論“反向混淆”概念之不必要

董曉敏

論“反向混淆”概念之不必要

董曉敏

“反向混淆”是來自美國法的概念，通常的商標(biāo)侵權(quán)是將在后使用人的商品誤認(rèn)為在先商標(biāo)權(quán)人的，謂之“正向混淆”，而“反向混淆”則指將在先商標(biāo)權(quán)人的商品誤認(rèn)為在后使用人的。我國商標(biāo)法理論和實(shí)踐中似乎越來越多地關(guān)注和認(rèn)可了“反向混淆”的概念。從商標(biāo)法理論和實(shí)踐的發(fā)展，從我國法與美國法的不同，以及從“混淆可能性”判斷為法律問題而非事實(shí)問題三個(gè)層面論述了在我國目前的商標(biāo)法理論框架以及司法實(shí)踐中，“混淆可能性”的概念足以解決相關(guān)問題，“反向混淆”概念既缺乏存在的理論和邏輯前提，也沒有必要。

“反向混淆” 混淆可能性 仿冒

一、何謂“反向混淆”

“反向混淆”概念似乎在商標(biāo)法領(lǐng)域得到越來越多的關(guān)注和認(rèn)可。美國McCarthy教授這樣描述反向混淆：“傳統(tǒng)的正向混淆是指消費(fèi)者錯(cuò)誤地認(rèn)為在后使用者的商品來自于在先使用者，或者與在先使用者有關(guān)。反向混淆恰恰相反，是指消費(fèi)者購買了在先使用者的商品，卻錯(cuò)誤地認(rèn)為該商品來自于在后使用者。也就是說，由于在后使用者大量的廣告和促銷活動(dòng)，導(dǎo)致在先使用者在市場中的聲譽(yù)被吞沒?！盿McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, Chapter 23:10. Westlaw. ? 2012 Thomson Reuters.在浙江藍(lán)野公司訴百事可樂案中，法院認(rèn)為：百事可樂公司通過其對(duì)“藍(lán)色風(fēng)暴”一系列的宣傳促銷活動(dòng)，使該標(biāo)識(shí)具有了很強(qiáng)的顯著性，形成了良好的市場聲譽(yù)。雖然藍(lán)野公司有合法注冊的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)，但當(dāng)其使用在其產(chǎn)品上時(shí)，消費(fèi)者反而會(huì)誤認(rèn)為該產(chǎn)品與百事可樂公司有關(guān)b參見浙江省高級(jí)人民法院（2007）浙民三終字第74號(hào)民事判決書。。”并進(jìn)一步論述認(rèn)為該行為割裂了藍(lán)野公司與其注冊的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)之間的聯(lián)系，導(dǎo)致該商標(biāo)失去了基本的識(shí)別功能，并且抑制了藍(lán)野公司通過“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)來謀求市場聲譽(yù)，塑造良好品牌，拓展企業(yè)發(fā)展空間的努力，給藍(lán)野公司造成了損失，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定百事可樂公司侵犯了藍(lán)野公司的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)權(quán)。在“非誠勿擾”案中，法院更是直接在判決書中認(rèn)定：由于江蘇電視臺(tái)的知名度以及對(duì)“非誠勿擾”欄目的宣傳，使相關(guān)公眾將權(quán)利人的“非誠勿擾”注冊商標(biāo)與江蘇電視臺(tái)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)及聯(lián)系，造成反向混淆。c參見深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法知民終字第927號(hào)民事判決書。

可見，在“反向混淆”的語境下，存在著兩種“方向”的混淆，即“將在后使用者的商品誤認(rèn)為來自于在先商標(biāo)權(quán)人”的“正向混淆”，以及“將在先商標(biāo)權(quán)人的商品誤認(rèn)為來自于在后使用者”的“反向混淆”。

