“兩元制”專家格局：專家輔助人制度在我國刑事訴訟中的構建與完善

李思遠

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

“兩元制”專家格局：專家輔助人制度在我國刑事訴訟中的構建與完善

李思遠

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

法律規(guī)定過于寬泛，專家輔助人訴訟地位規(guī)定模糊，導致其實踐中處遇尷尬，甚至“一席難求”，這些都限制著專家輔助人制度作用的發(fā)揮。專家輔助人制度的產生，可打破我國刑事訴訟中司法鑒定人一元化的專家格局，促進當事人訴訟權利的有效實現(xiàn)，推進庭審實質化改革的深入進行，完善我國的證據規(guī)則體系。因此，應當構建“以司法鑒定制度為主，以專家輔助人制度為補充”的“兩元制”專家制度：賦予專家輔助人的訴訟參與人的資格地位，明確其權利義務乃至庭審中的席位，同時將專家輔助人意見納入法定證據的范疇；專家輔助人出庭應當遵循相應的規(guī)則；對其選任和管理，可以借鑒和吸收鑒定人制度的成熟經驗，但也應當突出特點。

司法鑒定；專家輔助人；訴訟地位；法定證據；專家輔助人選任管理

何家弘教授認為，“就司法證明方式的歷史而言，人類曾從‘神證’時代走入‘人證’時代；又從‘人證’時代走入‘物證’時代。也許，我們即將走入另一個新的司法證明時代，即電子證據時代。[1]”實際上在刑事訴訟中，我們不僅迎來了“電子證據時代”，還迎來了“專家的時代”。在這樣的一個時代，我們不僅要將自己的座駕交給汽車修理專家、將孩子的學習交給教育專家、將日常飲食交給健康衛(wèi)生專家、將稅收理財?shù)冉唤o經濟學專家，還要將正義的伸張交給法庭上作證的專家[2]。在一些專門性的問題上，專家輔助人的出現(xiàn)打破了司法鑒定人“一統(tǒng)天下”的局面，不僅可以對鑒定意見進行質疑使其面臨變數(shù)，還能在程序上補強被告人的質證權，有助于案件的審理者精確地理解法庭中出現(xiàn)的專門性問題，科學地解決因鑒定意見而產生的技術問題。但由于起步較晚，缺乏體系性的構建，這項新興的制度存在著理論上和實踐中的困境，制約了專家輔助人制度應有作用的發(fā)揮。

1 我國刑事訴訟中專家輔助人制度發(fā)展現(xiàn)狀

專家輔助人的產生，旨在產生“鯰魚效應”[3]，打破傳統(tǒng)鑒定意見在司法實踐中的壟斷地位，促進控辯之間的平衡，增強庭審中的對抗性，保障被告人的質證權，進而輔助法庭查明案件事實。專家輔助人制度的出現(xiàn)，不僅從理論上與鑒定制度相銜接，有利于我國刑事訴訟中“兩元制”專家制度的構建，而且實踐中還有利于增強庭審中的對抗，有利于庭審的實質化改革。在認識到了專家輔助人重要性后，我國刑事訴訟法規(guī)定了“具有專門知識的人”可以出庭“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，但無論從法律規(guī)定還是實踐應用，專家輔助人制度面臨著一定的困局。

1.1 法律規(guī)定中專家輔助人制度過于寬泛

專家輔助人在立法中的表述為“具有專門知識的人”，但接下來對專家輔助人資格如何認定、應當具有哪方面的專業(yè)知識、是否具備訴訟地位等，我國刑事訴訟法并未進一步規(guī)定，理論中對于這一新興主體，一般采用比較解釋的方法進行探索。

不少學者認為，我國的專家輔助人制度是借鑒了英美法系國家的專家證人制度而形成的，甚至有司法機關將我國的專家輔助人直接等同于英美法系國家的專家證人①2009年12月23日最高人民法院“公布對網民31個意見建議答復情況”中提到：“專家證人制度在我國施行時間不長，但最高人民法院十分強調要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質，更好地幫助人認定專業(yè)技術事實。專家證人既可以是外部人員，也可以是當事人內部人員，在涉外案件中還可以是外國專業(yè)技術人員。專家證人與事實證人不同，不受舉證時限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關證據，了解把握其中的技術問題，有的本身不屬于案件的證據，但可以作為法院認定案件事實的參考?！痹摯饛捅粚W者認為是將我國的“專家輔助人”混同于我國并未確立的“專家證人”。。然而專家證人是指具備某種知識、技能、經驗、接受過某種訓練或教育，能夠對證據或事實問題提供科學的、技術的或其他專業(yè)的意見的人[3]，專家輔助人則是指訴訟雙方聘請具有專門知識的人幫助解釋和理解案件中的專門性問題，或者法官允許出庭參加質證的專家[4]。和英美法系國家的專家證人相比，我國的專家輔助人與之既有類同，又有重大區(qū)別，相較之準入門檻、傾向性等類同而言，兩者的區(qū)別則顯得更為重要。這其中最為明顯的是，在英美法系國家，專家證人同普通證人一樣，都具有證人的身份，應當出庭接受庭審中的交叉詢問，對專家證人所作的證言，稱之為“專家證據（expert evidence）”，屬于法定的證據，經過充分質證后可以被法庭采納；而我國的專家輔助人在訴訟地位上屬于空白，專家輔助人出庭也僅限于對鑒定意見提出意見。我國2012年對《刑事訴訟法》進行了修改，但顯然未考慮到專家輔助人的訴訟地位問題，目前專家輔助人在我國連“訴訟參與人”都還算不上②根據我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百零六條的規(guī)定，“訴訟參與人”包括當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員，但并不包括“具有專門知識的人”即專家輔助人。。與之密切相關的是，專家輔助人提出的意見，可否作為證據使用，答案顯然是否定的，我國《刑事訴訟法》在第四十八條規(guī)定的八種證據，并不包括專家輔助人意見，雖然在個別的案件中專家輔助人發(fā)揮了重大的作用，甚至有案件因為專家輔助人意見的出現(xiàn)，發(fā)生了改判的情況，但由于立法規(guī)定得過于原則，對專家輔助人意見能否采納以及如何采納等，仍舊缺乏行之有效的標準。

