司法通過公共理性的建構發(fā)揮糾紛解決、權利救濟和法律發(fā)展的作用?，F(xiàn)代民主國家中的許多經濟問題、社會問題和政治問題借助于法官的認識理性可以轉化法律問題和技術問題，通過公共理性的司法建構而獲得公正的解決。

一、司法的理性建構功能

在韋伯看來，行動者確定合理目標并選擇合適手段實現(xiàn)這一目標的行為是具有理性的活動。由于行動者存在著不擇手段實現(xiàn)目的的偏好，所以在這種理性活動中容易出現(xiàn)價值理性和工具理性的背離問題。①在羅爾斯那里，公共理性是民主國家中共享平等公民身份的人的共同理性，而私人理性是公民在私人活動范圍內實現(xiàn)某一特定目標的行動理性。[1]P225現(xiàn)代社會法律規(guī)范及其理由已經成為社會控制的主要手段和社會行為的評價標準。在公共領域里，權力行使的依據(jù)和公共利益的保護必須建立在法律的基礎上，因此，法律理由是公共理性的主要依據(jù)，法律是公共理性的集中體現(xiàn)。

法律是公共理性的載體，法律的正當性最終是由法律是否具備和代表一定社會的公共理性決定的。公共理性一方面為法律提供了實質性標準即兩個正義的原則，另一方面也為法律提供了程序性標準即公民推理和論辯的指南。公共理性的上述兩種效用決定了其可以作為法律的正當性基礎。[2]P10-11法律的規(guī)范性主張必須基于公共理性才能獲得應有的權威，“在一個祛魅的世界里，法律的規(guī)范主張只會在契約主義的框架內被尊重”，[3]P65因此，哈貝馬斯認為公共理性應該是主體之間平等的溝通和商談達成的共識，只有通過溝通理性才能確立公共理性。②有效性的法律應該是公民的自我立法的產物，缺少溝通理性的法律只具有事實的強制性而缺乏規(guī)范的有效性。法律中的事實性和有效性的內在張力在司法領域里表現(xiàn)為法律的確定性原則與判決的正當性之間的張力，法律的確定性原則要求判決是現(xiàn)行法律秩序之內自洽地作出的；另一方面，正當性的主張要求判決不僅符合現(xiàn)行法律制度、遵循了類似案例相一致的處理原則，而且也應該在有關問題上得到合理論證，從而所有參與者都能把它作為合理的東西而加以接受。[4]P244-245在現(xiàn)代民主國家中，合法秩序是通過法律制定和法律實施建立起來的，“由于國家權力媒介是用法律形式建構起來的，因此，政治秩序依靠的主要是法律的合法性要求。也就是說，法律不僅僅要求得到接受，或者說，法律不僅要求得到實際承認，而且要求值得承認。因此，一個用法律手段建立起來的國家秩序的合法性包括一切公共的論證和建構，而且它們都應當能滿足這種值得承認的要求?！盵5]P133因此，商談民主程序確立的公共理性不僅保證了法律產生和適用的確定性和有效性，而且實現(xiàn)了價值理性與工具理性的有機統(tǒng)一、法律的價值合理性和形式合理性的有機整合。

司法活動中，“法官應當被視為兩個世界永恒的杠桿：應然的世界和實然的世界，公共價值的世界和主觀偏好的世界，憲法的世界和政治的世界。法官在其中之一尋求合法性，但必須在另一個中認識自身。在所有的機構中，司法最適合被用來發(fā)掘我們的憲法價值的真實意義；但與此同時，它也被嚴格的限制，甚至妥協(xié)?！盵6]P60司法判決的最終權威來源于憲法，“因為憲法體現(xiàn)了公共價值并建立了理解和表達這些價值的制度?！盵6]P208憲法確定了各種形成與限制政府結構的自由和平等價值，因而成為平等價值和自由價值的淵源。在現(xiàn)代社會里這些價值決定著我們社會生存狀態(tài)的質量，因而具有真正的公共性。一切國家機構、社會組織和個人都試圖參與憲法公共價值的闡釋活動，法院也不能對此保持沉默，司法過程同樣具有公共性，審理和裁決是法官對社會價值加以界定的社會過程，也是闡明憲法和法律的公共價值和公共理性的活動。[6]P3法官通過憲法文本、憲法歷史和社會觀點來闡發(fā)憲法價值的意義，司法的目的在于賦予公共價值以公共理性的意義，判決應當被視為對這種意義的檢驗和精確化。[6]P16

