電子證據(jù)的審查與辯護

文◎韓 哲

電子證據(jù)的審查與辯護

文◎韓 哲*

本案電子證據(jù)審查和辯護的重點，在于偵查人員取證的人數(shù)、現(xiàn)場勘驗、網(wǎng)絡遠程勘驗以及被害人電子郵件、QQ聊天記錄的提取和固定是否合乎程序規(guī)范。電子證據(jù)審查和辯護的規(guī)范依據(jù)，不僅包括刑事訴訟法和相關司法解釋，還包括電子證據(jù)的技術(shù)性規(guī)范和行業(yè)標準。電子證據(jù)審查和辯護的重點是其真實性、合法性和關聯(lián)性，同時要對證明力進行專門辯護。

電子數(shù)據(jù)審查 辯護規(guī)范依據(jù) 證據(jù)能力 證明力

刑事辯護是追求事實真相，維護犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的職業(yè)，其面對的對象是法官和公訴人，辯護律師要想取得辯護的實質(zhì)效果，就必須比公訴人想的更加全面、深刻、細致，盡可能說服法官采納辯護意見，電子證據(jù)的審查和辯護也不例外。本案當中涉及電子證據(jù)比較多，關于現(xiàn)場勘驗、扣押、查封和提取問題，遠程網(wǎng)絡勘驗和證據(jù)固定問題，對被害人QQ聊天記錄、電子郵件的提取問題等，都存在質(zhì)證和辯護的空間。

一、本案電子證據(jù)的審查與辯護

（一）關于收集、提取電子證據(jù)偵查人員的人數(shù)

根據(jù)2016年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第7條，偵查人員在收集、提取電子數(shù)據(jù)的過程中應當由二名以上進行，且取證的方法應當符合相關技術(shù)標準的要求。根據(jù)2016年公安部《公安機關執(zhí)法細則》的規(guī)定，計算機犯罪現(xiàn)場電子證據(jù)的勘驗、檢查，應當由網(wǎng)絡安全保衛(wèi)部門專門負責組織實施，并且可以指派或者聘請具有專門知識的人一同參加。

本案中，公安機關立案后現(xiàn)場搜查犯罪嫌疑人的電腦，由一名民警和一名聘用制技術(shù)人員對被告人的電腦進行數(shù)據(jù)提取。根據(jù)上述規(guī)定，本案搜查現(xiàn)場提取的電子數(shù)據(jù)屬于瑕疵證據(jù)。因為，對于計算機現(xiàn)場勘驗應當由網(wǎng)絡安全保衛(wèi)部門的民警負責，一般二人以上，必要時聘用專門技術(shù)人員。本案當中有一名民警，聘用的技術(shù)人員不是真正的偵查人員，沒有偵查執(zhí)法權(quán)。所以，辯護時應當指出這種證據(jù)本身是瑕疵證據(jù)，由公訴一方進行補正或合理解釋。同時，還應重點審查電子數(shù)據(jù)提取是否符合技術(shù)規(guī)范和行業(yè)標準。

（二）電子證據(jù)的現(xiàn)場勘驗和提取

根據(jù)《規(guī)定》第8條，在偵查過程中，在能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的情況下，應當扣押原始介質(zhì)，制作筆錄，記錄封存狀態(tài)，同時還應當保證無法增加、刪除、修改存儲在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)。封存前后對被封存的原始存儲介質(zhì)應當進行拍照，反映出封口或者張貼封條處的狀況等等要求。

本案中，2016年10月25日公安機關立案后，現(xiàn)場搜查了犯罪嫌疑人的電腦，由一名民警和一名聘用制技術(shù)人員對被告人的電腦進行了數(shù)據(jù)提取。從辯護的角度看，公安機關現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)違反程序規(guī)定，正確做法是，首先應當扣押、封存犯罪嫌疑人的電腦，同時制作筆錄，然后進行電子數(shù)據(jù)的檢查、提取、移送，而不能直接現(xiàn)場提取電子證據(jù)。根據(jù)《規(guī)定》第9條，如果現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)的，只有在無法扣押原始儲存介質(zhì)的情況下才能進行，并且在筆錄中要注明不能扣押原始存儲介質(zhì)的原因、介質(zhì)的存放地點以及電子數(shù)據(jù)的來源等情況，并要求計算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值。