1.2 司法實踐中專家輔助人處遇尷尬

立法規(guī)定中的粗疏簡陋，在司法實踐中也產生了與之相應的效果。一方面專家輔助人出庭的情況十分少見，僅僅呈零星狀；另一方面，在僅有的專家輔助人出庭的案件中，經常面臨著“一席難求”的尷尬境地。在審判實踐中，會在庭審中設公訴人席、被告席、證人席、訴訟代理人或辯護人席、翻譯席等席位，但很少會為專家輔助人設置專門的席位。上海市一中院審理的一起反不正當競爭訴訟中，法庭為參加庭審的專家輔助人專門設置了專家席，訴訟中，雙方當事人聘請的專家輔助人和法院聘請的專家輔助人并排而坐，面向原被告雙方，接受當事人和審判人員的詢問，就涉案專業(yè)性問題陳述意見，專家輔助人發(fā)揮了不錯的庭審作用[5]。但實踐中也會有相反的情形出現(xiàn)，在東莞市中級人民法院就曾出現(xiàn)過專家輔助人因原告方的反對，而從被告席上被請了下來的實例，專家輔助人出庭甚至被對方認為“是在浪費時間”[6]。從法理上來分析，既然專家輔助人制度是借鑒英美法系國家的專家證人制度產生，專家輔助人也難以避免地產生一定程度的偏向性，同時作為幫助當事人實現(xiàn)充分有效質證的專家，其席位理應排在申請專家輔助人出庭的一方，即哪一方申請，就應當將專家席位安排在哪一方旁邊，這樣有利于專家參與到控辯雙方的質證活動中來。但實踐中卻并非如此，在有著“國內第一起專家輔助人出庭”之稱的安徽黃山民警涉嫌刑訊逼供一案中，專家劉良出庭后既沒有坐在公訴人一方的旁邊，也沒有坐在辯護人的旁邊，而是坐在了一個“奇怪的位置”——法官的對面、靠近公訴人的一方，即使是這樣的一個席位，也僅是法警臨時搬來了一張桌子而已[7]。這或許能夠反映出法官對專家輔助人獨立的訴訟地位以及能否參加庭審質證持消極態(tài)度。在法官看來，專家輔助人雖為被告人一方申請，但卻是為法庭查明案件事實起輔助作用，因而也應當接受法庭的詢問。訴訟地位的空缺，使得專家輔助人出庭并不能底氣十足，這種尷尬局面也在打擊著專家們出庭的積極性。有專家坦言，“以前我們不愿意出庭也有這個原因，坐在被告人一方，法官問姓名年齡時，像是在審犯人。[7]”

我國刑事訴訟法及其相關司法解釋的規(guī)定，專家輔助人出庭，應當適用鑒定人出庭的規(guī)則，這就產生了一種現(xiàn)象，法庭上專家輔助人既不能旁聽鑒定人發(fā)表的意見，也不能和鑒定人同時坐在庭審中。立法設計的專家輔助人參與質證、彌補控辯雙方對于專業(yè)知識質證能力不足的初衷，完全無法實現(xiàn)，那種針鋒相對的質證與辯論，仍舊停留在立法建議當中。在福建的念斌案以及復旦大學林森浩案中，鑒定人和專家輔助人在法庭上分別接受了控辯雙方的詢問，雙方未能在法庭上碰面[8]?？梢?，立法中所設計的專家輔助人參與庭審質證，在實踐中被理解為狹義的“專家輔助人出庭接受控辯雙方的詢問”，這樣一來，案件事實及證據中存在的矛盾或瑕疵有可能仍舊難以發(fā)現(xiàn)，加之法官一般都會要求出庭的專家輔助人提供書面意見，這也極易導致法庭審理的書面化，專家輔助人制度的應有作用在無形中已經大打折扣。