法律是公共價值的制度化表現(xiàn)形式，“在民主社會中，法律的價值取向是社會正義，法律應當是社會關于權利、義務等基本問題的重疊共識。因此，民主社會的法律本身就是公共理性的集合”[7]P65法院是在實現(xiàn)法律的公共價值的過程中維護和實現(xiàn)社會正義的，法院創(chuàng)造性地適用法律的過程也就是司法闡釋和再生產法律的公共價值和公共理性活動。在疑難復雜案件的審理中，法官認定法律事實的性質與法律規(guī)則的選擇、建構和適用的理由，應當建立在司法程序的內外有效溝通的基礎上，應當體現(xiàn)公眾關于法律規(guī)定的公共價值方面的重疊共識，集中體現(xiàn)公共理性的基本要求。③作為工具理性的載體和實現(xiàn)機制的司法程序，不僅要實現(xiàn)個案的形式正義，而且要實現(xiàn)個案的實質正義，不能以法官的個人道德偏好作為判斷和裁決的依據(jù)，而要通過制度倫理整合司法當事人和社會公眾的價值取向和目的愿望，進而以社會大多數(shù)人的評價標準作為裁判的理由。

為疑難案件尋找具體法律規(guī)定的過程應該是一個開放的司法過程，發(fā)現(xiàn)憲法的價值意義、創(chuàng)造性地解釋法律的活動應該置于公共領域的平等辯論和監(jiān)督之下，法官應該通過公眾的對話從社會多元價值觀之中發(fā)現(xiàn)社會共識。法官在處理疑難復雜案件中積累和發(fā)展起來的司法經驗也是在人類長期的生活實踐中沉積下來的共識性經驗，這種經驗理性來源于過去的文化經驗與現(xiàn)時的社會生活經驗的溝通，因而可以作為司法判斷的依據(jù)和社會正義實現(xiàn)的保證。在陪審活動中，陪審員將來自不同階層和群體的經驗和理性引入案件的審理過程，用樸素的正義感和日常生活經驗對疑難復雜案件進行事實認定和價值判斷，通過意見溝通彌補法官個體認知理性的有限性缺陷，確保裁判理由建立在公共理由和公共理性之上。 “盡管個案中的陪審員的人數(shù)是有限的，未必每一個案件中陪審員的意見都能代表社會各個方面，但經無數(shù)案件的積累，就能夠從整體上保證司法不偏離公共理性?！盵7]P71-72誠然，司法溝通延續(xù)民主協(xié)商的立法過程的活動，法官應該在自由和平等的法律原則指導下，承擔對現(xiàn)行法律進行建構性發(fā)展和補充的創(chuàng)造性任務。[8]P14司法的公共理性是法律的公共理性與社會公共理性的有機結合的產物，其建構依賴于社會的民主程度、公民的公共參與精神和法律的公共理性。[7]P73司法理性作為一種理性的司法能力，既需要通過法官理性來表現(xiàn)，也需要通過公眾參與形成的司法制度的理性來表現(xiàn)。在某種意義上，最高法院已經成為現(xiàn)代民主國家的公共論壇，最高法院在廣泛回應社會公眾的主流意見的基礎上通過憲法解釋發(fā)表有關憲法公共價值的意見，使自己成為司法理性的最權威的建構者。④顯然，疑難案件的裁決理由必須以公共理性和公共價值為基礎，因此疑難案件裁判所確定的權利義務安排能夠發(fā)揮引導社會價值取向和整合社會多元價值觀的政治功能。