二、從商標(biāo)法理論和實(shí)踐論“反向混淆”概念之不必要

確實(shí)，在我們通常的描述中，侵犯商標(biāo)權(quán)的行為發(fā)生在如下情形：“在后使用人在相同或者類似商品上使用了相同或者近似的商標(biāo)，從而導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商品來自于在先商標(biāo)權(quán)人或者與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體”，即所謂的“正向”混淆。但是，進(jìn)一步深究我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)法的理論早已發(fā)展到認(rèn)為商標(biāo)所指向的來源可以是“匿名”d如McCarthy教授所言：“識(shí)別來源”功能并不意味著消費(fèi)者必須知道商品的生產(chǎn)者或者銷售者的具體身份，只要他在看到某個(gè)商標(biāo)時(shí)他能意識(shí)到這些商品來自于一個(gè)特定的來源即可，即使這個(gè)來源是不知姓名的。參見注釋a，Chapter 3:7.的，即消費(fèi)者看到某個(gè)商標(biāo)，他會(huì)認(rèn)為其指向了一個(gè)特定的來源，但是這個(gè)來源究竟是A或者B，消費(fèi)者并不知曉。那么，侵犯商標(biāo)權(quán)的情形就應(yīng)該作如下表述：“相關(guān)公眾看到在后使用者的商品，會(huì)認(rèn)為其與標(biāo)注了在先注冊商標(biāo)的商品有同樣的來源或者其提供者之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系”。即，只要消費(fèi)者會(huì)認(rèn)為兩個(gè)商品有共同的來源，就構(gòu)成了商標(biāo)法意義上的“混淆可能性”，至于這個(gè)來源事實(shí)上指向的是商標(biāo)權(quán)人還是在后使用人，并不影響混淆可能性的判斷。在這樣的理論前提下，“在先商標(biāo)權(quán)人”與“在后使用人”被抽象為同一個(gè)“來源”，所謂的“正向混淆”或是“反向混淆”也就無從談起。可見，“反向混淆”成立的邏輯前提是“正向混淆”的存在，即消費(fèi)者能夠知曉商標(biāo)背后所指向的真正、具體的主體，而如前所述，商標(biāo)法的發(fā)展已經(jīng)超越了這個(gè)階段，該前提并不存在，“反向混淆”自然也從邏輯上和理論上失去了存在的基礎(chǔ)。

那么，在實(shí)踐中是否有采用“反向混淆”概念的需求呢？我們可以檢驗(yàn)一下，在典型的反向混淆情形下，采用傳統(tǒng)的“混淆可能性”理論認(rèn)定侵權(quán)是否存在困難。如前述的“藍(lán)色風(fēng)暴”案，原告的注冊商標(biāo)是“藍(lán)色風(fēng)暴”文字、拼音和圖形組合商標(biāo)，核準(zhǔn)注冊日為2003年12月14日，核定使用在第32類麥芽啤酒、水（飲料）、可樂等商品上。2005年5月，百事可樂公司開展“藍(lán)色風(fēng)暴”夏季促銷及宣傳活動(dòng)，使用方式包括在宣傳海報(bào)上使用和可樂產(chǎn)品的外包裝和瓶蓋上使用“藍(lán)色風(fēng)暴”文字。按照一般的侵權(quán)判定規(guī)則，在商品完全相同，標(biāo)識(shí)高度近似的情況下，完全可以認(rèn)定其容易造成相關(guān)公眾混淆。由于商標(biāo)侵權(quán)比對(duì)的原則是僅針對(duì)被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與主張權(quán)利的注冊商標(biāo)進(jìn)行對(duì)比，百事可樂公司在產(chǎn)品上使用了自己更有知名度的其他商標(biāo)等情節(jié)，并不影響混淆可能性的判斷。

