國有土地使用權(quán)收回中的房屋征收補(bǔ)償問題研究
2017-01-25 07:24:19□程琥
治理研究 2017年4期
□ 程 琥
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國有土地使用權(quán)收回中的房屋征收補(bǔ)償問題研究
□ 程 琥
由于國有土地使用權(quán)收回與房屋征收在法律性質(zhì)、適用條件、適用程序、適用范圍等方面存在較大差異，而《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等相關(guān)法律法規(guī)對國有土地使用權(quán)收回與房屋征收補(bǔ)償規(guī)定又過于原則，導(dǎo)致國有土地使用權(quán)收回實踐中面臨諸多困難。探討國有土地使用權(quán)收回與房屋征收補(bǔ)償制度的銜接，對于厘清當(dāng)前城鎮(zhèn)化進(jìn)程中收回國有土地使用權(quán)與房屋征收補(bǔ)償?shù)姆申P(guān)系，充分保障土地使用權(quán)人以及房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，意義重大。
國有土地；土地使用權(quán)收回；房屋征收；補(bǔ)償；制度銜接
在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，依照法律法規(guī)規(guī)定收回國有土地使用權(quán)，是政府及其土地行政主管部門的一項法定職責(zé)，主要采取行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進(jìn)行。收回國有土地使用權(quán)涉及諸多的法律法規(guī)，如《物權(quán)法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》以及省、自治區(qū)、直轄市的土地管理地方性法規(guī)、行政規(guī)章等。依照現(xiàn)有的法律法規(guī)，國有土地使用權(quán)無論是有償或者無償收回，都可能會遇到房屋征收補(bǔ)償問題?，F(xiàn)行法律法規(guī)對于收回國有土地使用權(quán)與征收房屋所有權(quán)的制度銜接過于原則，迫切需要研究并加以完善。
一、國有土地使用權(quán)收回的主要類型和法律依據(jù)
根據(jù)1982年《憲法》第10條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有。因此，在保證城市土地所有權(quán)屬于國家的前提下，國家通過劃撥、出讓方式將土地所有權(quán)的部分權(quán)能(比如規(guī)定期限內(nèi)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán))讓渡給他人，并受到土地所有權(quán)人自始自終的監(jiān)督和制約。國家作為國有土地所有權(quán)人可以在一定期限內(nèi)有條件地讓渡土地使用權(quán)，當(dāng)然也可以依法收回土地使用權(quán)?！巴恋厥褂脵?quán)收回，簡而言之就是指依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定或土地使用權(quán)出讓合同的約定，收回國有或集體土地使用權(quán)的行為。它既可能存在于兩方主體即土地使用權(quán)出讓人和受讓人、土地行政管理主體和相對人之間，也可能發(fā)生在土地使用權(quán)出讓人、受讓人和土地行政管理主體三方法律關(guān)系之中。”*湛中樂：《我國土地使用權(quán)收回類型化研究》，《中國法學(xué)》，2012年第2期。由于收回土地使用權(quán)涉及法律關(guān)系極為復(fù)雜，可以按照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。
(一)根據(jù)收回土地使用權(quán)時是否給予適當(dāng)補(bǔ)償為標(biāo)準(zhǔn)，可以將收回國有土地使用權(quán)分為有償收回和無償收回。
1.有償收回。顧名思義，有償收回土地使用權(quán)是政府及其土地行政主管部門在依法收回土地使用權(quán)時應(yīng)當(dāng)給予土地使用權(quán)人適當(dāng)補(bǔ)償?shù)姆芍贫?。有償收回的法律依?jù)主要體現(xiàn)在《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中?！锻恋毓芾矸ā返?8條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：(一)為公共利益需要使用土地的；(二)為實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；……依照前款第(一)項、第(二)項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第19條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不提前收回。在特殊情況下，根據(jù)社會公眾利益的需要，國家依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者已使用的年限和開發(fā)、利用土地的實際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！