二、民意的理性價值

“民意，又稱公眾意見或輿論。是一個社會中多數(shù)人對于某種公共問題的意見或態(tài)度。此一社會中的多數(shù)人是一集合名詞，其意見須透過該社會的成員而表示；而所表示的意見須與某種公共問題有關，方得成為民意?！盵9]P67司法民意是公眾對司法活動和結果形成的主流看法，因而也是公共理性和公共價值的載體。在司法溝通中形成的司法民意為法官發(fā)現(xiàn)和確立公共理性準備了必要的條件。網(wǎng)絡的運用與普及為公眾參與疑難案件的討論提供了便捷的途徑和廣闊的空間，人們可以選擇適合的信息傳遞和交流的方式表達司法意見。發(fā)表文章、接受采訪、開設博客、發(fā)送微信、上網(wǎng)討論、組織研討、提交專家意見都是公眾司法民意的表達方式。即便是私人生活空間中的閑談熱議，最終也會通過其他公開媒體或其他渠道得到更加明確的表達，進而在公共領域形成一種主流的司法民意。[10]P168盡管，絕大多數(shù)發(fā)表司法意見的公眾與個案沒有直接的利害關系，但是，在轉型時期的中國社會，疑難案件中的爭議事項往往涉及一類社會關系中的權利義務的配置、涉及某種利益的調整問題，有可能與某一群體相似的利益訴求相似，在此種情況下，他們表達的司法意見會體現(xiàn)群體自身的社會愿望和價值取向。

再者，案件所涉爭議的處理除了利益得失外的關聯(lián)外，還存在著價值觀念的認同與排斥，因此，大多數(shù)社會主體的司法意見都會反映自己的社會正義觀念、體現(xiàn)自己的法律意識，而且其評價性意見會隨著對案件事實了解的深化而發(fā)生相應的變化。“更進一步說，司法個案實際上是階層、群體以及其他主體之間利益關系或價值觀念沖突的極端化表現(xiàn)。任何個案都不同程度地折射出當代中國社會中更具普遍意義的社會沖突與矛盾?！盵10]P169另一方面，自由和平等這些價值超越了爭端解決模式內生的個人動機需要，明確界定和限制了政府功能，進而限制了政府干預私人自由的范圍。[6]P66司法民意實質上是某種利益沖突、價值沖突和權利與權力之間沖突的集中反映，凝聚了解決這類問題的社會共識。

網(wǎng)絡傳媒普及和運用，突破了其他傳統(tǒng)媒體容量和輻射力的限制，在很大程度上排除了媒體對公眾意見篩選和控制能力，既能把疑難案件的相關情況傳導給社會，也能把社會各方面的意見迅疾地向司法機關反映和展示。網(wǎng)絡具有很強傳導能力，網(wǎng)絡上熱烈討論的問題會吸引傳統(tǒng)媒體的關注，進而形成輿論監(jiān)督力量。⑤輿論監(jiān)督通常是通過新聞報道與新聞評論兩種形式實現(xiàn)的。新聞報道是傳播司法信息、促進司法公開的重要手段，也是社會公眾了解有關案件司法信息的主要渠道；新聞評論是媒體表達點、發(fā)表意見的重要形式，也是公眾通過媒體發(fā)表司法意見與建議的重要渠道。當法官在事實性質的認定和法律規(guī)范的選擇與適用過程中進行價值判斷和利益衡量時會適度地考慮社會的主流的觀點和意見，使個案的裁判建立在一定的民意基礎上，從而增強司法裁判的可接受性。

憲法是人民意志和利益的集中體現(xiàn)，是核心價值的制度化安排。在某種意義上，法院適用憲法和法律的活動就是發(fā)現(xiàn)和確認核心價值、公共價值的過程，也是公共理性的再生產過程。公共理性的人民性要求法院把人民群體的總體利益放在第一位，法院在解釋法律和發(fā)展法律過程切實地反映公眾的主導性社會愿望。[10]P170因此，最高人民法院對類型化案件所涉及的權利義務的分配所作出的司法解釋，也要反映社會公眾在許多疑難復雜案件審理過程中的表達的司法意見。因而，發(fā)表司法意見也就成為公眾政治參與的一種有效途徑和方式。如果司法意見被法官采納，那就意味著司法民意對原有立法民意進行了必要的補充和修正，民眾通過司法參與有效地影響了司法的政治職能，在推動法律發(fā)展的過程中作出了應有的貢獻。“訴訟逐漸成為團體可能借以參與公共政策的一種工具?！盵11]P107公眾在許多情況下，都是依據(jù)以往的案例中的一般原則來發(fā)表司法意見的。司法參與是公眾獲取法律知識的重要途徑，這些法律知識是社會知識和社會經驗的重要組成部分，成為分析司法個案的實踐理性和評價標準，將社會生活常識和經驗作為事實認定的基礎。