又如“新百倫”e參見廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法民三終字第444號(hào)民事判決書。案，原告主張的注冊商標(biāo)包括：1996年8月21日核準(zhǔn)注冊的“百倫”文字商標(biāo)，核定使用在“服裝、鞋”等商品上；2008年1月7日核準(zhǔn)注冊的“新百倫”文字商標(biāo)，核定使用在第25類“鞋、服裝”等商品上。被告在銷售商品圖片的文字介紹、銷售小票及宣傳商品時(shí)均使用了“新百倫”文字。不考慮該案其他情節(jié)f本文僅從標(biāo)識(shí)本身的使用來分析是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，對(duì)于案件中涉及的其他抗辯事由，如新百倫公司是否享有在先的企業(yè)名稱權(quán)等因與本文主題無關(guān)，故省略相關(guān)內(nèi)容。據(jù)二審判決查明，“新百倫”注冊商標(biāo)申請日為2004年6月4日，新百倫公司提供相關(guān)報(bào)道稱“新百倫New Balance公司于2003年11月正式登陸中國市場”，既晚于原告“百倫”商標(biāo)申請日和注冊日，又與“新百倫”商標(biāo)申請日僅相差半年，不足以證明已經(jīng)成為有一定影響的未注冊商標(biāo)，或者企業(yè)名稱已經(jīng)具有一定的知名度。，被告在相同的商品上使用了相同（與新百倫商標(biāo)）或者近似（與百倫商標(biāo)）的標(biāo)識(shí)，容易造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，構(gòu)成對(duì)原告注冊商標(biāo)權(quán)的侵害。同樣，被告同時(shí)使用“NewBalance”或者“NB”等標(biāo)識(shí)，并不足以否認(rèn)侵權(quán)的認(rèn)定。

在“非誠勿擾”案中，原告“非誠勿擾”商標(biāo)申請日為2009年2月16日，核準(zhǔn)注冊日為2010年9月7日，核定使用在第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)項(xiàng)目。江蘇電視臺(tái)制作、播出了“非誠勿擾”的電視節(jié)目。該案一、二審法院的分歧主要在于二者是否使用在相同或者類似的服務(wù)上，如果如二審法院所認(rèn)定，二者為相同服務(wù)，在相同服務(wù)上使用相同商標(biāo)，按照商標(biāo)法的規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)亦無障礙g廣東省高級(jí)人民法院于2016年12月26日就該案作出（2016）粵民再447號(hào)民事判決，認(rèn)定電視文娛節(jié)目與原告注冊商標(biāo)核定使用的“交友服務(wù)、婚姻介紹”不構(gòu)成類似服務(wù)，故江蘇電視臺(tái)不侵犯原告的注冊商標(biāo)權(quán)。。

可見，典型的“反向混淆”案例通常發(fā)生于雙方在相同或者非常接近的商品上使用了高度近似甚至相同的商標(biāo)。對(duì)于該種情形，按照通常的混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)，足以認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而且，如前所述，被告另外使用了其他更有知名度的商標(biāo)并不足以否認(rèn)其使用與在先注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識(shí)的行為構(gòu)成侵權(quán)；而原告的商標(biāo)不知名，甚至未使用，亦不影響其按照法律規(guī)定受到保護(hù)，只是其受保護(hù)的程度有限而已。