此外，本案還可以從現(xiàn)場勘驗程序的角度對電子證據(jù)的收集和提取進行審查和辯護。比如，現(xiàn)場勘驗檢查的程序包括：先要對現(xiàn)場進行保護，在保護的基礎上收集證據(jù)，提取、固定容易丟失的數(shù)據(jù)，之后進行在線分析，最后要提取、固定證物。同時，還要重點審查《現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄》，包括《固定電子證據(jù)清單》、《封存電子證據(jù)清單》、《勘驗檢查照片記錄表》，對于在線分析提取的電子數(shù)據(jù)應當認真審查《現(xiàn)場勘驗檢查筆錄》，偵查人員實施的提取操作是否對目標系統(tǒng)造成影響。

（三）電子證據(jù)的遠程勘驗問題

本案涉及電子證據(jù)的遠程勘驗問題。根據(jù)《規(guī)定》第9條，對于位于境外的原始存儲介質(zhì)，以及遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，還可以通過網(wǎng)絡進行在線的提取。必要的時候，可以進行網(wǎng)絡上的遠程勘驗。但要注意的是，進行網(wǎng)絡遠程勘驗需要采取技術(shù)偵查手段的，要履行嚴格的批準手續(xù)。公安機關在第一個被害人報案后，考慮到數(shù)額及情節(jié)難以達到司法解釋規(guī)定的立案追訴標準，所以沒有立案，而是先進行了初查。初查過程中，除了調(diào)取了被害人的陳述、被害人提供的手機QQ聊天記錄外，還對犯罪嫌疑人的QQ進行了監(jiān)控。

對于本案而言，審查和辯護時需要考慮以下問題：

1.公安機關進行網(wǎng)絡遠程勘驗提取電子數(shù)據(jù)的過程中，是否采取了技術(shù)性偵查手段，該手段是否經(jīng)過了相應的審批程序。如果沒有經(jīng)過嚴格審批程序，涉嫌程序違法。如果嚴重侵犯公民個人權(quán)利或者違背司法公正，不得作為定案的根據(jù)。

2.在對遠程計算機系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)進行網(wǎng)絡在線提取時，是否對收集、提取電子證據(jù)的完整過程進行了相應的拍照或者錄像；是否備份了制作和封存的電子數(shù)據(jù)，意見是否對數(shù)據(jù)完整性的校驗值進行了計算。

3.重點審查《遠程勘驗工作記錄》和屏幕截圖的相關內(nèi)容。比如，審查遠程勘驗工作筆錄中是否全面記錄了案件的案由、犯罪的對象、記載的內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時間、地點、方法以及完整過程等，是否附有相應的電子數(shù)據(jù)清單，清單中是否載明了電子數(shù)據(jù)的類別，相應的文件格式以及相關的完整性校驗值等。

（四）電子郵件、QQ聊天記錄的提取和固定

從辯護角度看，本案對被害人的QQ聊天記錄進行截屏并打印照片的做法不妥，因為電子郵件和QQ聊天記錄都屬于電子證據(jù)，應當按照電子數(shù)據(jù)收集和提取的規(guī)定進行。對于被害人手機或電腦，不適合進行扣押和封存，只能進行在線提取，應對提取的過程錄音錄像并進行規(guī)范筆錄，對電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等應注明清楚。同時，要計算電子數(shù)據(jù)完整性的校驗值，一并移送檢察機關和人民法院。