原則是連接法律規(guī)則和道德習慣的橋梁，社會公眾通常會將普遍的社會道德要求注入到法律原則之中，法官也會依據(jù)法律原則來解釋相應的法律規(guī)則，如果缺少相應法律規(guī)則，法官則需要以法律原則為核心尋找和建構裁判個案的法律規(guī)則。在通常情況下，法律只是對現(xiàn)有社會關系中權利義務的確認，是對社會共同價值觀和社會大眾普遍性利益訴求的集中反映，由于社會糾紛是社會公眾個體之間發(fā)生的利益沖突，社會公眾對社會利益關系的認知與法律對社會關系的擬制具有高度的契合性，因此經過廣泛而又充分討論的司法意見和司法民意比過時的立法民意和少數(shù)法官的判斷更能反映社會正義的基本要求，更具有合理性和正當性。陪審機制也是一種有效的民意溝通制度渠道，陪審員通過直接參與審判，能夠將法律外部的社會民意轉化成內部力量來監(jiān)督司法權的運行，保證司法過程及其結構的公正性，⑥同時，陪審員傳導的社會民意也能在合意過程中成為事實認定和法律適用的判斷標準，對公共理性的司法建構發(fā)揮重要的作用。只要陪審員來自于社會各個階層，具有廣泛的代表性，就能夠反映各階層生活經驗和價值理念，最大限度地反映民意。誠然，為法官審理疑難案件提供參考的司法意見必須是相對穩(wěn)定的社會主流意愿，必須剔除某些偏激的社會情緒和相對落后的價值觀。當某些社會矛盾激發(fā)起偏激社會情緒時，社會公眾容易夸大個案中的某些因素的作用忽視其他因素的影響，過度地看重某種利益而忽視其他利益保護。[10]P175因此，公共價值和公共理性的建構必須依賴正當程序的保障，通過充分平等的意見溝通實現(xiàn)民意與法律理性的互動和融合。隨著協(xié)商民主在世界范圍內的發(fā)展，許多國家的司法都將民意納入公共理性的建構過程，法官在審理疑難案件過程越來越注重在解釋法律、建構法律意義的活動中對體現(xiàn)社會主流價值觀的民意作出法律評價。長時間、系統(tǒng)地、大范圍地回應外部評判是美國司法系統(tǒng)的顯著特征，法律正是在這個過程中得到進步和發(fā)展。[6]P207

司法的公共理性屬性決定了司法是當事人辯論和說理的論壇，也是社會公眾對事實爭議和法律爭議進行價值認識、價值評價和價值選擇的渠道。權利是制度化的價值，權利沖突實質上就是價值沖突。權利的背后是利益，利益在法治社會通常是通過權利的方式識別、承載和保障的。利益通過權利訴求來表達、通過價值評價來維護、借助協(xié)商與博弈來實現(xiàn)，因此，在司法溝通中形成價值判斷、價值選擇就成為人們獲得權利、維護權利的重要途徑和手段。⑦

三、通過司法民主維護公共理性

人民的主權者地位決定了法官要把當事人當做司法審判活動的主體而不能當做客體，司法民主要求法官平等保護當事人的陳述權、質證權、辯論權等程序性權利，法官要對法律事實的建構和法律規(guī)范的選擇、適用方面向當事人與社會公眾做系統(tǒng)的論證。旁聽、陪審、司法聽證、合議庭的合議、法官對民意的評價與回應、判決說理都是司法民主的表現(xiàn)形式。⑧協(xié)商民主理念要求司法活動也應該建立在協(xié)商基礎上，最大限度地把法律事實的認定和法律規(guī)范選擇與適用建立在司法過程中達成的共識基礎上，盡可能地在社會公共領域獲得對疑難復雜案件的主流司法意見的支持。法官要充分聽取當事人的陳述和訴辯，避免司法獨斷和濫用司法自由裁量權，司法判決的說服力和確定力也要通過協(xié)商性民主、參與性民主和影響性民主來實現(xiàn)。