2 構建和完善我國專家輔助人制度的必要性

2.1 彌補鑒定制度不足之必要

在我國刑事訴訟中，鑒定意見作為法定證據，在法庭上出現(xiàn)的專業(yè)性問題方面發(fā)揮著極為重要的作用。然而專業(yè)性極易帶來壟斷效應，司法實踐中對于鑒定意見過于依賴，鑒定意見怎么說法官就怎么判，缺乏對于鑒定意見產生過程、鑒定人員的鑒定資格以及最終鑒定意見的科學合理性進行質證、辯論。一般來說，鑒定意見基本上是“拿來即用”，法官作為法律方面的專家，對于法律以外的專業(yè)知識，也只能依賴于鑒定意見，加之鑒定人出庭制度的不夠完善，多數(shù)情況下通過在法庭上的宣讀，這種法定證據就順理成章地成為了定案的根據。

就司法鑒定的啟動而言，我國公、檢、法機關均有權獨立地啟動司法鑒定程序，對于犯罪嫌疑人、被告人及被害人而言，只能消極地等待著司法機關通知其鑒定結果。在對于鑒定意見存在異議的情況下，可以提出重新鑒定、補充鑒定的申請，但最終能否獲得同意，決定權仍然掌握在司法機關手中。這在某種程度上也就加劇了刑事訴訟中司法鑒定的壟斷效應，變相地剝奪了當事人對于案件中科學證據的質證權，控辯雙方本就不平衡的地位更加凸顯。專家輔助人的產生，和司法鑒定人之間的關系被有的學者形象地比喻為“鯰魚效應”，即在法庭中出現(xiàn)的科學證據和專業(yè)知識面前，以前鑒定人懂的，現(xiàn)在增加了同樣也懂行的專家輔助人，并且專家輔助人的出現(xiàn)，多是為了向鑒定人提出不同意見，這樣一來，鑒定意見的壟斷就可能會產生動搖，進而降低法官對單方面專家作出結論的依賴，從專家制度的整體建設來看，反而會有利于司法鑒定制度的發(fā)展與完善。

2.2 當事人訴訟權利實現(xiàn)之必要

程序正義的最基本要求是，與訴訟結果有利害關系或者可能因該結果蒙受不利影響的人，都有機會參與到訴訟中，并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出的主張和證據的機會[9]。法庭中科學證據的出現(xiàn)，往往會給該領域以外的當事人帶來一定程度的專業(yè)壁壘，這種壁壘使得當事人和律師無法對科學證據及專業(yè)知識進行科學的評斷，進而也就無法進行有效的質證，加劇控辯雙方實質意義上的不均衡。專家輔助人的出現(xiàn)并有效參與，對科學性、專業(yè)性問題發(fā)表意見，一方面可以彌補當事人和律師在專業(yè)知識方面的不足，打破鑒定意見形成的專業(yè)壁壘，豐富當事人和律師的質證手段，提升質證效果；另一方面，專家輔助人對專業(yè)知識的釋疑解惑，案件爭議部分最終水落石出，可以減少控辯雙方之間，被害人和犯罪嫌疑人、被告人之間因司法鑒定引起的無端猜疑或不必要的爭執(zhí)，進而也能減少因鑒定意見引發(fā)的申訴、上訪事件，提升司法的公信力。

2.3 庭審實質化改革深入推進之必要

庭審實質化改革的應然要求強調訴訟各方的深度參與，不僅需要控、辯、審三方積極發(fā)揮作用，在遇到庭審中的科學證據和專業(yè)性問題時，還需要專家的有效參與。但一直以來，我國庭審中專家制度只有鑒定人的身影，在鑒定人出庭制度不夠完善的情況下，通過法庭的單方面宣讀書面意見、采信書面意見，并不是庭審實質化運行的表現(xiàn)。目前我國專家輔助人制度尚未被完全激活，從立法的本意來看，控辯雙方專家輔助人出庭，目的是為了對鑒定意見在不一致之處形成質疑，如果本身完全一致，專家輔助人出庭也就沒那么必要了。但目前這種專家輔助人出庭后的作用，被狹義地理解為“陳述意見”，在發(fā)表完意見后，專家輔助人就退出法庭，法官還是習慣于通過庭后獲得的專家輔助人意見進行書面審理，那種原本設計的專家輔助人與鑒定人當庭對質、交鋒的情景并沒能出現(xiàn)。庭審實質化的改革，并不是要求所有的案件都必須要經歷完整的庭審程序，而是應當在分流出簡單案件的前提下，集中精力解決重大、疑難、復雜的案件，這些案件中，需要鑒定人、專家輔助人出庭的情況并不多，而一旦需要這兩種專家出庭的案件，一般都是存在確有出庭之必要的情況，如復旦大學林森浩投毒案，專家輔助人的出庭，使公眾看到了與以往不同的庭審。

