共同綁架犯罪中實行過限的責(zé)任認(rèn)定

文◎葉迪南

共同綁架犯罪中實行過限的責(zé)任認(rèn)定

文◎葉迪南*

一、基本案情

2017年2月16日，楊某、趙某、陳某至A市預(yù)謀綁架楊某曾經(jīng)工作公司的董事長毛某索要錢財，后三人準(zhǔn)備車輛、手銬、手機等作案工具，并跟蹤毛某至其所在小區(qū)，并選擇一樓房作為關(guān)押被害人的地點。期間，陳某以其母親生病為由告訴楊某、趙某不再參與犯罪。2017年2月27日晚上，楊某、趙某至毛某所在小區(qū)地下車庫欲實施綁架，但因毛某未出現(xiàn)而未著手實施犯罪。次日晚上，楊某、趙某又至上述地下車庫伺機綁架。當(dāng)晚9時許，馮某駕駛奔馳車進入地下車庫，楊某、趙某用折疊刀、手銬、膠帶等工具控制住馮某，后駕車至事先踩點的樓房關(guān)押、看管。3月1日上午，趙某電話聯(lián)系馮某父親索要贖金50萬元。

二、分歧意見

本案中，針對陳某是構(gòu)成綁架罪（預(yù)備），還是綁架罪（既遂），抑或是二罪并罰產(chǎn)生了諸多分歧。

第一種意見認(rèn)為，索財型綁架犯罪行為人的故意相對概括，且綁架毛某的預(yù)備行為對綁架馮某的實行行為有促進作用，應(yīng)整體評價為一個犯罪，故陳某構(gòu)成綁架罪既遂。

第二種意見認(rèn)為，一個犯罪只存在一個犯罪形態(tài)，本案中既有綁架毛某的犯罪預(yù)備，也有綁架馮某的犯罪既遂，因而是兩個犯罪，但楊、趙二人綁架馮某的犯罪行為未超過陳某的共犯故意，故陳某構(gòu)成綁架罪預(yù)備和綁架罪既遂，同種數(shù)罪并罰。

第三種意見認(rèn)為，索財型綁架犯罪是嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的犯罪，因人身權(quán)益具有專屬性，故楊、趙二人行為對象轉(zhuǎn)換后綁架馮某的行為宜認(rèn)定為另起犯意，該行為已超過陳某的犯罪故意，是實行過限，陳某僅成立綁架罪（預(yù)備）。

三、評析意見

我們同意第三種意見。

（一）從罪數(shù)判斷是否為實行過限

本案首要考慮的問題是，從犯罪構(gòu)成來看，作為實行犯的楊某、趙某的行為是構(gòu)成綁架罪一罪還是綁架罪二罪。如果實行犯構(gòu)成綁架罪一罪，作為幫助犯的陳某當(dāng)然構(gòu)成綁架罪（既遂）。但是，如果實行犯構(gòu)成綁架罪（預(yù)備）和綁架罪（既遂）二罪，則需進一步考察楊、趙二人綁架馮某的行為是否超過陳某的共犯故意。本案中，雖同時存在預(yù)備行為和實行行為，但該兩個行為并非基于同一犯罪故意，也并非同處于一個犯罪，因而不能認(rèn)定楊、趙二人僅構(gòu)成綁架罪一罪。

首先，同一故意犯罪中不可能同時存在犯罪預(yù)備和犯罪既遂。犯罪的特殊形態(tài)，以行為符合構(gòu)成要件為前提。如果同一故意犯罪中存在犯罪預(yù)備和犯罪既遂，就會產(chǎn)生一個犯罪符合兩個犯罪構(gòu)成的邏輯矛盾。而且，犯罪的特殊形態(tài)是終局性的停止，即該犯罪行為由于某種原因不可能繼續(xù)向前發(fā)展。所以，如果在綁架行為持續(xù)階段出現(xiàn)犯罪預(yù)備形態(tài)，表明該綁架行為已經(jīng)終止，不可能再繼續(xù)發(fā)展為犯罪既遂的形態(tài)。如果行為人繼續(xù)實施其他綁架犯罪，則是第一個犯罪終了后實施的第二個犯罪，而非同一犯罪中不同階段的預(yù)備行為和實行行為。