二、電子證據(jù)審查和辯護所依據(jù)的規(guī)范體系

刑事訴訟法對證據(jù)進行專門的規(guī)定，是電子證據(jù)審查與辯護的主要法律依據(jù)。除此之外，2016年9月的《規(guī)定》中，第一次針對電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷等方面做出了全面、系統(tǒng)的規(guī)定。根據(jù)《規(guī)定》第30條，自2016年10月1日該規(guī)定施行起，之前發(fā)布的規(guī)范性文件如有與其不一致的地方，以該規(guī)定為準。因而，這部司法解釋是電子證據(jù)審查和質(zhì)證的最為重要的規(guī)范之一。

實際上，針對電子數(shù)據(jù)調(diào)取、審查運用等問題，2005年公安部就發(fā)布了《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》和《公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》，2016年制定了《公安機關執(zhí)法細則》。2009年最高人民檢察院頒布《電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》、《人民檢察院電子證據(jù)勘驗程序規(guī)則（試行）》。2012年最高人民法院出臺 《關于適用刑事訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾聯(lián)合頒布了《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。此外，2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部司法部聯(lián)合發(fā)布的 《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及“兩高”在關于賭博罪、走私罪等適用法律問題相關司法解釋當中對電子證據(jù)也有相應的一些規(guī)定。

電子證據(jù)的技術(shù)性規(guī)范和行業(yè)標準在其審查和質(zhì)證當中起著十分重要的作用,如果嚴重違反技術(shù)規(guī)范和標準取得的電子證據(jù)，其真實性、科學性難以保障，從而對電子證據(jù)的真實性、關聯(lián)性和證明力產(chǎn)生重大影響，從而影響案件事實的認定。電子證據(jù)的技術(shù)標準和規(guī)范大致包括以下三個方面：

（一）國家標準

1.GB／T 29360—2012《電子物證數(shù)據(jù)恢復檢驗規(guī)程》

2.GB／T 29361—2012《電子物證文件一致性檢驗規(guī)程》

3.GB／T 29362—2012《電子物證數(shù)據(jù)搜索檢驗規(guī)程》

（二）公共安全行業(yè)標準

1.GA／T 754—2008《電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)復制工具要求及檢測方法》

2.GA／T 755—2008《電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)寫保護設備檢測方法》

3.GA／T 756—2008《數(shù)字化設備證據(jù)數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)提取固定方法》