司法民主主要是參與性民主、協(xié)商性民主和影響性民主。司法民主與立法民主形式有很大的差別，立法民主主要通過參與性民主渠道匯集民意、表達民意，而司法民主既表現(xiàn)為通過案件審理和裁判過程的法律解釋來發(fā)現(xiàn)和確認立法中的民意，更體現(xiàn)為對社會發(fā)展中的民意的尊重、回應和吸收。古希臘是西方陪審制度的最早發(fā)源地。公元前6世紀，雅典時期政治家梭倫推行憲政改革時設立了陪審法庭，這是一種由選舉產生的公民組成的公眾集會法庭，集事實審與法律審于一體，擁有6000人的陪審法庭確實顯示了參與性民主的效果。[12]P74但是，現(xiàn)代社會的司法參與不可能像制定法律的活動那樣直接體現(xiàn)民意，而更多是通過有關社會輿論對典型疑難熱點案件中的事實和法律適用的普遍性看法，來影響法官的審理和裁判，所以司法民主無論是在司法參與形式、參與程度還是司法結果的體現(xiàn)方面都體現(xiàn)出影響性民主的特質。在我國，司法民主的實現(xiàn)途徑也是多樣化的，法官可以通過座談會、實地考察的方式體察民情、了解民意，提供多元化的糾紛解決機制讓當事人選擇，以完全開放的、無障礙進入的法庭吸引公眾旁聽審理，以平實的語言解釋法律、闡釋裁判理由等方式體現(xiàn)論證民主。

開放透明的司法審判機制是接受民情民意的檢驗和輿論監(jiān)督的制度保障。司法公開既是司法民主的實現(xiàn)條件，也是司法民主的表現(xiàn)形式。通過庭審程序電視直播和判決書上網(wǎng)等形式公開庭審過程和審判結果，是判案過程公示于社會、接受有效監(jiān)督、保障民眾卷宗查閱權和知情權的重要機制。裁判文書在互聯(lián)網(wǎng)公開，是貫徹落實審判公開憲法原則的必然要求，是法院向公眾全面展示其確認法律事實、解釋法律、適用法律、進行法律論證、形成裁判結論的重要措施，是提升司法公信力，構建社會誠信體系的重要渠道。裁判文書在互聯(lián)網(wǎng)上的公開，揭掉了司法神秘主義的面紗，便于民眾了解司法權的運行狀況和司法活動的質量，充分感受到司法過程展現(xiàn)的法官的理性、經驗和智慧，從司法結果中感知到統(tǒng)一法律適用所體現(xiàn)的尊嚴和權威，認識到法律的意義和法治的重要價值，有利于形成尊重法律、遵守法律的良好秩序和法治環(huán)境，同時也有利于公眾發(fā)現(xiàn)法律的存在缺陷和需要修改、補充的地方，給民主立法提供有力的依據(jù)，推動法律制度不斷完善和發(fā)展。判決說理是實現(xiàn)司法與民意相勾連的重要渠道。用法理明晰、邏輯縝密、證據(jù)詳實、說理充分的判決書取代案件事實和法律條文簡單對應的判決書，是體現(xiàn)個案特性、展示法官風格、表達法、理、情有機融合的重要司法措施，這樣的判決書才能有效發(fā)揮溝通民意、回應民意的功能，進而成為民眾接受的彰顯公序良俗、宣示法理公義、向社會輸送正義的司法載體。

贏得公眾的信任也是法院發(fā)揮司法功能的必要條件。而要建立司法公信力、樹立司法權威的前提條件是公正司法、符合社會共識。[13]P10當然，不同的司法正義觀念會引起司法對民意和輿論的不同反應，注重實體正義的傳統(tǒng)司法理念，關注事實爭議所受到的社會道德評價和負載的社會影響，需要更多地考慮具體情境和判決的社會效果；重視程序正義的司法理念強調正當司法程序的合法化功能，主張法律外的社會道德和價值觀念必須通過溝通、辯論和過濾機制獲得法律意義。為了使法律規(guī)范的解釋和選擇獲得一定的民意基礎，司法裁判在一定程度上必須參照法律之外的道德判斷和民間情理。⑨外部民意是否通過司法辯論程序進入事實認定和法律適用環(huán)節(jié)還取決司法內部的民主機制，美國聯(lián)邦最高法院內部在對與憲法解釋有關的案件進行裁決時，也必須依據(jù)內部的司法民主來形成多數(shù)判決意見。當首席大法官的主張與多數(shù)大法官的看法相一致時，他會選擇最能反映自己想法的某一大法官來撰寫法院司法意見，以期說服具有不同思想意識傾向的大法官站到自己這一邊，最終形成一系列的一致性意見。[14]P18-19