2.4 我國刑事證據規(guī)則體系完善之必要

專家輔助人制度作用的發(fā)揮，離不開與之相關的一系列證據規(guī)則。目前我國刑事訴訟法僅規(guī)定“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定”，但卻沒有規(guī)定具體的操作程序，這直接導致實踐中對專家輔助人制度的運用缺乏明確指引。專家輔助人制度的核心在于專家的出庭作證上，專家輔助人出庭后提出的意見，應當是與案件事實或證據存在關聯(lián)的，能夠起到證明案件事實作用，這首先要靠關聯(lián)性規(guī)則來約束；對于出庭后的專家輔助人，應當接受控辯雙方的交叉詢問，這離不開交叉詢問規(guī)則的約束；專家輔助人庭前、庭中和庭后提出或提交的意見，從本質上來說具備意見證據的屬性，因此還應當適用意見證據規(guī)則；專家輔助人出庭是應當針對鑒定意見中的矛盾、瑕疵之處參與質證并發(fā)表意見，但不能發(fā)表道聽途說的看法或觀點，因而還應當適用傳聞證據規(guī)則。眾所周知的是，我國的刑事證據規(guī)則一直以來呈現(xiàn)零散化的發(fā)展，既有的規(guī)則不夠完善，且僅能散見于各種法律法規(guī)及司法解釋中，不利于證據規(guī)則的長遠發(fā)展。羅馬非一日建成，證據規(guī)則體系的完善也需要一個循序漸進的過程，通過專家輔助人制度的構建，將與其緊密相關的證據規(guī)則予以完善，勢必有利于我國整體刑事證據規(guī)則體系的發(fā)展。

3 專家制度的兩元制：專家輔助人制度的構建方向與完善路徑

司法鑒定人制度與專家輔助人制度的二元組成部分，共同構成了我國刑事訴訟的專家制度。但由于專家輔助人制度起步較晚，立法空白較多，實踐經驗相對匱乏，使目前我國的專家制度呈現(xiàn)一邊倒的趨勢，專家輔助人制度未能得到應有的重視，其作用的發(fā)揮也十分有限。因此，要想實現(xiàn)專家制度的兩元化格局改造，必須要在現(xiàn)有鑒定制度的基礎之上，構建并完善我國的專家輔助人制度。

3.1 明確專家輔助人的法律地位與角色

專家輔助人在刑事訴訟中到底應當是一種什么人？有學者曾將專家輔助人同證人、辯護人、訴訟代理人作比較，但顯然，專家輔助人同這三類人有著較大的區(qū)別。專家輔助人是否應當劃入訴訟參與人的范疇？從定義上來看，訴訟參與人是在刑事訴訟中享有一定訴訟權利、負有一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人[10]；從特征上來看，訴訟參與人具有一定的權利義務屬性和排他屬性[11]。而且專家輔助人在理論上最接近鑒定人，我國刑事訴訟在對待專家輔助人出庭的問題上，也是直接采用鑒定人出庭的規(guī)定，實踐中部分專家輔助人同時也具備司法鑒定機構中合法鑒定人的身份，只不過在接受了當事人的聘請之后，以專家輔助人的名義出庭作證。而我國刑事訴訟中明確規(guī)定了鑒定人的訴訟參與人身份，與之相對應的是，無論從內涵還是外延上，都應當賦予專家輔助人以訴訟參與人的訴訟地位。

獨立性與中立性，是專家輔助人制度產生以來引起較為廣泛討論的話題，盡管從理論探討和實踐需要中我們可以得出專家輔助人應當納入訴訟參與人范疇的結論，但其訴訟地位的界定與其參與訴訟的目的及在訴訟中發(fā)揮的功能和所起的作用聯(lián)系緊密。專家輔助人具備較強的相對獨立性，現(xiàn)有的一些專家輔助人如法醫(yī)，本身就是高?；蜥t(yī)院的專家、教授，具備獨立的身份，不僅可以接受當事人的委托提供專業(yè)意見，也可以接受司法機關的委托參與鑒定，但就刑事訴訟中專家輔助人而言，一旦其接受了控辯一方的委托，即在出庭提供專家意見的程序上，要依附于委托方的意愿，從這個角度來看，專家輔助人應當屬于“一種附屬性的訴訟參與人”[12]。就專家輔助人的中立性而言，專家輔助人的本質是“專家”，是“科學的代言人”。也有人認為，中立性是專家輔助人的基本屬性之一，由此也就出現(xiàn)了審判實踐中專家輔助人的席位出現(xiàn)在了法官對面的情況，哪怕是由被告人一方申請出庭，旨在提出有利于被告人意見的專家輔助人，但在法庭看來，起到的也僅僅是查明案件事實的輔助作用，會要求其在中立的立場上發(fā)表意見、接受詢問。但不可否認的是，專家輔助人和當事人之間建立的關系，很難避免立場偏向性的產生，這在域外專家證人制度中，也是一項早就存在的難題。澳大利亞法管理委員會曾經做過一個調查，27%的法官認為專家證人在作證時經常帶有偏向性，67%的法官認為專家證人在作證時偶爾帶有偏向性[12]。因此，在制度設計的過程中，應當警惕專家輔助人的訴訟角色由“科學的代言人”向“當事人的槍手”的杜漸。