鄙鲜鍪栈赝恋厥褂脵?quán)均有關(guān)于“公共利益”的規(guī)定，這里有必要對其加以明確。在2011年1月國務(wù)院公布施行的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條對公共利益作出規(guī)定：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：(一)國防和外交的需要；(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要；(五)由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。第8條主要針對國有土地上房屋征收補(bǔ)償作出的有關(guān)公共利益的限定，收回國有土地時所要滿足的公共利益情形可以參照上述標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>
2.無償收回。無償收回土地使用權(quán)是指政府及其土地行政主管部門在依法收回土地使用權(quán)時對土地使用權(quán)人不給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)姆芍贫?。無償收回土地使用權(quán)主要包括《土地管理法》第58條第1款第(三)(四)(五)項、《土地管理法》第37條第1款、《城市房地產(chǎn)管理法》第21條及第25條、《基本農(nóng)田保護(hù)條例》第18條第1款等情形。具體而言，主要包括土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限屆滿，或雖申請續(xù)期但未獲批準(zhǔn)，土地使用權(quán)由國家無償收回；因土地使用者違反了法律禁止性規(guī)定，被政府或土地行政主管部門依照法律法規(guī)的規(guī)定收回土地使用權(quán)；土地使用者在沒有違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，因發(fā)生某種法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)的事件(如單位遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)等，因自然人使用權(quán)人死亡而無繼承人，以及公路、鐵路、機(jī)場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報廢等)而被收回土地使用權(quán)。
(二)根據(jù)收回土地使用權(quán)時是否依法強(qiáng)制收回為標(biāo)準(zhǔn)，可以將收回土地使用權(quán)分為強(qiáng)制收回土地使用權(quán)和協(xié)議收回土地使用權(quán)。
1.強(qiáng)制收回土地使用權(quán)。強(qiáng)制收回土地使用權(quán)屬于公法上的土地使用權(quán)收回，即各級政府及其土地主管部門作為土地行政管理主體，基于公共利益的需要、制裁違法違規(guī)用地、明確土地產(chǎn)權(quán)等理由，行使公權(quán)力收回土地使用權(quán)的行為。*湛中樂：《我國土地使用權(quán)收回類型化研究》，《中國法學(xué)》，2012年第2期。原國家土地管理局1997年頒布的《關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見》規(guī)定，收回土地使用權(quán)是人民政府及其土地管理部門一項重要的行政行為，主要采取行政處罰決定和行政處理決定兩種方式進(jìn)行。
處罰性收回是指土地使用者違反了法律法規(guī)禁止性規(guī)定，被政府或土地行政主管部門依照法律法規(guī)的規(guī)定收回土地使用權(quán)。這種“收回”，首先是因為土地使用者發(fā)生了法律法規(guī)禁止的行為，對這種行為必須給予無償收回土地使用權(quán)的懲處。這種“收回”是一種行政處罰行為，主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)中?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第25條規(guī)定，超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿2年未動工開發(fā)的，人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權(quán)?！锻恋毓芾矸ā返?7條第1款規(guī)定，已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，連續(xù)2年未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條第1款規(guī)定，土地使用者未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門無償收回出讓的國有土地使用權(quán)?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款規(guī)定，未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。《土地管理法》其他一些條款中對于強(qiáng)制收回土地使用權(quán)也作了類似規(guī)定。這種強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的行為主要表現(xiàn)為政府或土地行政主管部門作出行政處罰決定強(qiáng)制收回土地使用權(quán)，因此要嚴(yán)格按照《行政處罰法》規(guī)定的程序和要求進(jìn)行，否則就屬于違法處罰，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。