同意是法律決定正當化的前提和基礎，通過辯論和說理贏得當事人和社會公眾的同意，是判斷裁決是否具有公共理性和法律權威的重要標準。判決是法官表達和實現(xiàn)司法意見的重要手段，也是體現(xiàn)司法民主意義的重要途徑，“判決必須向當事人解釋為什么他們輸或贏，必須向律師解釋為什么得出某個結果，必須為社會整體確立判例法?！盵13]P189司法民主的意義更體現(xiàn)在行政爭議和憲法爭議的裁決中，法院必須在憲法意志與公眾政治意愿有機結合的基礎上作出憲法解釋和憲法裁決。同意是權力合法化的理由，這里的政治同意應該是整體性的，作為整體的政治系統(tǒng)的合法性依賴于人民的認同。

陪審制度是司法民主的重要實現(xiàn)途徑，早在古希臘雅典參與司法就是公民的一項重要政治權利，陪審團評議活動是直接民主和參與性民主的集中體現(xiàn)，而不是間接的、代表性的民主。人數(shù)比法官多的陪審團比法官組成的合議庭具有更強大的判斷能力，能夠保證更加準確地判斷案件事實情況；陪審團的裁決必須達成一致或者絕大多數(shù)一致的要求，會促使每個陪審員在認定事實時更加審慎；陪審員來自社會各個階層，能夠憑借豐富的社會經驗和生活常識更加準確地理解和判斷案件當事人的行為性質，更準確地辨別證言的真假、證據(jù)的真?zhèn)?；隨機成立的陪審團能夠最大限度地代表社會公眾普遍認可的價值理念，對案件事實性質作出最合理的界定。[15]P8即使是參審制的陪審方式，陪審員在案件審理過程中，也能夠將社會公眾的價值觀注入法律事實和法律規(guī)則的建構之中，從而使法律的適用回應人民的價值訴求，更體現(xiàn)公共理性的要求。

民眾通過參審制參加司法活動，可以實質性地分享司法判斷職權，全程監(jiān)督法官，實現(xiàn)人民當家作主理念的制度化。司法過程的全程監(jiān)督排除其他權力的非法干預和社會組織及任何人的干涉，預防和減少法官徇私舞弊、枉法裁判現(xiàn)象。陪審制度將司法裁判權分為陪審團的事實認定權和法官的法律適用權，從而在法庭上形成代表人民價值理念的陪審團與代表國家判斷權威的法官之間分權制衡格局，有利于實現(xiàn)法律的公共價值和社會公共價值的融合。陪審員可以憑借其獨立身份在法庭內可以不受法官的約束自主地表達對案件事實認定方面的意見，在法庭外不會迫于行政壓力作出違背事實的裁決，相反陪審員參與法庭審理會對職業(yè)法官形成一種無形的壓力，迫使法官在審理案件時保持謹慎態(tài)度，使案件的審理和裁判標準更加符合社會生活的需要，更能有效地實現(xiàn)個案的個別正義。

相對于普通民眾而言，法官確實有自己的專業(yè)優(yōu)勢和業(yè)務優(yōu)勢。[16]但是公民參與司法對法律公共理性的闡釋和司法理性的建構具有積極意義，在公民和職業(yè)法官都可能存在偏見的情況下，公民比一般職業(yè)法官更能排除職業(yè)性偏見，特別是在參與審判的公民人數(shù)較多的情況下，持有偏見的個人意見更容易被其他人的意見所抵消。此外，普通公民擁有廣泛的生活閱歷，在生活經驗方面可能比高度職業(yè)化的法官具有更大的優(yōu)勢，能夠有效地避免由于經驗不足產生的司法偏見；再者，公民不會在任命、薪酬等方面受到有權者的干預，能夠憑借自己的獨立身份抵抗干預者的偏見進入司法活動之中。[17]P11因此，要推動司法民主，必須不斷增加人民陪審員的數(shù)量，增加基層群眾在人民陪審員總數(shù)中的比例，逐步優(yōu)化陪審員的結構，在實現(xiàn)人民陪審員數(shù)量擴張的同時，不斷提高人民陪審員的代表性和廣泛性，確保通過人民陪審制度有序地將民意和日常生活經驗制度化地導入司法審判機制中。