3.2 明確專家輔助人的權利與義務

權利供給不足，容易導致專家輔助人被邊緣化，目前我國立法中對專家輔助人權利規(guī)定過于原則是導致該制度未能有效激活的重要原因。在刑事訴訟中，專家輔助人不僅可以根據法律規(guī)定、當事人委托參與訴訟，還可以根據自身特點獨立地開展活動，因此，刑事訴訟中專家輔助人的權利可以分為兩類：第一類是法律明確規(guī)定的權利，包括接受當事人委托和辦案機關通知參加訴訟的權利，獨立地提出專家意見或專業(yè)問題意見的權利，庭審中對鑒定意見的質詢權利，終止參與訴訟或解除委托的權利，獲取報酬的權利等，這些權利在我國刑事訴訟及相關司法解釋中都有著較為明確的規(guī)定；第二類是訴訟中專家輔助人應當被賦予的權利，專家輔助人有著類似于司法鑒定人一樣的功能和作用，但并不能說二者的權利同等，如在對于案情的了解上，公、檢、法機關內部的鑒定人顯然要具有更多的優(yōu)勢，公安機關的法醫(yī)一般來說要比后期接受委托的專家輔助人更加了解案件的來龍去脈。因此，筆者認為，應當賦予專家輔助人一定的閱卷權，否則將不利于專家輔助人作用的有效發(fā)揮。同時，還應當賦予專家輔助人參與質證的權利以及庭審中意見豁免權，應當在程序設計上，允許鑒定人和專家輔助人同時出現(xiàn)在庭審中，以實現(xiàn)庭審中專家之間的質證；庭審中的專家意見和律師的辯護意見雖然在形式上不同，但目的和功能基本一致，都是在維護當事人的訴訟權利[13]。但出現(xiàn)偽造、變造證據材料或提供違反科學的虛假意見的情況，則屬于意見豁免的例外。

專家輔助人同時也應當履行以下義務：提出專家意見的誠實、客觀義務；接受庭審交叉詢問以及解釋、說明的義務；不得同時擔任同一案件中控辯雙方的專家輔助人的義務；履行出庭作證職責的義務；遵守法律規(guī)定和法庭秩序的義務等。

3.3 明確專家輔助人在法庭格局中的席位

專家輔助人在庭審中的坐席并非是一件可有可無的事情，這關系到專家輔助人在訴訟中地位能否有所保證，進而影響庭審質證的效果。實踐中臨時指定坐席或搬來椅子充當臨時席位都不是長久之計。因此，筆者認為，可以根據控辯雙方的申請，哪方申請，就應當在該方的外側設置專門的席位給出庭的專家。雖然出庭專家有保持客觀公正的義務，但由于接受委托或指定的不同，實踐中其也會具備一定的傾向或立場，這樣安排有利于明確其立場及地位；另一方面安排在該方的外側，是要同公訴人及辯護人相區(qū)別，避免誤以為坐在哪方就是哪方的成員，實踐中應當在該席位上擺放、設置專門的席卡或銘牌，使之更加明了。

3.4專家輔助人意見的證據屬性及功能

我國刑事訴訟法歷經兩次大修，由封閉性定義規(guī)定的六種、七種到開放性定義下規(guī)定的八種證據，表明我國刑事訴訟對于證據的理解和認識不斷進步，結合對于證據的定義，可以用于證明案件事實的材料，都是證據。以電子數(shù)據為例，在2012年刑訴法大修之前，電子數(shù)據已經出現(xiàn)，但從其出現(xiàn)到發(fā)揮越來越大的作用，經歷證據資格的模糊到附屬于視聽資料，再到最終的獨立，這也說明我國的證據制度不可能是一直不變的，隨著科技和時代的發(fā)展，證據種類也會適時吐故納新。專家輔助人意見也在經歷著類似的一個過程，雖然我國刑事訴訟法中法定的證據種類并不包括專家輔助人意見，但就其本質而言，專家輔助人意見同鑒定意見一樣，都是意見證據，甚至在某些案件中，專家輔助人本身也具備司法鑒定人的身份，只不過區(qū)別在于二者法庭中發(fā)揮的作用的導向或立場有所不同。更不能武斷地認為如果專家輔助人意見不具有證據屬性，就意味著不能在專門問題上對控辯雙方和法官提供實質性幫助[14]。

3.4.1 專家輔助人意見具有意見證據的屬性及功能

意見證據就是指證人以意見形式所提供的證據，而所謂“意見”，也就是從所知事實中作出的推論[15]。就專家輔助人意見而言，是對法庭中出現(xiàn)的某些科學證據或專業(yè)性問題進行鑒別、分析后作出的判斷性意見，與普通意義上理解的“意見”不同，專家輔助人意見的產生，需要建立在科學根據或專業(yè)知識的基礎上，不能主觀臆斷、無端推測。在證人證言的運用中，一般會嚴格排斥證人的判斷性意見，因為證人證言是證人就其所了解到的案件事實的如實陳述，不能加以評判。在英美法系國家，證人區(qū)分為普通證人和專家證人，一般來說，普通證人的意見證據會被排除，專家證人作出的意見證據被視為專家證據，是證據的一種，在法庭上接受質證檢驗后有可能成為案件事實認定的根據。

