斡旋受賄罪中“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的界定

文◎丁 宏*

陸某斡旋受賄罪案

斡旋受賄罪中“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的界定

文◎丁 宏*

正確理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是認(rèn)定斡旋型受賄罪的重點(diǎn)和難點(diǎn)?！耙蚵殭?quán)形成的便利條件”是指行為人在履職過程中，與其他國家工作人員因工作聯(lián)系等形成的交往關(guān)系。這類關(guān)系主要體現(xiàn)為合作關(guān)系，既可是日常的合作關(guān)系，也可是偶發(fā)的合作關(guān)系，合作關(guān)系為權(quán)力交換提供了客觀基礎(chǔ)?！耙虻匚恍纬傻谋憷麠l件”，是指行為人與其他國家工作人員之間雖無工作聯(lián)系，但基于特定的職位，存在權(quán)力交換可能。諸如上下級(jí)單位國家工作人員之間的影響等。斡旋受賄行為一般有三個(gè)重要特征：一是職權(quán)未及性，二是職務(wù)非制約性，三是權(quán)力交換性。

受賄 利用影響力受賄 斡旋受賄

［基本案情及判案結(jié)果］

2005年7月至2011年10月，被告人陸某擔(dān)任本市甲區(qū)某鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記。2011年11月，陸某就任本市乙區(qū)副區(qū)長。2014年7月至12月，甲區(qū)某鎮(zhèn)要增設(shè)一名黨委委員，級(jí)別為副處級(jí)。陸某原下屬甲區(qū)某鎮(zhèn)規(guī)建科科長王某符合該職務(wù)晉升的一般條件，但為了順利得到提拔便找到陸某希望其幫忙打招呼。陸某接受王某的請托后，違反干部選拔任用的有關(guān)規(guī)定，向其同學(xué)時(shí)任甲區(qū)區(qū)委組織部某負(fù)責(zé)人打招呼。陸某除了全力推薦王某以外，還以電話、微信等方式向某負(fù)責(zé)人打聽考察進(jìn)程。公示期間，王某因涉嫌違法違紀(jì)被舉報(bào)，陸某為此還多次向某負(fù)責(zé)人了解舉報(bào)核查的進(jìn)展情況并請托說情。2014年12月初，王某被宣布任命為本市甲區(qū)某鎮(zhèn)黨委委員。期間，陸某先后收受王某給予的現(xiàn)金15萬元。

檢察機(jī)關(guān)起訴指控，陸某身為國家工作人員，接受原下屬王某關(guān)于職務(wù)晉升的請托，利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，為其找關(guān)系、打招呼，并先后收受其給予的現(xiàn)金共計(jì)15萬元。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)還起訴指控，陸某在擔(dān)任甲區(qū)某鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記期間，在市政工程建設(shè)過程中，利用職務(wù)便利，接受請托，先后收受賄賂共計(jì)115萬元。陸某的行為分別構(gòu)成刑法第385條第1款、第388條規(guī)定的受賄罪。一審法院認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)指控的罪名成立，陸某犯受賄罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣40萬元，同時(shí)追繳違法所得。被告人陸某未上訴，本案判決已經(jīng)生效。

［爭議焦點(diǎn)］

本案的爭議焦點(diǎn)集中在陸某幫助王某晉升職務(wù)有無利用職務(wù)便利或者影響？其收受錢款是否構(gòu)成受賄罪？

第一種意見認(rèn)為，陸某的行為不構(gòu)成受賄罪。理由在于：一方面，陸某在完成王某請托事項(xiàng)的過程中沒有直接利用其自身的職權(quán)，也沒有利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家人員的職權(quán)。因此，不構(gòu)成《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪；另一方面，某負(fù)責(zé)人之所以接受陸某的請托是基于雙方的同窗好友關(guān)系。雙方不屬于“有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間”，也不是“單位內(nèi)部不同部門的國家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間”，故陸某的行為不存在“利用本人職權(quán)、地位形成的便利條件”，因此，也不構(gòu)成《刑法》第388條規(guī)定的斡旋型受賄罪。