4.GA／T 757—2008《程序功能檢驗方法》

5.GA／T 825—2009《電子物證數(shù)據(jù)搜索檢驗技術(shù)規(guī)范》

6.GA／T 826—2009《電子物證數(shù)據(jù)恢復檢驗技術(shù)規(guī)范》

7.GA／T 827—2009《電子物證文件一致性檢驗技術(shù)規(guī)范》

8.GA／T 828—2009《電子物證軟件功能檢驗技術(shù)規(guī)范》

9.GA／T 829—2009《電子物證軟件一致性檢驗技術(shù)規(guī)范》

10.GA／T 976—2012《電子數(shù)據(jù)法庭科學鑒定通用方法》

l1.GA／T 977—2012《取證與鑒定文書電子簽名》

12.GA／T 978—2012《網(wǎng)絡游戲私服檢驗技術(shù)方法》

13.GA／T 1069—2013《法庭科學電子物證手機檢驗技術(shù)規(guī)范》

14.GA／T 1070—2013《法庭科學計算機開關機時間檢驗技術(shù)規(guī)范》

15.GA／T 1071—2013《法庭科學電子物證 Windows操作系統(tǒng)日志檢驗技術(shù)規(guī)范》

16.GA／T 1770—2014《移動終端取證檢驗方法》

17.GA／T 1771—2014《芯片相似性比對檢驗方法》

18.GA／T 1772—2014《電子郵件檢驗技術(shù)方法》

19.GA／T 1773—2014《即時通訊記錄檢驗技術(shù)方法》

20.GA／T 1774—2014《電子證據(jù)數(shù)據(jù)現(xiàn)場獲取通用方法》

21.GA／T 1775—2014《軟件相似性檢驗技術(shù)方法》

22.GA／T 1776—2014《網(wǎng)頁瀏覽器歷史數(shù)據(jù)檢驗技術(shù)方法》

（三）司法鑒定技術(shù)規(guī)范

1.SF／ZJD0400001—2014《電子數(shù)據(jù)司法鑒定通用實施規(guī)范》

2.SF／ZJD0401001—2014《電子數(shù)據(jù)復制設備鑒定實施規(guī)范》

3.SF／ZJD0402001—2014《電子郵件鑒定實施規(guī)范》

4.SF／Z JD0403001—2014《軟件相似性檢驗實施規(guī)范》

三、電子證據(jù)審查和辯護的重點內(nèi)容

（一）真實性

電子證據(jù)是借助于現(xiàn)代數(shù)字化的電子信息技術(shù)及其設備存儲，以相應信息的存儲、處理、輸入及輸出用以證明案件事實的一種證據(jù)形式，這其中，不僅包括計算機程序、信息的處理，也包括一些專門技術(shù)設備檢測到的信息。電子證據(jù)為數(shù)字化電磁記錄，本質(zhì)上屬于一種電子信息，其具有脆弱性、隱蔽性等特點，容易被刪除、篡改，且難以被發(fā)現(xiàn)，因此電子證據(jù)審查和質(zhì)證的重點是其真實性。電子證據(jù)的真實性的審查包括客觀性、完整性和科學性三個方面。

1.客觀性。根據(jù)《規(guī)定》第22條，對電子數(shù)據(jù)的真實性應從以下幾個方面著重審查：首先，移送的是否是原始的存儲介質(zhì)，并且在原始存儲介質(zhì)因為特殊原因無法移送的情況下，是否附有未移送的說明，說明中是否寫明了收集、提取電子數(shù)據(jù)的過程，以及原始存儲介質(zhì)未移送的存放地點、電子數(shù)據(jù)的來源等情況；其次，對電子數(shù)據(jù)的數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識是否予以說明；第三，是否可以重現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程；第四，是否存在增加、刪除或者修改電子數(shù)據(jù)的情形，如果有，是否附有相應的說明；第五，一定要求保證電子數(shù)據(jù)的完整性。

辯護律師審查電子證據(jù)的客觀性，主要審查電子數(shù)據(jù)的來源是否真實可靠，是否保存儲存介質(zhì)，數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識是否予以說明，其中數(shù)字簽名是一個數(shù)據(jù)值，它代表的是利用某種一定的算法對電子數(shù)據(jù)進行計算，通過計算得出的數(shù)值，該數(shù)值可以用于驗證電子數(shù)據(jù)的來源、電子數(shù)據(jù)的完整性，而數(shù)字證書則是一個電子文件，它代表的是包含數(shù)字簽名，并對電子數(shù)據(jù)的來源、電子數(shù)據(jù)的完整性進行電子認證的一種電子文件，它們是電子證據(jù)真實性的可靠保證。此外，客觀性的審查還需要審查電子證據(jù)的收集和提取過程是否可以重現(xiàn)，即電子證據(jù)關鍵性的取證環(huán)節(jié)和步驟的“錄像”和“照相”是否反映和體現(xiàn)證據(jù)收集的全貌和重點。

2.完整性。根據(jù)《規(guī)定》第23條，應當根據(jù)保護電子數(shù)據(jù)完整性的相應方法對電子數(shù)據(jù)是否完整進行相應的驗證：首先，要對原始存儲介質(zhì)的扣押、封存狀態(tài)進行審查；其次，以通過查看錄像，要對電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程進行審查；第三，對電子數(shù)據(jù)完整性的校驗值進行比對；第四，將電子數(shù)據(jù)和已經(jīng)備份的電子數(shù)據(jù)進行比較；第五，對凍結(jié)后的訪問操作日志進行必要的審查；第六，其他兜底的方法。