注釋：

① 韋伯從行動者目的角度界定的理性，即是所謂的“目的理性”。雖然在西方社會現(xiàn)代化過程中，目的理性發(fā)揮了重要作用。但它發(fā)展到極端可能演變?yōu)椤盀檫_目的不擇手段”的工具理性，由此產生因對法的形式合理性的過度推崇而違背法的實質合理性的結果，即把人視為法律客體，用形式上的平等掩蓋實質上的不平等，甚至將法律變?yōu)橐蝗喝藟浩攘硪蝗喝说墓ぞ?。參見吳英姿：《司法公共理性：超越政治理性與技藝理性》，載《中國法學》2013年第3期，第62-63頁。

② 較之羅爾斯更多強調實質理性，哈貝馬斯從程序理性立場對公共理性概念進行修正。他指出：在后世俗社會，理性的公共運用的重點不是憲政而是民主，不是以憲政規(guī)導民主，而是以民主重塑憲政。合法的權力源自那些在免于強制的交往中形成共同信念的人，合法性之源不是預先確定的個人意志，而是這種意志的形成過程。參見譚安奎：《公共理由、公共理性與政治辯護》，載《現(xiàn)代哲學》2011年第6期，第71頁。

③ 由于司法權最終要借助于法官個人的判斷發(fā)揮效力，除非法官都能像全能法官赫拉克勒斯那樣行事，否則難免將偏見帶進司法。同時，法律本身也只是有限理性的集合，法律規(guī)則跟不上社會情事的發(fā)展或法律留白都是可以預料的。理性與正義的距離，以及社會對司法實現(xiàn)正義的要求，都需要引入公共理性的理念來統(tǒng)合私人的道德偏好，并且在必要時引導法官結合事物的應然之理和法律規(guī)則的目的，續(xù)造規(guī)則，以體現(xiàn)公眾關于公平正義的重疊共識。參見殷勤：《論法官的公共理性》，載《人民司法·應用》2016年第22期，第10-11頁。

④ 在羅爾斯看來，最高法院在政治體制方面上，是唯一體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，而且是理性唯一的創(chuàng)造表現(xiàn)物。主要理由在于：第一，在實行司法審查制度的立憲政體中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。第二，司法性質及職責使最高法院通過最佳的憲法解釋，使法院開創(chuàng)和表達出來的意見最合乎理性的要求。第三，法院作為公共理性之最高范例的作用，還表現(xiàn)為在公共論壇上賦予公共理性以生動性和有效性。參見陳貴發(fā)：《司法理性及其生成——以公眾司法參與為視角》，載《廣西社會科學》2010年第6期，第71頁。

⑤ 民眾借助于網(wǎng)絡傳媒可以享有充分的言論資源權利和平等話語權利，通過網(wǎng)絡媒體的公開報道引發(fā)其他媒體的進一步關注，從而形成強有力的社會輿論，使社會弱勢群體的心聲得以表達，以此強化或間接改變法院對案件事實的認定，促進司法審判實質公正的實現(xiàn)。參見季金華、蔣飛、徐駿；《網(wǎng)絡民意的司法回應之實證研究》，載《金陵法律評論》2014年春季卷，第28頁。

⑥ 陪審機制既不是直接根據(jù)民意作出判決，也不是公眾審判，而是司法與民意溝通的制度化安排。其制度機理是將陪審員的參與和法官的論證有機地結合在一起，即陪審員在合議時用其樸素的正義感和日常經驗，把不同群體和階層的理性與經驗傳遞到法官面前，法官必須對陪審員的意見做出回應，并體現(xiàn)在裁判理由中。這樣，既能為司法公共理性提供程序保障，也能為司法保持公共理性提供民意來源。參見殷勤：《論法官的公共理性》，載《人民司法·應用》2016年第22期，第14頁。