第二種意見認(rèn)為，陸某的行為應(yīng)構(gòu)成利用影響力受賄罪。理由在于，根據(jù)《刑法》第388條之一的規(guī)定，與國家工作人員密切關(guān)系的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益的，構(gòu)成利用影響力受賄罪。在甲區(qū)干部人事提拔過程中，陸某并沒有直接使用其本人的職權(quán)便利，其所利用的是同窗好友某負(fù)責(zé)人的職務(wù)行為，以此為請托人王某謀取不正當(dāng)利益，并收受財(cái)物。因此，陸某可認(rèn)定為是某負(fù)責(zé)人的“密切關(guān)系人”，其行為應(yīng)認(rèn)定為是利用影響力受賄罪。

第三種意見認(rèn)為，陸某的行為屬于斡旋受賄，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。理由在于，根據(jù)《刑法》第388條的規(guī)定，國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，收受請托人財(cái)物的，構(gòu)成受賄罪。陸某與某負(fù)責(zé)人均有一定的職務(wù)，雙方具備權(quán)力交換的基礎(chǔ)。陸某曾經(jīng)所任職務(wù)與某負(fù)責(zé)人存在工作聯(lián)系，由此產(chǎn)生的“職務(wù)影響力”促使某負(fù)責(zé)人接受陸某的請托，為王某謀取不正當(dāng)?shù)睦?，故陸某的行為符?“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。因此，陸某的行為構(gòu)成斡旋型受賄罪。

［裁判理由之法理評(píng)析］

我們贊同第三種意見。

（一）陸某打招呼的行為屬于利用了“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”

典型受賄罪和斡旋型受賄罪的區(qū)別在于行為人與其他國家工作人員之間關(guān)系形成的途徑及性質(zhì)的不同。典型受賄罪“利用職務(wù)上的便利”中利用其他國家工作人員職務(wù)行為完成請托事項(xiàng)，行為人必須請托的是因其主管、負(fù)責(zé)等職權(quán)產(chǎn)生的具有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員，［1］其中行為人利用的關(guān)系是由其職權(quán)直接產(chǎn)生的權(quán)力制約關(guān)系。而斡旋受賄罪中“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”則具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是“因職權(quán)形成的便利條件”，即行為人在履職過程中，與其他國家工作人員因工作聯(lián)系等形成的交往關(guān)系。這類關(guān)系主要體現(xiàn)為合作關(guān)系，既可是日常的合作關(guān)系，也可是偶發(fā)的合作關(guān)系，合作關(guān)系為權(quán)力交換提供了客觀基礎(chǔ)；二是“因地位形成的便利條件”，即行為人與其他國家工作人員之間雖無工作聯(lián)系，但基于特定的職位，存在權(quán)力交換可能。諸如上下級(jí)單位國家工作人員之間的影響等。當(dāng)然，這兩個(gè)方面并不是非此即彼的關(guān)系，在一些場合可能會(huì)同時(shí)存在。

斡旋受賄行為一般有三個(gè)重要特征。一是職權(quán)未及性。請托人請托的事項(xiàng)并不在行為人職權(quán)可及的范圍內(nèi)，即請托事項(xiàng)既不在行為人可以直接辦理的權(quán)限范圍，也不在其可指揮、命令下屬辦理的操作范圍。行為人只能求助于他人，通過他人的職務(wù)行為才能為請托人謀取不正當(dāng)?shù)睦妗６锹殑?wù)非制約性。行為人與被利用的國家工作人員之間不存在職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，行為人利用因職權(quán)、業(yè)務(wù)聯(lián)系等職務(wù)關(guān)系形成的影響力促使他人完成請托事項(xiàng)。易言之，被利用的國家工作人員在接受請托事項(xiàng)時(shí)，存在選擇的余地，即使拒絕亦不會(huì)帶來不利的后果。［2］三是權(quán)力交換性。行為人和被利用的國家工作人員均具有一定的職權(quán)，客觀上便具備了權(quán)力交換的基礎(chǔ)。后者接受行為人的請托并不是單純礙于雙方的私人關(guān)系，而是鑒于行為人的職權(quán)影響，意圖感情投資，日后“相互幫忙”。由此可見，斡旋受賄不僅表現(xiàn)為“權(quán)錢交易”，其背后還表現(xiàn)出“權(quán)權(quán)交易”。［3］