電子證據(jù)的完整性既是其真實性、客觀性的體現(xiàn)，同時，也對電子證據(jù)的關聯(lián)性產(chǎn)生重大影響。比如，通過審查電子證據(jù)的訪問操作日志，就可以了解到電子數(shù)據(jù)是否存在被增加、刪除或者修改的情況，這是因為計算機信息系統(tǒng)會對電子數(shù)據(jù)的訪問和操作情況進行自動的詳細記錄。另外，通過審查電子數(shù)據(jù)的完整校驗值，或者通過比對備份電子數(shù)據(jù)，可以知曉在案的電子數(shù)據(jù)是否完整，是否客觀真實。

3.科學性。《規(guī)定》第24條第1項規(guī)定，應當著重審查電子數(shù)據(jù)的收集方法是否符合相關的技術(shù)標準。該條規(guī)定對辯護律師審查電子數(shù)據(jù)提出了明確的要求，也指明了審查的方向和重點。根據(jù)上述規(guī)定，辯護律師可以通過以下兩種方法來進行審查：首先，辯護律師要熟悉電子數(shù)據(jù)的相關規(guī)定、技術(shù)標準，并且在熟悉的基礎上，進一步達到精通和熟知的程度；其次，可以通過借助有專門知識的人來審查電子數(shù)據(jù)，甚至可以聘請專家輔助證人。但從實踐來看，多數(shù)辯護律師要采取后一種方式審查電子證據(jù)收集、提取的科學性。

需要重點說明的是，電子數(shù)據(jù)的真實性、關聯(lián)性，與電子證據(jù)收集過程中對相關技術(shù)標準的遵循與否有直接關聯(lián)。如果在收集過程中不遵循相關技術(shù)標準，可能就會對其中蘊含的相關案件信息產(chǎn)生破壞，從而影響電子數(shù)據(jù)的完整性、真實性。此外，偵查機關在收集電子證據(jù)時，也應當全面收集與案件有關的電子證據(jù)，辯護律師在審查案件過程中，應當根據(jù)具體案件，充分了解涉案行為中可能涉及的電子證據(jù)的種類和過程，根據(jù)卷宗材料查詢，并及時向行為人進行核實，唯如此，才能最大程度地維護被告人的合法權(quán)益。

（二）合法性

電子證據(jù)的合法性，是指電子證據(jù)收集、固定及移送必須在主體、形式和程序方法上符合有關法律的規(guī)定。合法收集的電子證據(jù)才具有證據(jù)能力，才能作為定案的根據(jù)。電子證據(jù)相對于傳統(tǒng)證據(jù)，具有特殊性，因此對于電子證據(jù)的收集，在程序和方法上亦有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特殊要求。刑事訴訟中，對電子證據(jù)合法性的審查主要體現(xiàn)在取證主體是否合法，取證程序是否合規(guī)兩個方面。

1.電子證據(jù)的取證主體。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，作為證據(jù)收集主體的司法人員，包括審判人員、檢察人員和偵查人員，在搜集證據(jù)過程中，必須依照法定程序全面收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。

然而，根據(jù)2014年“兩高一部”頒布的《意見》第13條規(guī)定，收集、提取電子證據(jù)，應當由具備專業(yè)知識的偵查人員進行，并要求取證設備和過程應當符合技術(shù)標準，保證所收集、提取的證據(jù)的完整性和客觀性。根據(jù)上述規(guī)定，電子證據(jù)的收集、提取的主體是具備專業(yè)知識的偵查人員。根據(jù)《規(guī)定》第7條，收集、提取電子證據(jù)，要由二名以上偵查人員進行。并且取證的方法還應當符合相關技術(shù)標準。該規(guī)定與意見相比，對取證主體的要求又有一定不同，取消了 “具備相關專業(yè)知識”的標準，但同樣要求電子證據(jù)的取證方法必須符合相關技術(shù)標準。