⑦ “司法的判斷理性是建立在程序參與者之間的理性溝通基礎之上的。判斷理性意味著法庭不僅是法官闡釋法律公共理性的講壇，而且是當事人講理的平臺；判斷理性還意味著裁判程序既是法官對案件事實進行法律判斷的機制也是當事人對話的機制。司法的溝通理性為法官的判斷理性提供了堅實的基礎。權利的司法推定過程實質上是建立理性共識的過程。這個過程有法庭辯論程序中的當事人之間的平等對話，也有法院通過審判公開程序進行的法官與當事人之間的居間對話、法院與社會之間的間接對話?！奔窘鹑A：《和諧社會的司法基礎》，法律出版社2016年版，第117頁。

⑧ 陪審機制是審判民主的重要程序構架，在很大程度上能夠保證人民參與司法審理活動。這種司法民主機制不僅有利于在法律事實建構過程中吸納民眾意見，從而使裁判結果能夠獲得社會的認同，而且有利于強制公眾的社會責任感、培養(yǎng)良好的法治意識和權利觀念，進而為法官的司法判斷理性提供民意基礎。司法聽證也是保障司法判斷理性化的重要手段，因而也是回應當下民意、彌補立法理性不足的權威機制。參見季金華：《和諧社會的司法基礎》，法律出版社2016年版，第117頁。

⑨ 將公眾主流意見作為司法裁判的參照體系，對于司法公正的實現(xiàn)具有重要意義。公眾參與司法形成的主流意見的直接效用體現(xiàn)為它可以為司法機關對相關個案處置提供一種參照。這種司法參照機制包含三個層次：一是案件的處理方式與結果的選擇；二是缺少充分論證但從公眾視角所提出的理由；三是在公眾的主流意見中所體現(xiàn)出的偏向于訴求。在一定意義上，公眾參與司法形成的參照機制可以起到相當于陪審團制度的作用，即使法官在裁判案件時充分尊重民意、理性吸納民意，促進民間的司法知識、大眾邏輯、社會正義觀念與司法專業(yè)知識、司法職業(yè)邏輯、法律正義理念的融合。參見陳貴發(fā)：《司法理性及其生成——以公眾司法參與為視角》，載《廣西社會科學》2010年第6期，第73-74頁。

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(責任編輯：黃春燕)

Public Opinion Communication: Public Rationality’s Judicial Building Foundation

JiChen-wei

(Law School of Nanjing University,Nanjing Jiangsu 210093)

In a sense, law is rational and institutional arrangement of value choice. The judicial rationality is built by the rational communication among program participants. It is legal implementation and extension of rationality. Justice has a function of rational construction. Justice interprets and develops public rationality in process of resolving disputes, relieving rights and developing law. The judges define the social values by trial and decision mechanism, interpreting the public values of the constitution and the legislation and endowing the public values with public rational meaning. The public’s mainstream views on the judicial activities and results also have public character. They contain social consensus of solving conflicts, which prepares the judges finding and establishing the public rationality for the necessary conditions. Along with the development of the deliberative democracy in the world, many countries’ justice will include the public opinion in the process of constructing the public rationality. The judges more and more pay attention to reasonably consider the social mainstream views and opinions in the activities of interpreting the legislation and constructing the legal meaning in the process of trialing difficult cases, making individual case judgment establish on the basis of a certain amount of public opinion. Citizen participation in the judicial public rationality interpretation of law and the construction of judicial rationality has a positive significance. Jury system is an important way of realizing judicial democracy. The judges also inject the social public values into construction of legal fact and legal rules in the trial process, which makes application of law respond to the value pursuit of the public and more embody the requirement of the public rationality.

public; rationality; judicial; public opinion

1002—6274(2017)03—025—07

本文系江蘇省哲學社會科學基金重點項目“網(wǎng)絡民意的司法應對研究”(11FXA001)的階段性研究成果。

季晨溦(1989-)，女，江蘇南京人，住宅政策與不動產研究中心副研究員，南京大學法學院博士研究生，研究方向為行政法理論、行政訴訟制度。

DF03

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