在本案中，陸某接受王某的請托事項(xiàng)是在其擔(dān)任乙區(qū)副區(qū)長期間，其中并沒有利用到其本人的職權(quán)，而是通過甲區(qū)委組織部某負(fù)責(zé)人的幫助完成的。從陸某、某負(fù)責(zé)人在甲區(qū)的任職情況來看，陸某擔(dān)任某鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、黨委書記，某負(fù)責(zé)人擔(dān)任組織部門領(lǐng)導(dǎo)，雙方雖無上下級(jí)直接隸屬關(guān)系，但在干部人事等方面存在日常工作聯(lián)系。2010年間，二人配合完成市委組織部的組團(tuán)式服務(wù)工作，促使雙方之間的聯(lián)系更加緊密。從陸某調(diào)任乙區(qū)副區(qū)長后，二人的任職情況來看，陸某和某負(fù)責(zé)人之間雖無職務(wù)上的直接交往，但陸與某負(fù)責(zé)人長期職務(wù)合作形成的關(guān)系并沒有改變，現(xiàn)任的局級(jí)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)反而還增加了權(quán)力交換的“價(jià)值”。由此可見，陸某在通過其他國家工作人員完成請托事項(xiàng)的過程中，利用的是其過去職務(wù)關(guān)系和現(xiàn)在職務(wù)地位形成的非制約、非隸屬的影響，故其行為完全符合《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中關(guān)于《刑法》第388條“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的相關(guān)解釋規(guī)定。

（二）陸某打招呼的行為不構(gòu)成利用影響力受賄罪

《刑法》第388條規(guī)定的斡旋型受賄罪主要表現(xiàn)為行為人利用“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，通過他人的職務(wù)行為完成請托事項(xiàng)。刑法388條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪主要表現(xiàn)為行為人利用其與國家工作人員之間的近親屬等密切關(guān)系，通過該國家工作人員的職務(wù)行為完成請托事項(xiàng)，或者利用該國家工作人員“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為完成請托事項(xiàng)?？梢?，斡旋型受賄罪與利用影響力受賄罪均是通過他人的職務(wù)行為完成請托人請托事項(xiàng)，二者同屬間接性受賄。［4］因而在適用法律時(shí)，可能會(huì)產(chǎn)生一定的爭議。

筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確區(qū)分斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪，關(guān)鍵需要把握以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面，犯罪主體不同。斡旋型受賄罪的犯罪主體為國家工作人員，而利用影響力受賄罪的犯罪主體則是國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人。但實(shí)踐中會(huì)有身份重合的情況，即國家工作人員的近親屬或者關(guān)系密切的人，其自身亦可能具備國家工作人員的身份。［5］此種情況下，如果直接通過國家工作人員職務(wù)上的行為完成請托事項(xiàng)，就需要對行為人是否利用了本人職權(quán)或者地位形成的便利條件作進(jìn)一步具體分析。另一方面，犯罪關(guān)系有別。斡旋型受賄罪主要涉及兩方關(guān)系，即行為人和其他國家工作人員。利用影響力受賄罪涉及的犯罪關(guān)系則更為復(fù)雜，在行為人直接通過國家工作人員職務(wù)行為完成請托事項(xiàng)的場合，其犯罪關(guān)系主要涉及行為人和國家工作人員兩方；在行為人利用國家工作人員的“職權(quán)或者地位形成的便利條件”，促使其他國家工作人員完成請托事項(xiàng)的場合，其犯罪關(guān)系主要涉及行為人、國家工作人員以及其他國家工作人員三方。