從辯護的角度看，雖然《規(guī)定》沒有要求取證主體必須具備相關專業(yè)知識，但是，對電子證據(jù)取證的方法并沒有降低要求，必須符合電子證據(jù)的技術(shù)標準。所以，當偵查人員不具備專門知識的情況下，從電子證據(jù)的取證方法和是否符合技術(shù)標準方面，聘請專家輔助證人對電子證據(jù)進行質(zhì)證，能夠取得較好的質(zhì)證和辯護效果。

2．電子證據(jù)的取證程序。關于電子證據(jù)的取證程序，包括一般性的收集提取程序，現(xiàn)場或遠程勘驗程序，電子證據(jù)扣押、封存、凍結(jié)和檢查程序，電子證據(jù)的移送和展示程序等等，相關司法解釋對這些程序都有具體的規(guī)定。

辯護律師對取證程序合法的審查和辯護，是對電子證據(jù)是否具備證據(jù)能力、能否作為定案的根據(jù)的判斷，應當對以下內(nèi)容進行重點審查：首先，是否是二名以上偵查人員對電子數(shù)據(jù)進行收集和提取，偵查人員的取證方法必須符合相關的技術(shù)標準；其次，在收集、提取過程中，是否附有相應的筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)的持有人或者提供人、提取過程的見證人進行簽名或者蓋章；第三，如果沒有相應筆錄沒有持有人或者提供人簽名或者蓋章，是什么原因應當進行說明；第四，電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式應當予以清晰的注明；第五，見證人的人選應當符合法律規(guī)定；第六，是否對相關提取過程進行了現(xiàn)場照相、錄像；第七，是否將電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)通過寫保護設備接入到檢查設備；第八，具備條件的，是否還制作了電子數(shù)據(jù)備份，備份是否經(jīng)過檢查；第九，無法制作備份且無法使用寫保護設備的，是否附有相應的錄像。

對于電子證據(jù)的審查和辯護，根據(jù)不同情況，做出如下處理：首先，對于電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有程序性瑕疵的，根據(jù)法律規(guī)定，可以予以補正或者作出合理解釋，在此情況下，相關證據(jù)可以予以采信；如果不能補正或者作出合理解釋，相關證據(jù)則不得作為定案的根據(jù)；其次，對于電子證據(jù)的收集、提取過程嚴重違法的，相關的電子證據(jù)不得作為定案的根據(jù)，比如，電子數(shù)據(jù)在提取、存儲過程中遭到篡改、偽造以及無法確定真?zhèn)蔚那闆r；或者電子數(shù)據(jù)有增加、刪除等情況，該情形不再僅僅屬于程序性瑕疵，而直接影響到電子數(shù)據(jù)真實性，則不得作為定案的根據(jù)。

（三）關聯(lián)性

證據(jù)的關聯(lián)性，是指證據(jù)所證明的事實與案件事實之間是否存在聯(lián)系，即證據(jù)證明的事實能夠證明案件事實。

電子證據(jù)不同于一般證據(jù)，區(qū)別在于，在使用電子證據(jù)證明案件事實時，除了電子證據(jù)的載體與案件事實關聯(lián)外，載體所記載的內(nèi)容也必須與案件事實關聯(lián)，載體關聯(lián)和內(nèi)容關聯(lián)二者缺一不可。其中，內(nèi)容關聯(lián)指電子證據(jù)記載的數(shù)據(jù)信息同案件事實之間存在一定的關聯(lián)；載體關聯(lián)指用于記載電子證據(jù)的載體同案件事實之間亦存在一定的關聯(lián)。內(nèi)容關聯(lián)決定案件事實存在或者不存在，載體關聯(lián)決定電子證據(jù)本身同案件事實有沒有關系。前者屬于一種經(jīng)驗上的關聯(lián)，后者屬于法律上的一種關聯(lián)。前者等同于對傳統(tǒng)證據(jù)提出的一致要求，后者體現(xiàn)出對電子證據(jù)關聯(lián)性的特殊要求;前者主要涉及物理空間，即判斷電子證據(jù)的內(nèi)容是否對證明物理空間的案件事實產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，后者則主要涉及虛擬空間，即借助電子證據(jù)的形式確立虛擬空間的案件事實并搭建兩個空間的對應關系。［1］