其次，人身權(quán)益具有專屬性，行為對象轉(zhuǎn)換導(dǎo)致法益主體變化的是另起犯意。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，綁架罪的法益包括他人的人身自由權(quán)、健康、生命權(quán)以及公私財產(chǎn)所有權(quán)。［1］不過該觀點過于抽象，也不能體現(xiàn)刑法各章對不同法益保護的邏輯關(guān)系?！缎谭ā返?39條將綁架罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，故該條的主要目的首先是保護人身權(quán)利，其次才是財產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)然，也有觀點認(rèn)為，綁架罪的法益僅僅是人身權(quán)益，即被綁架人在本來的生活狀態(tài)下的行動自由以及身體安全。［2］筆者認(rèn)為，無論是否將財產(chǎn)權(quán)益納入綁架罪的法益范疇，都不影響人身權(quán)益作為綁架罪首要保護法益的地位。同時，考慮到人身權(quán)益具有專屬性的特征，除刑法理論規(guī)定的行為對象轉(zhuǎn)換后仍按一罪處理的情形外（對象錯誤和打擊錯誤），同一犯罪中不能發(fā)生行為對象轉(zhuǎn)換，否則，就會因人身權(quán)益專屬性的變化導(dǎo)致具體構(gòu)成要件要素發(fā)生改變，進而影響具體的犯罪構(gòu)成要件。

最后，數(shù)個綁架犯罪實行同種數(shù)罪并罰更具有合理性。刑法理論通說認(rèn)為，同種數(shù)罪原則上不并罰。不過，該觀點未能將司法實踐中可能存在的罪刑失衡現(xiàn)象作進一步思考。例如，多次輕傷不同的人，無疑多次符合故意傷害（輕傷）罪的構(gòu)成要件。按照通說不應(yīng)并罰的觀點，無論輕傷多少人，都只能以故意傷害（輕傷）罪一罪定罪處罰，最重判處3年有期徒刑。顯然，該處罰結(jié)果有違罪刑相適應(yīng)原則。所以，有觀點認(rèn)為，除刑法分則條文所規(guī)定的法定刑升格條件包含多次犯罪時，以及將數(shù)額（數(shù)量）較大作為犯罪起點，并針對數(shù)額（數(shù)量）巨大、特別巨大的情形規(guī)定了加重法定刑等情形時不應(yīng)當(dāng)并罰外，同種數(shù)罪原則上應(yīng)當(dāng)并罰。［3］因此，對于生命、健康、自由等個人專屬法益，無論一次針對多人，還是多次針對一人或多人，只要不能評價為加重情節(jié)而做到罪刑相適應(yīng)，根據(jù)規(guī)范行為論，都可能根據(jù)人數(shù)作為同種數(shù)罪進行并罰，以有效保護法益和實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。［4］

本案中，作為實行犯的楊某、趙某的行為構(gòu)成綁架罪二罪無疑，陳某也顯然不構(gòu)成綁架罪（既遂）一罪，但其是構(gòu)成綁架罪（預(yù)備）一罪，還是綁架罪（預(yù)備）和綁架罪（既遂）二罪，即作為幫助犯的陳某是否需承擔(dān)楊、趙二人臨時起意綁架馮某的刑事責(zé)任，還需進一步考量楊、趙二人的行為有無超過陳某的共犯故意。

（二）從共犯故意內(nèi)容判斷是否為實行過限

共犯故意是判斷實行過限的核心內(nèi)容。一般而言，只要行為人的行為沒有超過共謀內(nèi)容的范圍，則無論其行為手段、犯罪情節(jié)如何變化，均是在一定限度內(nèi)的量變，并不能引起質(zhì)變。但是，如果行為人的行為超過共謀內(nèi)容的范圍，故意地實施了另外一種犯罪或者故意實施性質(zhì)、手段、對象等與共謀內(nèi)容不同的犯罪，則其行為已經(jīng)發(fā)生質(zhì)變，是實行過限。

那么，司法實踐中如何判斷行為人實施的行為是否超過共謀內(nèi)容的范圍？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立兩個不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即宏觀上考察行為有無超過共同犯罪的故意，如果行為人的行為在共同故意的范圍內(nèi)，則是共同犯罪行為；反之，則是過限行為。例如，張三教唆李四綁架甲，而李四卻臨時起意綁架了乙，從宏觀上看，李四綁架乙的行為已超過張三的故意范圍。不過，該判斷標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，難以滿足司法實踐中對個案的判斷需求。因此，仍需從微觀上對犯罪構(gòu)成要件進行判斷，即在同一犯罪構(gòu)成要件內(nèi)，主觀故意的認(rèn)識內(nèi)容是否與具體的客觀構(gòu)成要素相一致。如果一致，則成立共同犯罪，反之，則是實行過限。