在本案中，陸某并非系與某負(fù)責(zé)人關(guān)系密切的人，陸某向某負(fù)責(zé)人打招呼的行為并非單純利用二人之間的私人交情，而是主要利用其職權(quán)或者地位形成的便利條件。因此，陸某的行為不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

（三）認(rèn)定陸某構(gòu)成斡旋型受賄罪符合立法本意

在司法實(shí)踐中，以斡旋型受賄罪定罪處罰的案例并不多見，其原因除了本罪的構(gòu)成要件在司法認(rèn)定中存在爭議外，還在于本罪的社會(huì)危害性尚未引起足夠的重視。

筆者認(rèn)為，在斡旋型受賄行為中，國家工作人員相互照應(yīng)、權(quán)力交換，其隱蔽的犯罪手段促使犯罪人員多存僥幸心理，其嚴(yán)重社會(huì)危害性主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，斡旋受賄嚴(yán)重違反黨政紀(jì)律，直接挑戰(zhàn)黨紀(jì)國法最低線。從嚴(yán)管理黨員領(lǐng)導(dǎo)干部始終是我黨秉持的重要原則和底線。犯罪分子實(shí)施斡旋受賄，罔顧黨的紀(jì)律，踐踏黨的規(guī)矩，顯然具有極其惡劣的后果和影響。第二，斡旋受賄極強(qiáng)的隱蔽性誘使國家工作人員鋌而走險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，行為人并沒有利用到自身的職權(quán)，往往是通過打招呼，甚至是暗示其他國家工作人員來實(shí)現(xiàn)請托事項(xiàng)，屬于典型的間接性受賄。在巨大的利益誘惑前面，行為人自感神不知鬼不覺，心存僥幸實(shí)施犯罪行為。第三，國家公權(quán)力被最大程度地異化為謀利工具。斡旋受賄不僅直觀表現(xiàn)為“權(quán)錢交易”，而且間接表現(xiàn)出“權(quán)權(quán)交易”，其造成的社會(huì)危害性顯然極其嚴(yán)重。第四，斡旋受賄嚴(yán)重削弱人民群眾對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的信任度。在司法實(shí)踐中，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部請托沒有隸屬關(guān)系的同級(jí)或下級(jí)國家工作人員完成請托事項(xiàng)是最為常見且多發(fā)的情形，領(lǐng)導(dǎo)干部的犯罪行為不僅直接影響當(dāng)?shù)卣紊鷳B(tài)，起到極為惡劣的示范作用，而且大大動(dòng)搖了我黨執(zhí)政理國的根基。

在本案中，陸某接受原下屬王某的請托收受賄賂，為其找關(guān)系、打招呼，企圖通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為完成請托事項(xiàng)，陸某將公權(quán)力異化為謀取私利的工具，是“權(quán)錢交易”的典型體現(xiàn)，其行為辜負(fù)了組織的培養(yǎng)和期望，也褻瀆了國家公職人員的神圣職責(zé)，造成了惡劣社會(huì)影響。對陸某斡旋受賄行為的依法懲處體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)以法律手段遏制公權(quán)力異化的決心和勇氣。

注釋：

［1］2003年11月13日最高人民法院關(guān)于《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，《刑法》第385條第1款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。

［2］參見段啟俊、周后有：《斡旋受賄若干問題辨析》，載《政法論叢》2007年第1期。

［3］參見朱孝清：《斡旋受賄的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

［4］參見趙煜：《利用影響力受賄罪疑難問題研究》，載《法治研究》2015年第2期。

［5］參見楊?。骸独糜绊懥κ苜V罪若干問題解讀》，載《法學(xué)論壇》2012年第4期。

*上海市人民檢察院第一分院副檢察長［200052］