處理性收回是指政府或土地行政主管部門基于法定事由作出行政處理決定，收回土地使用權(quán)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第21條第2款和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第40條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期依照法律有關(guān)規(guī)定未或批準(zhǔn)的，由人民政府或者土地管理部門依法無償收回出讓的國有土地使用權(quán)。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條第1款規(guī)定，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地，需要依法收回國有土地使用權(quán)的，屬于行政處理決定。依照該條例第47條第2款規(guī)定，根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，市、縣人民政府無償收回國有劃撥土地使用權(quán)的，也屬于行政處理決定。屬于行政處理性質(zhì)的收回國有土地使用權(quán)決定行為，在《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)中也有類似規(guī)定。
2.協(xié)議收回土地使用權(quán)。政府或土地行政主管部門除了可以依職權(quán)強(qiáng)制收回土地使用權(quán)外，還可以依據(jù)土地使用權(quán)出讓合同約定收回土地使用權(quán)?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后60日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償?！蓖瑫r，第15條規(guī)定：“出讓方應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定，提供出讓的土地使用權(quán)。未按合同規(guī)定提供土地使用權(quán)的，土地使用者有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償?！倍鴮τ诖祟愋袨樾再|(zhì)長期以來一直存有較大爭議。有學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)期滿后的收回具有民事性質(zhì)，而非行政性質(zhì)，無需采取行政處理決定方式。同樣，對于違反出讓合同約定，在規(guī)定的2年開發(fā)期內(nèi)未開發(fā)使用土地而被政府收回土地使用權(quán)的，其性質(zhì)應(yīng)該是民事性質(zhì)，而非行政處罰性質(zhì)。*金儉：《國有土地使用權(quán)收回制度重構(gòu)》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)，2013年第1期。對此也有觀點認(rèn)為，此類行為屬于行政行為，而非民事性質(zhì)。原國家土地管理局1997年頒布的《關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見》則把此類行為性質(zhì)確定為行政處理決定。
二、國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)判定
當(dāng)前理論界和實務(wù)界對于國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為土地管理部門作為出讓方與受讓方簽署的國有土地使用權(quán)出讓合同系民事合同，出讓方解除與受讓方之間的國有土地使用權(quán)出讓合同屬民事法律行為，應(yīng)當(dāng)適用我國民商事的法律規(guī)定。甚至有學(xué)者認(rèn)為，“在《物權(quán)法》這樣一部基本民事法律中規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)，非常清楚地確認(rèn)了該權(quán)利屬于民事權(quán)利，代表國家出讓建設(shè)用地使用權(quán)的政府有關(guān)部門與取得建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利人之間是平等的民事主體，二者之間是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?程嘯：《從物權(quán)角度看“無權(quán)收回土地使用權(quán)”性質(zhì)》，《中國國土資源報》，2007年11月22日，第5版。特別是2005年《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議?！?008年《民事訴訟案由規(guī)定》明確將建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛作為民事訴訟案由。