3.4.2 專家輔助人意見具有彈劾證據的屬性及功能

彈劾證據的概念最早產生于英美法系國家的證據法中，后日本在刑事訴訟的改革過程中引入了該概念，并予以解釋。松尾浩也教授認為，“為了爭辯證人等陳述的證明力的證據，稱為彈劾證據。這種證據在證據提出的效果方面受到限制，但在特殊情況下緩和了對證據能力的限制。與此相對應的一般證據，被稱為實質證據”[16]。而所謂的彈劾，主要發(fā)生在交叉詢問階段，如當事人針對證人作證的憑信性和證言的可靠性提出的質疑，就是彈劾的表現(xiàn)形式之一。我國未對彈劾證據和實質性證據進行區(qū)分，但近年來對于彈劾證據的研究也逐漸多了起來，按照相關學者的觀點，專家輔助人意見的功能在于質疑鑒定意見的效力，而不是直接用來認定案件事實，應屬于彈劾證據的范疇[17]。根據其與實質證據的不同，專家輔助人意見的功能應當主要定位于對鑒定意見的質疑、驗證上，一方面可以向對方鑒定人員的資格資質發(fā)起挑戰(zhàn)，另一方面可以就鑒定意見中的矛盾及瑕疵進行質疑，進而削弱對方證據的證明力或消除對方證據對己方的不利影響。

3.4.3 專家輔助人意見具有訴訟證明的功能

根據證據的定義，可以用于證明案件事實的材料，都是證據。立法之所以采納“可以”作為證據定義中的術語，就意味著證據與案件事實只需要存在形式上的證明關系即可，至于是否必然存在證明關系，則需要案件的審理者通過一系列去粗取精、去偽存真的分析判斷后才能得出結論。鑒定意見是鑒定人作為專家提出的，帶有專業(yè)性的主觀判斷意見，不表現(xiàn)為一種“堅硬的事實”[18]，但刑事訴訟中離不開這種主觀判斷意見，就一些專業(yè)性問題，司法人員只有借助這種專家意見才能夠證明案件事實。與之類同的是，專家輔助人意見也是由專家提出的專業(yè)性主觀判斷意見，只不過鑒定意見也會有不可靠的情況，借助專家輔助人的意見，可以及時發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵或紕漏，從而實現(xiàn)對案件事實的證明。

3.5 專家輔助人出庭制度

在我國，證人、鑒定人等人員出庭率低的問題一直困擾著刑事訴訟，這也被認為是導致庭審虛無化、直接言詞原則被架空的重要原因。但隨著問題研究的深入，越來越多的學者意識到，片面地強調相關人員的出庭率并沒有實際意義。以美國為例，每年通過辯訴交易終結的訴訟達到90%以上，這意味著每年只有不到10%的案件經歷了開庭審理的普通程序，如果因此就得到“美國庭審是虛無化”的結論，顯然會貽笑大方[19]。因此，證人、鑒定人等人員出庭問題的重心，應當轉移到必要人員出庭的問題上。對于事實清楚、證據充分、情節(jié)輕微、被告人認罪認罰且對案件中出現(xiàn)的鑒定意見沒有異議的案件，鑒定人、專家輔助人基本上沒有出庭的必要；而對于案件情節(jié)復雜、影響重大、事實不清、對于鑒定意見存在爭議的案件，則應當積極動員鑒定人、專家輔助人出庭參與庭審質證，這也是庭審實質化的具體體現(xiàn)。專家輔助人出庭提出意見、參與質證應當適用以下規(guī)則。

3.5.1 相關性規(guī)則

相關性或關聯(lián)性，是庭審中對于證據進行質證的重要內容。相關性規(guī)則也是證據法中最基本的證據規(guī)則。對專家輔助人出庭提出的意見進行甄別判斷，進行相關性的檢驗是最低的標準。如果說鑒定意見具備較強的間接性，那么針對鑒定意見進行質證并提出的專家輔助人意見則具備更強的間接性。實踐中專家輔助人意見多是對科學證據的解讀或是對鑒定程序、鑒定過程的質疑判斷，其彈劾證據的屬性也決定了不能直接得出案件爭議事實存在與否的結論。在對專家輔助人意見進行審查、判斷及運用的過程中，應當注意將相關性與這種間接性進行區(qū)別，間接性越強并不意味著相關性越弱，通過精密的科學分析或邏輯檢驗，間接性強的證據有可能會轉化為強有力的證明材料。根據相關性的要求，庭審中應當對專家資格及能力進行檢驗，及時將與案件事實缺乏關聯(lián)性的專家輔助人意見排除在外。