因此，對于電子證據(jù)關聯(lián)性的審查和辯護，既要考慮電子證據(jù)自身內(nèi)容與案件事實的關聯(lián)性及其程度，還要考慮犯罪嫌疑人、被告人網(wǎng)絡身份與現(xiàn)實身份之間對應關系是否具有唯一性。前者偏重于電子證據(jù)證明力大小，后者偏重于電子證據(jù)的形成是否由犯罪嫌疑人或被告人所為。“電子證據(jù)必須既能夠從內(nèi)容上影響對案件事實的認定，同時能夠從載體上證明虛擬空間的身份、行為、介質(zhì)、時間、地址同物理空間的當事人或其他訴訟參與人具有某種聯(lián)系。電子證據(jù)的關聯(lián)性，就是連接兩個空間、使之貫通并形成對應關系的重要紐帶。其中，載體關聯(lián)性是電子證據(jù)關聯(lián)性的核心。 ”［2］

審查犯罪嫌疑人、被告人在網(wǎng)絡上使用的身份與本人是否系同一人，應當通過技術(shù)手段，如審查網(wǎng)絡IP地址、活動記錄、上網(wǎng)終端歸屬進行判斷，同時還應當結(jié)合證人證言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等言詞證據(jù)綜合予以判斷，從而使電子證據(jù)與人的關聯(lián)性、事的關聯(lián)性、物的關聯(lián)性、時的關聯(lián)性和空間的關聯(lián)性對應并保持一致。否則，如果出現(xiàn)矛盾且難以解釋，可以從電子證據(jù)關聯(lián)性的角度進行辯護，從而動搖法官對案件事實的認定。

（四）證明力

所謂證明力，即證據(jù)力，是指證據(jù)證明的待證事實存在大小的狀態(tài)與強弱的程度。所謂電子證據(jù)的證明力，就是指電子數(shù)據(jù)本身或者電子數(shù)據(jù)與案件中其他證據(jù)一起能否證明待證事實以及在多大程度上能夠證明待證事實，其實質(zhì)是電子證據(jù)的可靠程度如何以及與待證事實的關聯(lián)程度如何。

關于證據(jù)證明力的大小，其實質(zhì)是司法人員的經(jīng)驗判斷問題，一般不應規(guī)定在法律和司法解釋當中。但由于我國處于新法定主義證據(jù)時代［3］，現(xiàn)行的司法解釋有關于證明力的一些規(guī)定，比如2010年“兩高三部”《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，以及各省高級人民法院的一些規(guī)范性解釋等都有關于證明力的一些規(guī)定，這是一個方面。另一方面，電子證據(jù)具有其特殊性，即電子證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性有時是相互交叉的。司法實踐當中，既有從關聯(lián)性角度印證真實性，也有從真實性的角度否定關聯(lián)性，甚至從合法性角度來否定證據(jù)的真實性，其在司法判斷中上述界限并不涇渭分明。所以，有學者提出應當從電子證據(jù)形式和內(nèi)容的完整性方面來考察證明力的大小，并且認為可靠性也是衡量電子證據(jù)證明力大小的一個重要指標?；诖?，我們認為，從辯護實務的角度看，應當將電子證據(jù)的證明力作為專門的一個部分進行審查和辯護，即在電子證據(jù)具備真實性、合法性和關聯(lián)性的前提下，根據(jù)掌握的專門的電子技術(shù)知識和司法經(jīng)驗針對證明力問題進行專門辯護，因為證明力的大小對準確認定案件事實具有十分重要的意義。

注釋：

［1］參見劉品新：《電子證據(jù)的關聯(lián)性》，載《法學研究》2016年第6期。

［2］同［1］。

［3］參見陳瑞華：《以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義》，載《法學研究》2016年第6期。

*北京市雨仁律師事務所合伙人、刑事合規(guī)部主任，法學博士［100045］