據(jù)此，有觀點認(rèn)為此類國有土地使用權(quán)合同糾紛應(yīng)當(dāng)納入民事管轄范圍。另一種觀點則認(rèn)為國有土地使用權(quán)出讓合同本質(zhì)上屬行政合同，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。對于上述兩種觀點而言，應(yīng)當(dāng)說第二種觀點更符合國有土地出讓合同作為行政合同的本質(zhì)特性。之所以把國有土地使用權(quán)出讓合同認(rèn)定為行政合同，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，主要有以下原因：
1.從出讓合同的目的來看，國有土地使用權(quán)出讓方與受讓方簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同是行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。行政目的完全不同于民事合同目的。
2.從合同雙方主體地位看，政府或者土地行政管理部門與土地使用者作為土地使用權(quán)出讓方簽訂合同，在合同中具有雙重身份，既是土地使用權(quán)出讓方、合同當(dāng)事一方，又是行政機(jī)關(guān)、監(jiān)督方。因此，決定了其既有依據(jù)行政職責(zé)的權(quán)利、義務(wù)，又有甲方的權(quán)利、義務(wù)。而受讓人在合同中也具有雙重角色，既是行政管理相對人，又是合同當(dāng)事一方，因此既有作為行政管理相對人的權(quán)利、義務(wù)，又有作為乙方的權(quán)利、義務(wù)?？梢?，在合同中，出讓方與受讓方在合同簽訂、履行、解除中并不具有平等的法律地位。而且，政府或土地行政管理部門在合同的履行、變更或解除中具有優(yōu)益權(quán)，對于土地使用者未按合同規(guī)定開發(fā)利用土地的，有權(quán)予以糾正，并可進(jìn)行行政處罰。政府或者土地管理部門甚至可以為了公共利益需要隨時解除土地出讓合同。這與民事合同相比有著明顯區(qū)別。
3.從合同糾紛救濟(jì)來看，按民事合同或者行政合同救濟(jì)對土地受讓方合法權(quán)益保障力度完全不同。如果按照民事合同糾紛處理，在案件審理中遵循原告訴什么、法院審什么的審理思路，法院一般審查原告訴訟請求是否符合法律規(guī)定，而對于政府或者土地管理部門收回行為合法性問題不予審查，這就容易造成對于一些解除土地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的案件，法院會完全基于對原告訴訟請求審查支持政府或土地管理部門的收回行為，但這恰恰不利于保障土地使用者的合法權(quán)益。而此類糾紛如果按照行政合同糾紛處理，法院在案件審理中主要審查被訴行政行為的合法性，換言之，法院會對政府或者土地管理部門收回土地行政行為進(jìn)行合法性審查，并且這種合法性審查是全面審查，不管原告的訴訟請求、理由有沒有提到的問題，法院都要進(jìn)行審查。因此，法院在行政合同審查中，對政府或者土地管理部門的審查監(jiān)督是全面的，對作為土地使用者的原告的保障也是全面的。因此，從大量審判實例來說，恰恰因為一些地方把國有土地出讓合同作為民事合同處理，在訴訟中政府或者土地管理部門借助裁判侵犯土地使用者的合法權(quán)益。
4.從對行政權(quán)監(jiān)督看，把國有土地出讓合同作為民事合同根本不利于對行政權(quán)的監(jiān)督。實踐中，如果把國有土地使用權(quán)出讓合同作為民事合同對待，政府或者土地管理部門經(jīng)常以民事上的解除合同來代替行政處罰，剝奪了土地使用者獲得合法救濟(jì)的權(quán)益，程序違法。作為土地出讓方的政府或者土地管理部門形式上行使了收回土地使用權(quán)行為，實質(zhì)上卻行使了行政處罰權(quán)，而又以民事合同為由不允許當(dāng)事人獲得救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)放棄執(zhí)法權(quán)而運(yùn)用民事合同規(guī)避可能遇到的行政復(fù)議、行政訴訟，就很難讓當(dāng)事人獲得行政或者司法救濟(jì)，這不符合現(xiàn)代法治理念要求，也不符合法律規(guī)定。*欒秀芳、王磊：《收回土地使用權(quán)的行政行為不應(yīng)適用合同法》，《山東審判》，2009年第3期。因此，用解除合同代替行政處罰既不合法，也不公正，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為程序違法。把國有土地使用權(quán)出讓合同作為民事合同的觀點，僅僅從合同形式角度追求意思自治和違約責(zé)任承擔(dān)，并沒有真正從實質(zhì)上關(guān)注如何監(jiān)督政府或者土地管理部門的行政權(quán)、保障土地使用者合法權(quán)益，從而讓土地使用者經(jīng)常陷入不利境地。