3.5.2 意見證據規(guī)則

意見證據規(guī)則，或叫做意見證據排除規(guī)則，意味著對意見證據一般應當予以排除。意見，即從已知事實中作出的推論。與英美法系國家不同的是，我國并未進行普通證人和專家證人的區(qū)分，一般來說證人只能對其所了解到的案件事實進行陳述，不能提出意見。在英美法系國家，意見證據之所以要排除，一方面是因為意見證據的可信性較差，和案件相關的證據一般僅限于證人親身經歷所產生的證言，而如果是其推論或意見，則會受到懷疑；另一方面是因為如果采納意見證據，會侵犯陪審團的職能。但是出庭的專家提出的意見證據，則屬于排除的例外。專家輔助人意見證據的運用，在于其能夠起到揭露證據間的矛盾點，起到證明案件事實的作用。然而實踐中也出現(xiàn)專家或鑒定人對定罪量刑或法官裁判提出傾向性意見的情況，這種意見并不屬于專家或鑒定人專業(yè)領域內的評價，應當予以排除。

3.5.3 交叉詢問規(guī)則

交叉詢問規(guī)則可以說是庭審中的核心規(guī)則。我國刑事訴訟法及司法解釋雖然規(guī)定了向證人、鑒定人、專家輔助人發(fā)問的規(guī)則，但從根本上來說，這并不是完善的交叉詢問規(guī)則，至多稱得上是一種“順序詢問”。要完善庭審中的交叉詢問規(guī)則，必須要從兩個方面著手，一是要區(qū)分“主詢問”、“反詢問”和“補充性詢問”，主詢問就是申請專家輔助人出庭的一方首先進行的詢問，由于專家輔助人出庭都是帶著問題來的，所以一般這種發(fā)問應當聚焦于這些問題上，而這些問題往往是專家輔助人同鑒定人意見的不統(tǒng)一之處；反詢問是對方向申請方的專家輔助人進行的詢問，按照交叉詢問規(guī)則的要求，反詢問應當受到主詢問范圍的限制，詢問不可漫無邊際；由于我國規(guī)定了法官庭審中詢問的職權，因而法官的發(fā)問可以稱為補充性詢問，補充性詢問則是對主詢問和反詢問的補充，詢問應當中立，同司法裁判的公正、中立相一致。此外，一直以來，我國對于“誘導性詢問”存在嚴重的誤讀，“誘導”二字似乎同“威脅、引誘”等接近，但誘導性詢問的禁止應當僅存在于主詢問中，反詢問中則應允許誘導性詢問，因為“誘導性詢問也是保證舉證和質證有利于揭示案件真相而不是遠離這些真相的一項重要規(guī)則”[20]。

3.6 專家輔助人的選任及行業(yè)管理

在大陸法系國家，鑒定人一般應當具備兩方面的條件：一是必須是在某個科學技術領域內具有專門知識、能夠解答案件中專門問題的人；二是必須是具有相關領域的鑒定資格的人，或者是被認可的專業(yè)人員[21]。在英美法系國家，與之相應的專家證人的范圍，則要寬泛很多，只要具有相關的經驗、知識，即可作專家證人，無論是有名的神經外科醫(yī)生、毒物學教授，還是普通的汽車修理工、電視修理工，甚至是磚瓦工、木工、電工等等，只要其熟悉并勝任自己的工作，都被稱作專家[22]。筆者認為，我國之所以在鑒定人之外又設立了“有專門知識的人”制度，就在于打破鑒定人的一元化局面，構建鑒定人與專家輔助人并存的二元制格局，而專家輔助人定義為“有專門知識的人”，意味著對其選任應當包括兩類人。

第一類人是類似于或本身就具備鑒定人資格的專家，對這類專家的管理，可以參照鑒定人的管理方式進行登記，針對訴訟的需要，從中選任符合條件的專家輔助人。這樣一是有利于規(guī)范管理，專家輔助人可以借助這樣的管理方式形成不同領域的團隊，促進該行業(yè)的良性發(fā)展，如可以成立電子證據專家團隊、DNA鑒定方面專家團隊、人體傷害方面專家團隊等；二是嚴格管理下可以提升專家輔助人意見的質量，進而保障當事人的合法權益；三是便于當事人委托和司法機關指定，從而提高效率，避免因為選任專家輔助人而造成訴訟的拖延。

第二類人則是本身不具備專家或鑒定人資格的人，可以不受登記管理的限制。英美法系國家的專家證人選任制度對我國專家輔助人制度的構建有著重要的啟示意義，考慮到新的專門問題層出不窮、科學技術日新月異的趨勢以及一些冷門行業(yè)、新興行業(yè)不一定存在職稱、學歷、執(zhí)業(yè)資格等資質標準的現(xiàn)實，立法者有必要考慮在登記在冊的鑒定人范圍之外，賦予控辯雙方當事人自由選任專家輔助人的權利[23]。因此，一些大牌的法醫(yī)、教授可以成為專家，另外一些在自己專業(yè)領域具有高深造詣的人也能夠成為專家。在這個問題上，筆者認為也不必過于憂慮一些“偽專家”可能進入法庭濫竽充數(shù)，因為當事人在委托之前勢必會通過一定的途徑去了解這樣的專家，否則其將會在法庭上承擔對己不利的風險，而對專家來說，如果明知自己不能勝任的情況下仍接受委托，經過庭審的檢驗，也會很快會被行業(yè)所淘汰。