故，“反向混淆”并無存在之理論和邏輯前提，亦無實(shí)踐之需要，“混淆可能性”理論足以解決問題。

三、從與美國法相對(duì)照論“反向混淆”概念之不必要

“反向混淆”概念來源于美國。眾多論文指出著名的霍姆斯法官乃是該概念的提出者。在1918年的International News Service v. Associated Press案中，霍姆斯法官發(fā)表反對(duì)意見指出：“通常的情況是被告假冒原告產(chǎn)品，然而相反方向的誤解也會(huì)導(dǎo)致同樣惡果，即通過某種表述或暗示讓人們誤以為原告產(chǎn)品來源于被告……與常見的不正當(dāng)交易相比，這種錯(cuò)誤更加巧妙和隱蔽，所造成的損害也更為間接。在我看來，苛責(zé)第一種行為的規(guī)則同樣可用來苛責(zé)第二種行為。”h參見International News Service v. Associated Press, 248 U.S.215,247(1918).轉(zhuǎn)引自黃武雙，《反向混淆理論與規(guī)則視角下的“非誠勿擾”案》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。另可參見彭學(xué)龍，《商標(biāo)反向混淆探微——以“‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)侵權(quán)案”為切入點(diǎn)》，載《法商研究》2007年第5期。事實(shí)上，International News Services v. Associated Press案以其首次將普通法中的“盜用”侵權(quán)形式適用于無形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域而聞名，并不涉及商標(biāo)侵權(quán)問題。該案中，被告使用了從原告公告欄及其先出版的報(bào)紙中得到的新聞，并以之出賣給讀者。最高法院的Pitney大法官代表多數(shù)法官意見做出了判決，認(rèn)為由于雙方當(dāng)事人之間的競爭關(guān)系，原告對(duì)于新聞事件雖然不存在對(duì)世的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但相對(duì)于被告可視為享有“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)”。Pitney大法官認(rèn)為被告的行為類似于“在他人耕種的土地上收獲”，并因此而獲得了不應(yīng)有的競爭優(yōu)勢，構(gòu)成“盜用”。正文中引用的意見來自于霍姆斯大法官的反對(duì)意見，他認(rèn)為由于原告對(duì)于已經(jīng)發(fā)表的新聞事件不享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，如要禁止被告使用必須有其他的理由。他認(rèn)為被告的過錯(cuò)僅僅在于使用原告新聞事件時(shí)未注明出處，而非侵犯原告所謂的準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)。

1968年的“野馬”案真正引發(fā)了關(guān)于“反向混淆”的討論。該案中，西部汽車公司將“Mustang”商標(biāo)使用在拖車和越野車上，并已獲得注冊。福特公司明知該情形，仍然生產(chǎn)和銷售了“Mustang”汽車，并投入大量廣告。第七巡回上訴法院未支持西部汽車公司的主張，主要理由是福特公司并沒有假冒的意圖，而且原告的商標(biāo)知名度不高，消費(fèi)者不會(huì)混淆iWestward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co., 388 F.2d 627,631(7th Cir. 1968)，轉(zhuǎn)引自注釋h，黃武雙文，另可參見注釋h，彭學(xué)龍文。。至1977年第十巡回上訴法院在“Bigfoot”案中正式認(rèn)可了“反向混淆”。該案中，在先使用人Big O 公司在輪胎上使用了“Bigfoot”商標(biāo)，固特異公司在后亦準(zhǔn)備將“Bigfoot”商標(biāo)使用在輪胎上，在與Big O協(xié)商未果的情況下進(jìn)行了銷售和大量的廣告投放。該案中依據(jù)“反向混淆”理論認(rèn)定固特異公司構(gòu)成了侵權(quán)jBig O Tire Dealership, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.，408 F. Supp. 1219, 189 U.S.P.Q. 17 (D. Colo. 1976), aff ’d and award modif i ed, 561 F. 2d 1365, 195 U.S.P.Q. 417 (10th Cir. 1977), cert. dismissed, 434 U.S. 1052, 54 L.Ed.2d 805, 98 S. Ct.905 (1978).轉(zhuǎn)引自注釋h，黃武雙文，另可參見注釋h，彭學(xué)龍文。。

從前述案例，尤其是法院未認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的“野馬”案中，我們大概可以總結(jié)出美國法下出現(xiàn)“反向混淆”概念的幾點(diǎn)原因：

首先，美國商標(biāo)法長期采用“使用取得”制度，即“多半之商標(biāo)系依實(shí)際使用而創(chuàng)設(shè)受普通法保護(hù)之商標(biāo)權(quán)”，聯(lián)邦注冊本身，“并不創(chuàng)設(shè)商標(biāo)權(quán)，然對(duì)于商標(biāo)權(quán)歸屬與效力，具有公告及表見證據(jù)（prima facie evidence）之效力k曾陳明汝著：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年3月第1版，第285頁?！?。美國聯(lián)邦商標(biāo)法即《蘭哈姆法》自1946年頒布，直至1988年修正案才修改為“有真誠使用意圖”的商標(biāo)也可以獲得注冊l李明德著：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年4月第1版，第458頁。。由于商標(biāo)通過實(shí)際使用取得權(quán)利，消費(fèi)者知曉商標(biāo)所指向的真正主體，即“反向混淆”概念需要的前提是存在的。