5.從法律依據(jù)來看，新行政訴訟法第12條第1款第(十一)項規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)受理公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的案件。因此，行政協(xié)議已經(jīng)納入行政訴訟受案范圍。并且，原國家土地管理局1997年頒布的《關(guān)于認(rèn)定收回土地使用權(quán)行政決定法律性質(zhì)的意見》規(guī)定，收回土地使用權(quán)是人民政府及其土地管理部門一項重要的行政行為。而作為2005年《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和2008年《民事訴訟案由規(guī)定》應(yīng)當(dāng)及時修訂，把國有土地出讓合同糾紛案件排除在民事訴訟受案范圍之外，否則就存在與新行政訴訟法以及其它相關(guān)規(guī)定沖突的風(fēng)險。
三、國有土地使用權(quán)收回與房屋征收補(bǔ)償?shù)闹贫茹暯?/h2>
在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，房屋與土地之間屬于相互依存關(guān)系，我國房地關(guān)系無論是“房隨地走”還是“地隨房走”，都可以簡單概括為“房地同時走”。因此，在收回國有土地使用權(quán)時需要考慮一并征收該國有土地上的房屋并給予補(bǔ)償，在國有土地上房屋征收補(bǔ)償中，要一并收回國有土地使用權(quán)。
(一)房屋與土地之間的法律關(guān)系
在我國，土地和房屋都屬于不動產(chǎn)，不動產(chǎn)所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)依法享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。土地所有權(quán)專屬于國家所有和集體所有，而房屋所有權(quán)則可以由公民個人享有。《物權(quán)法》第41條規(guī)定，法律規(guī)定專屬于國家所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，任何單位和個人不能取得所有權(quán)?！段餀?quán)法》第59條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。從上述規(guī)定可以看出，除了國家和集體可以對土地享有所有權(quán)外，其他任何單位和個人都不得對土地享有所有權(quán)。由于土地所有權(quán)可以與其使用權(quán)相分離，土地使用權(quán)人可以根據(jù)出讓、轉(zhuǎn)讓合同以及行政劃撥的方式取得土地使用權(quán)。在民法上，土地使用權(quán)屬于用益物權(quán)，即在他人之物上得以使用收益而設(shè)立的他物權(quán)。《物權(quán)法》第117條規(guī)定：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利”?！段餀?quán)法》第118條規(guī)定：“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規(guī)定屬于集體所有的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益”。土地使用權(quán)作為用益物權(quán)，其主體不是所有權(quán)人而是使用人，其客體具有永久的不可移動性，其權(quán)利經(jīng)登記公示具有排他性。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，土地所有權(quán)不得抵押，土地使用人可以將自己有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)設(shè)定抵押權(quán)。并且，在一般情況下，除法律規(guī)定的抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押。而房屋作為不動產(chǎn)，房屋所有權(quán)人可以依法對自己的房屋享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。因此，房屋所有權(quán)人有權(quán)對自己房屋的所有權(quán)進(jìn)行抵押。房屋所有權(quán)屬于民法上的自物權(quán)，其權(quán)利主體是房屋所有人，其客體具有永久的不可移動性，其權(quán)利經(jīng)登記公示具有排他性。因此，“土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是兩種不同性質(zhì)、不能相互替代的、各具價值的物權(quán)”。*何志：《房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別抵押的效力研究——兼談對〈擔(dān)保法〉第36條的質(zhì)疑和完善》，《法律適用》，2006年第6期。