此外，還應當考慮專家輔助人選任中的特殊情況，可以設置禁止性的條件，一些受到專家行業(yè)懲戒、不具備完全行為能力的人，應當被排除在專家輔助人范圍之外。

4 結語

雖然已經迎來“專家的時代”，專家輔助人制度仍舊是一項未被完全激活的制度，但由此也給人們留下了研究的空間。除了專家輔助人法律地位、權利義務、證據屬性、出庭規(guī)則等方面的內容需要構建和完善以外，專家輔助人更是一類新興而特殊的群體。從制度上進行完善還有很長的一段路要去探索，但最終我們還應當回歸專家輔助人制度的立法初衷，以立法初衷為原點，適當借鑒吸收相關制度的有益成分，才能推動我國刑事訴訟中的專家制度進一步向前邁進。

[1]何家弘.電子證據法研究[M].北京：法律出版社，2002：4.

[2]郭華.專家輔助人制度的中國模式[M].北京：經濟科學出版社，2015：11.

[3]胡銘.專家輔助人：模糊身份與短缺證據——以新《刑事訴訟法》司法解釋為中心[J].法學論壇，2014，（1）：46-52.

[4]常林.司法鑒定專家輔助人制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012：189.

[5]丁慧.專家到庭論證，司法更加透明[N].人民法院報，2002-3-18（1）.

[6]項仙君：奔馳訴訟又開庭專家輔助人出庭被指不合法[N].南方日報，2003-9-10（2）.

[7]劉長.中國式專家證人出庭公家不再壟斷司法鑒定話語權[N].南方周末，2013-7-4（3）.

[8]楊濤.刑事訴訟中專家輔助人出庭制度的實踐與完善——以“念斌案”和“復旦投毒案”為樣的分析[J].法律適用，2015，（10）：108-115.

[9]宋英輝.刑事訴訟原理[M].北京：法律出版社，2003：41.

[10]陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2012：71.

[11]許江.論刑事訴訟參與人范圍的完善[J].南京大學學報（社會科學版），2008，（5）：114-121.

[12]盧建軍.司法鑒定結論使用中存在問題及解決途徑——兼論我國訴訟專家輔助人制度的建構和完善[J].證據科學，2010，（6）：704-711.

[13]王躍.專家輔助人制度基本問題研究——以《刑事訴訟法》第192條為切入點[J].西南政法大學學報，2014，（1）：56-63.

[14]冀敏，呂升運.專家輔助人制度的構建與完善[J].甘肅政法學院學報，2016，（2）：104-117.

[15][英]理查德·梅.刑事證據[M].王麗，李貴方，譯.北京：法律出版社，2007：190.

[16][日]松尾浩也.日本刑事訴訟法（下卷）[M].張凌，譯.北京：中國人民大學出版社，2005：26.

[17]常林，李蘇林.刑事訴訟專家輔助人制度關鍵問題探討[J].中國司法鑒定，2013，（4）：6-12.

[18]杜志淳.司法鑒定法立法研究[M].北京：法律出版社，2011：9.

[19]王曉華.我國刑事被告人質證權研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014：6.

[20]吳鐵剛.簡析美國的誘導性詢問[J].前沿，2007，（7）：186-187.

[21]何家弘，劉品新.證據法學[M].北京：法律出版社，2007：181.

[22]王俊民，沈亮.訴訟輔助人意見與鑒定結論證據屬性比較研究[J].中國司法鑒定，2006，（6）：26-28.

[23]冀敏，呂升運.專家輔助人制度的構建與完善[J].甘肅政法學院學報，2016，（2）：104-117.

（本文編輯：杜志淳）

“Dual Element”Expert Pattern:The Construction and Perfection of the Expert Assistant System in China's Criminal Procedure

LISi-yuan
（Criminal Justice School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

The fact that regulations are too general and the legal status of expert assistants is vague leads to embarrassed position of expert assistants in practice.All these restrict the function of the expert assistant system.The expert assistant system can break the“sole pattern”of judicial appraisers in current criminal procedure.It can promote the effective realization of the litigant’s rights,promote the reform of substantive trial,and perfect the evidence rules in our country. Therefore,it is necessary to construct the“dual element”expert system which takes the judicial appraisal system as the major one and the expert assistant system as supplementary.It is necessary to give expert assistants the status of the participants in the proceedings.It is also necessary tomake clear the rights and obligations of expert assistants and even their seating in trial.At the same time,the opinion of expert assistants should be included as statutory evidence.The expert assistants shall abide by the relevant rules when appearing in court.The selection and management of expert assistants can learn from themature experience of the appraiser system.

judicial appraisal;expert assistant;status in litigation,statutory evidence;selectionmanagement

DF8；D73

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.02.002

1671-2072-（2017）02-0010-08

2017-01-15

李思遠（1986—），男，博士研究生，主要從事刑事訴訟法學與證據法學研究。E-mail:lisiyuanaaa@sina.com。