其次，美國商標(biāo)法起源于英國的普通法和反不正當(dāng)競爭法，早期特別強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者的欺騙，即“仿冒passing off”，在仿冒的侵權(quán)法理論中，被告的欺騙意圖是構(gòu)成侵權(quán)的必要條件m同注釋l，李明德書，第455頁。。這也是“野馬”案中法院未支持原告的主要理由，因?yàn)楸桓鏇]有仿冒的意圖。

最后，《蘭哈姆法》既是聯(lián)邦商標(biāo)法，同時(shí)也承擔(dān)了部分的反不正當(dāng)競爭法的職能，各種未注冊的商業(yè)標(biāo)識(shí)可依照該法第43條（a）條獲得保護(hù)。有論者認(rèn)為，大部分反向混淆案子是依照第43（a）條提起的，因?yàn)樗婕暗纳虡?biāo)并未進(jìn)行注冊n參見劉雯：《美國商標(biāo)法反向混淆理論及對(duì)我國的借鑒》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第14頁，但該文并未指出此說法的出處，故本文并未核實(shí)，僅提出有此說法。但從前文所舉案例來看，第一起支持反向混淆的Big O案例中主張權(quán)利的即為未注冊商標(biāo)。。相較于商標(biāo)侵權(quán)案件，不正當(dāng)競爭案件中更注重對(duì)被告意圖、其行為的損害后果等的考量。

與上述原因相對(duì)照，我國雖然越來越強(qiáng)調(diào)“商標(biāo)的價(jià)值來自于使用”，越來越認(rèn)識(shí)到使用才是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的真正基礎(chǔ)，對(duì)于商標(biāo)權(quán)所能獲得保護(hù)的力度至關(guān)重要，但畢竟，我國一直且仍然是“注冊制”國家，商標(biāo)是一種財(cái)產(chǎn)的觀念已經(jīng)深入人心，對(duì)侵犯商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定并不要求被告有欺騙的意圖，沒有使用的注冊商標(biāo)仍然受到商標(biāo)法的保護(hù)o2013年修正的我國《商標(biāo)法》第64條第1款規(guī)定：“注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以主持商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)曾經(jīng)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l款系本次修改新增，體現(xiàn)了對(duì)商標(biāo)使用的重視和強(qiáng)調(diào)，但其僅規(guī)定了三年未使用的被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任，并未規(guī)定對(duì)侵權(quán)判定的影響。況且，大部分所謂“反向混淆”的案件中，在先商標(biāo)權(quán)人并非沒有使用注冊商標(biāo)，只是規(guī)模和影響較小而已。。另一方面，未注冊商標(biāo)在我國僅受到有限的保護(hù)，比如《商標(biāo)法》第13條所規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)，或者反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的知名商品特有名稱、包裝、裝潢等，與侵犯商標(biāo)權(quán)之訴不屬于同一范疇?？梢?，在我國目前的商標(biāo)法理論、法律規(guī)定以及實(shí)踐狀況下，“反向混淆”概念沒有存在的必要。

四、從“混淆可能性”為法律問題論“反向混淆”概念之不必要

我國并沒有區(qū)分“事實(shí)問題”與“法律問題”的傳統(tǒng)，但正確理解此問題，有助于澄清某些關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的模糊認(rèn)識(shí)。在《商標(biāo)法》2013年修正之前，其上并未明確規(guī)定“混淆可能性”的問題，事實(shí)上是通過最高人民法院相關(guān)司法解釋把“混淆可能性”的概念引入“商標(biāo)近似”和“商品類似”來達(dá)到這一目的。比如，《最高人民法院2002年關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“……商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！睆脑撘?guī)定可明顯看出，商標(biāo)近似并非單純的事實(shí)問題，即并非簡單地進(jìn)行標(biāo)識(shí)本身的比較，而是要綜合考慮相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)才能得出結(jié)論的法律問題。在2013年修正的《商標(biāo)法》第57條第（二）項(xiàng)明確將“容易導(dǎo)致混淆”作為侵犯商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定條件的情況下，有必要調(diào)整之前的論證方法，即將“商標(biāo)近似”還原為相對(duì)客觀的標(biāo)識(shí)本身的對(duì)比，作為判斷“混淆可能性”的考慮因素之一，與商品的類似程度、相關(guān)公眾的注意程度、在先商標(biāo)的顯著性和知名度等因素加以綜合判斷，得出是否容易導(dǎo)致混淆的結(jié)論。最高人民法院2017年公布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定體現(xiàn)了這一思路。該條規(guī)定：……人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認(rèn)定是否容易導(dǎo)致混淆：