由于房屋總是建立在一定范圍土地上的，土地?zé)o疑是任何房產(chǎn)的基礎(chǔ)。并且，我國土地使用權(quán)是取得建設(shè)工程施工許可證、規(guī)劃許可證的前提，而建設(shè)工程施工許可證、規(guī)劃許可證又是取得房屋所有權(quán)的必要條件。因此，土地使用者只有在取得土地使用權(quán)的前提下，才能申請行政許可在該土地上建房，從而依法取得房屋所有權(quán)。土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)存在著依附關(guān)系。正是基于房屋具有依附土地存在的特性，房屋所有權(quán)依法轉(zhuǎn)讓必然會帶來土地使用權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓的問題；同樣，土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，也會帶來該土地上的建筑物是否一并轉(zhuǎn)讓的問題。由于房地產(chǎn)的不可分性，我國在處理房地產(chǎn)關(guān)系時的一個重要原則就是房地產(chǎn)權(quán)利主體一致的原則，即“房隨地走”或“地隨房走”。所謂“房隨地走”，就是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時，該土地上的房屋應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓。所謂“地隨房走”，就是轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)或者使用權(quán)時，土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。
(二)國有土地使用權(quán)收回中的房屋征收補(bǔ)償
按照《物權(quán)法》、《土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法實施條例》的規(guī)定，在國有土地上，新的建設(shè)項目需要使用土地的，其基本順序是先獲得建設(shè)項目立項批準(zhǔn)、建設(shè)項目用地規(guī)劃許可，再在獲得建設(shè)用地批準(zhǔn)后獲得房屋拆遷許可。這種土地審批程序允許在尚未改變原土地使用權(quán)人、房屋所有權(quán)人的情況下，先確立建設(shè)項目和建設(shè)單位，由國家收回原土地使用權(quán)人的土地使用權(quán)，再將土地使用權(quán)劃撥、協(xié)議出讓或租賃給特定的土地使用權(quán)人，其基本邏輯關(guān)系建立在國家調(diào)撥土地的傳統(tǒng)用地方式的基礎(chǔ)上。*龔靖：《從土地管理制度分析房屋征收條例》，《上海房地》，2015年第1期?！段餀?quán)法》第42條規(guī)定：“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”該法第148條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金。”《城市房地產(chǎn)管理法》第6條規(guī)定：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！薄锻恋毓芾矸ā返?8條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：(一)為公共利益需要使用土地的……依照前款第(一)項、第(二)項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償”。從上述規(guī)定看，收回國有土地使用權(quán)事實上是為了對土地進(jìn)行再開發(fā)，必然要求對原有房屋進(jìn)行拆除，也就是收回國有土地使用權(quán)與消滅其房屋所有權(quán)應(yīng)當(dāng)同時進(jìn)行，并由政府完成有關(guān)補(bǔ)償事宜后才能供應(yīng)給其他建設(shè)單位。但原來的《城市房屋拆遷條例》實際上將原本應(yīng)當(dāng)由國家收回國有土地使用權(quán)時承擔(dān)的補(bǔ)償問題交由新的土地使用權(quán)人承擔(dān)。換言之，國家通過拆遷制度，由建設(shè)單位對原權(quán)利人進(jìn)行補(bǔ)償安置，形成拆遷補(bǔ)償安置關(guān)系。*龔靖：《從土地管理制度分析房屋征收條例》，《上海房地》，2015年第1期。實踐中，收回國有土地使用權(quán)中的房屋征收補(bǔ)償程序包括：建設(shè)單位取得立項規(guī)劃許可，建設(shè)單位獲得用地批準(zhǔn)，由土地管理部門收回土地使用權(quán)后，向建設(shè)單位供應(yīng)土地，由建設(shè)單位作為房屋拆遷人，憑建設(shè)用地批準(zhǔn)書等法律文件向房地產(chǎn)管理部門申請房屋拆遷許可證，由房屋拆遷人委托專門的拆遷機(jī)構(gòu)對被拆遷人實施拆遷補(bǔ)償。
(三)國有土地上房屋征收中的土地使用權(quán)補(bǔ)償
在國有土地上房屋征收過程中，房屋征收的真正目的主要是提前收回房屋所占用的國有土地使用權(quán)?！秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定……”。該條例第13條第3款規(guī)定：“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回”。鑒于征收房屋與國有土地使用權(quán)收回畢竟屬于不同性質(zhì)的行政行為，需要對以下幾個方面問題加以明確。
1.對房屋征收補(bǔ)償中是否包含對土地使用權(quán)的補(bǔ)償問題?！秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》第17條規(guī)定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補(bǔ)償包括：(一)被征收房屋價值的補(bǔ)償；(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補(bǔ)償；(三)因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)制定補(bǔ)助和獎勵辦法，對被征收人給予補(bǔ)助和獎勵。第19條第1款規(guī)定：“對被征收房屋價值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定?！睆纳鲜鲆?guī)定看，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的補(bǔ)償范圍包括被征收房屋價值的補(bǔ)償，因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補(bǔ)償，以及因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。顯然國有土地使用權(quán)補(bǔ)償并沒有明確列入補(bǔ)償范圍。雖然有觀點認(rèn)為，條例第19條規(guī)定的被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格，是由房屋所有權(quán)價格和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)價格兩部分構(gòu)成的，換言之，對被征收房屋價格的補(bǔ)償是包含對被征收房屋所占用的土地使用權(quán)的補(bǔ)償。*殷琳：《國有土地上房屋征收中的土地使用權(quán)補(bǔ)償》，《城鄉(xiāng)建設(shè)》，2012年第9期。因此，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對國有土地使用權(quán)收回補(bǔ)償規(guī)定確實不明確，也容易產(chǎn)生糾紛。
2.房屋征收中是否有必要對土地使用權(quán)進(jìn)行單獨補(bǔ)償。國有土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)性質(zhì)不同，國有土地使用權(quán)具有獨立的財產(chǎn)價值。國有土地使用權(quán)雖然基于國有土地所有權(quán)而產(chǎn)生，但并不從屬于國有土地所有權(quán)，而是一種獨立的財產(chǎn)權(quán)利。*金偉峰：《論房屋征收中國有土地使用權(quán)的補(bǔ)償》，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》，2013年第2期。實踐中，對于國有土地使用權(quán)而言，有劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)之別。出讓土地使用權(quán)與劃撥土地使用權(quán)的投資成本不同，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也不同。由于在取得出讓土地使用權(quán)時，土地使用者向政府支付了土地使用權(quán)出讓金，而取得劃撥土地使用權(quán)時，土地使用者不需支付土地出讓金，因此，對出讓土地使用權(quán)的補(bǔ)償金額要比劃撥土地使用權(quán)的補(bǔ)償金額高，高出的部分就是土地使用權(quán)出讓金。*湛念：《房屋征收中的國有土地使用權(quán)補(bǔ)償問題探究》，《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2011年第4期。因此，在對國有土地上房屋征收補(bǔ)償時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分劃撥土地使用權(quán)還是出讓土地使用權(quán)。劃撥取得的國有土地使用權(quán)可以收回，出讓取得的國有土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。
3.房屋征收與土地使用權(quán)收回程序如何銜接問題。房屋征收與土地使用權(quán)收回的主管部門不同，相關(guān)法律文書也應(yīng)該有所不同。目前，我國《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》對收回國有土地使用權(quán)程序作出明確規(guī)定，收回國有土地使用權(quán)只能依據(jù)收回土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)向程序和法律。因此，在房屋征收補(bǔ)償決定中，只能對房屋征收補(bǔ)償作出決定，而不能對收回國有土地使用權(quán)作出規(guī)定。當(dāng)然，為了保證房屋征收與收回國有土地使用權(quán)同步進(jìn)行，房屋征收部門和國土資源管理部門有必要做好以下程序銜接，主要包括：共同完成權(quán)屬確認(rèn)工作，不必單獨報批收回土地手續(xù)，以“平地”為拆除標(biāo)準(zhǔn)，按被征收人意愿落實征收補(bǔ)償決定，房屋征收、國土資源及財政三部門配合完成資金運(yùn)作。*高舒暢、周航：《房屋征收與土地出讓環(huán)節(jié)如何銜接》，《中國國土資源報》，2011年12月17日，第7版。□
(責(zé)任編輯：楊仙麗)
2017-04-10
程琥，法學(xué)博士，社會學(xué)博士后，研究員，北京市第四中級人民法院副院長，主要研究方向為行政法與行政訴訟法。
D922.3
A
1007-9092(2017)04-0122-007
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