（一）商標(biāo)標(biāo)志的近似程度；

（二）商品的類似程度；

（三）請求保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名程度；

（四）相關(guān)公眾的注意程度；

（五）其他相關(guān)因素。

商標(biāo)申請人的主觀意圖以及實(shí)際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素。p法釋［2017］2號(hào)，2017年3月1日起施行。

所列舉的多種考慮因素可以認(rèn)為是事實(shí)問題，但需要綜合各種因素得出結(jié)論的，卻是典型的法律問題。將“混淆可能性”看作法律問題，就能很好地解釋一些關(guān)于侵權(quán)判斷的疑問。諸如：原告的商標(biāo)尚未使用，如何造成混淆？又如，被告的商品上明顯標(biāo)注了自己更有知名度的商標(biāo)，如何會(huì)有混淆的可能性？或者，原被告的商品都是通過專賣店或者專柜銷售的，不可能造成混淆，等等。在原告擁有受保護(hù)的商標(biāo)的情況下，被告使用了相同或者近似的標(biāo)識(shí)，是否具有混淆可能性是法律的一種擬制，而非完全的事實(shí)判斷q英國Jacob法官對(duì)此曾有如下論述：（法律）假設(shè)原告的商標(biāo)正被使用或?qū)?huì)投入使用，它要求法院推定原告的商標(biāo)以正常和正當(dāng)?shù)姆绞奖挥糜谄渥缘纳唐?，然后評(píng)估被告使用其商標(biāo)方式所導(dǎo)致的混淆可能性，排除外部因素的影響。轉(zhuǎn)引自［英］杰里米?菲利普斯（Jeremy Phillips）著：《商標(biāo)法：實(shí)證性分析》，馬強(qiáng)主譯，中國人民大學(xué)出版社2014年10月第1版，第305頁。。所以，我們大可不必為“究竟是將在后使用人混淆為商標(biāo)權(quán)人還是將商標(biāo)權(quán)人混淆為在后使用人”而糾結(jié)，“反向混淆”自然更沒有存在的必要r關(guān)于混淆可能性判斷的“多因素判斷法”很大程度上參照了美國法院的作法，比如著名的“Polaroid八要素”。但根據(jù)McCarthy教授注釋a書所言，美國大多數(shù)巡回上訴法院將“混淆可能性”當(dāng)作事實(shí)問題看待，從而采用“明顯錯(cuò)誤clearly erroneous”的上訴審查標(biāo)準(zhǔn)；僅有少數(shù)，如第二、第六和聯(lián)邦巡回上訴法院將其中所涉及的各項(xiàng)因素視為事實(shí)問題，而將混淆可能性視為法律問題，從而適用“重新審查de novo”的標(biāo)準(zhǔn)。參見該書，Chapter 23:73. 將混淆可能性視為事實(shí)問題，可能也是美國法下出現(xiàn)“反向混淆”概念的原因之一。據(jù)歐洲學(xué)者介紹，瑞士將混淆可能性問題視為事實(shí)問題，其他成員沒有瑞士那么極端，起碼部分存在這樣的認(rèn)識(shí)，即混淆可能性的問題是一項(xiàng)法律問題。參見前注杰里米?菲利普斯書，第311頁。在歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審查指南中則明確提出，混淆可能性是法律問題，并進(jìn)一步指出，法律規(guī)定了各項(xiàng)考慮因素，如商品相同/類似以及商標(biāo)相同/近似，均是法律問題，比如，“兩商標(biāo)在含義上的近似是否導(dǎo)致其成為歐盟商標(biāo)法意義上的近似商標(biāo)”是法律問題，但“fghryz”對(duì)于西班牙公眾而言不具有任何含義，則是事實(shí)問題。參見Guidelines for Examination in the Off i ce, Part C, Opposition, Section 2 Chapter 1, 第3.4. 該文件可在歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站獲得，網(wǎng)址https://euipo.europa.eu/ ohimportal/en/traade-mark-guidelines.。

結(jié) 語

在商標(biāo)法的發(fā)展已經(jīng)脫離“制止欺詐”的訴因而更強(qiáng)調(diào)對(duì)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的今天，混淆可能性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的基礎(chǔ)，足以涵蓋所謂的“反向混淆”的情形，不論在理論上，還是實(shí)踐上，我國都沒有必要采納“反向混淆”的概念。即使在美國，McCarthy教授雖然認(rèn)可“反向混淆”的概念，但也認(rèn)為“反向混淆原則僅適用于特定的事實(shí)，其認(rèn)定依賴于一系列關(guān)鍵事實(shí)。典型的情形是在后使用者擁有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，明知在先使用人的商標(biāo)而仍然采用大量廣告來使市場飽和，淹沒在先使用人商標(biāo)的市場和價(jià)值。如果事實(shí)并非如此，則不能適用反向混淆規(guī)則?！眘同注釋a，McCarthy書，Chapter23:10.而美國第三次不正當(dāng)競爭法重述在將反向混淆作為混淆的一種形式進(jìn)行歸納之后指出：“由于可能的損害來自于對(duì)商品來源的混淆，反向混淆仍然是傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)規(guī)則的范疇。tRestatement of The Law Third, Unfair Competition, § 20, comment f (1995). 而我國學(xué)者對(duì)該評(píng)論的解讀是：“其目的不在于抹殺反向混淆與正向混淆的區(qū)別，而是著力強(qiáng)調(diào)，反向混淆與正向混淆一樣，都是商標(biāo)侵權(quán)的訴因，參見注釋h，彭學(xué)龍文。”而有歐洲學(xué)者指出，“歐洲的原則并不將‘反向混淆’視為與常規(guī)混淆有區(qū)別的概念，因?yàn)槭腔诨煜氖聦?shí)，而不是它產(chǎn)生的方向，來決定著責(zé)任的承擔(dān)”。u同注釋q，杰里米?菲利普斯書，第311頁。當(dāng)然，該作者認(rèn)為“反向混淆”會(huì)影響禁令、損害賠償額等的適用，但未作進(jìn)一步說明。目前我國的相關(guān)研究中引用的還多為美國20世紀(jì)80、90年代的案例，較少有最新的研究資料顯示其在美國目前發(fā)展如何。包括商標(biāo)法在內(nèi)的我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法起步較晚，這一劣勢使我們反而具有“后發(fā)優(yōu)勢”，即我們可以直接引進(jìn)法律最新的發(fā)展成果，而不必從頭學(xué)起，把發(fā)達(dá)國家走過的路重走一遍。在引入相關(guān)概念時(shí)，應(yīng)更審慎地立足于本國的立法和法律理論、實(shí)踐的需要，以及與本國法律體系的協(xié)調(diào)。

As a conception borrowed from the United States law, “reverse confusion” receives great emphasis and acceptance in China. Generally speaking, “reverse confusion” occurs when consumers mistakenly think that the goods of senior user are from the junior user, whereas the contrary mistake happens under traditional “forward confusion”. In consideration of the development of trademark theory and the difference between Chinese and U.S. trademark law, this article argues that the so-called “reverse confusion” is unnecessary and lack of theoretical basis in current Chinese trademark law.

reverse confusion; likelihood of confusion; passing-off

董曉敏，最高人民法院法官，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生