犯罪構(gòu)成要件既有抽象性，又有具體性。就某種行為是否成立某種犯罪而言，應(yīng)考察行為人實施的具體行為經(jīng)過抽象后是否與該種犯罪的構(gòu)成要件相吻合，此時主要考察構(gòu)成要件的抽象性。但就某種犯罪是否與行為人共同謀議的犯罪相吻合而言，則應(yīng)考察行為人實施的行為在具體的客觀構(gòu)成要件要素上是否與共同謀議的故意內(nèi)容一致，此時主要考察構(gòu)成要件的具體性。［5］比如，甲教唆乙毆打丙，乙毆打丙后，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場還有仇人丁，乙又臨時起意毆打了丁。乙毆打丁的行為雖然與共同謀議的行為在構(gòu)成要件上完全吻合，但顯然不屬于共同犯罪行為，而是實行過限。因此，不能機械地以符合同一犯罪構(gòu)成要件直接否定實行過限，還需進一步考量具體的客觀構(gòu)成要件要素，因為該要素均是獨立的、個體的，不能相互替代。

就本案而言，陳某與楊、趙二人預(yù)謀綁架毛某，并準(zhǔn)備犯罪工具、制造犯罪條件，但陳某中途借故退出犯罪。數(shù)日后，楊、趙二人在預(yù)備綁架毛某過程中，由于毛某未出現(xiàn)，又臨時起意綁架了馮某。從宏觀上來看，陳某與楊、趙二人共謀綁架的是毛某，而非馮某，楊、趙二人綁架馮某的行為已超過陳某的犯罪故意。從微觀上來看，作為具體的客觀構(gòu)成要件要素不能超過陳某與楊、趙二人共謀的故意范圍，而本案作為具體構(gòu)成要件要素的行為對象已經(jīng)由毛某變更為馮某。陳某與楊、趙二人約定的行為事實與楊、趙二人實際實施的事實發(fā)生實質(zhì)性改變，即便楊、趙二人實施的綁架行為與陳某共謀的綁架行為在構(gòu)成要件上具有抽象的相符性，但由于具體構(gòu)成要件要素已發(fā)生變更，且考慮到人身專屬法益主體不具有替代性，故楊、趙二人綁架馮某的行為超過了陳某共謀的故意。

當(dāng)然，并非超過共謀故意即可直接認(rèn)定楊、趙二人實行過限，還需進一步考察陳某對楊、趙二人臨時變更綁架對象是否具有預(yù)見可能性。如果具有預(yù)見可能性，則成立共同犯罪，反之，則是行為過限。

（三）從預(yù)見可能性判斷是否為實行過限

預(yù)見可能性是指共犯對直接實行犯的行為以及該行為在客觀上、法律上通常可能的結(jié)果能夠預(yù)見，即該結(jié)果的出現(xiàn)在情理之中，其他同案犯應(yīng)當(dāng)預(yù)見，如果放任犯罪結(jié)果發(fā)生，其主觀上就是間接故意。［6］預(yù)見的內(nèi)容，應(yīng)是對行為性質(zhì)、對象和結(jié)果能夠認(rèn)識，并不要求對實施該行為的手段等具體細節(jié)能夠預(yù)見。不可否認(rèn)，綁架過程中存在實行犯隨意變更綁架對象的情形，但該情形并不具有普遍性。

從刑法條文來看，普遍、慣常發(fā)生的行為或結(jié)果才能被納入法律法規(guī)。如多次盜竊是構(gòu)成犯罪的情節(jié)，多次搶劫是法定刑加重情節(jié)。之所以將“多次盜竊、多次搶劫”納入刑法規(guī)范，主要是因為在侵犯財產(chǎn)權(quán)益的犯罪中，行為人連續(xù)實施犯罪或轉(zhuǎn)換行為對象的情形較為普遍，行為對象的轉(zhuǎn)換也往往具有可替代性。因此，在侵犯財產(chǎn)權(quán)益的犯罪中，行為人應(yīng)當(dāng)對實行犯可能臨時轉(zhuǎn)換行為對象具有一定的預(yù)見性。如果行為人未消除先前行為對實行犯的積極影響，仍需承擔(dān)實行犯臨時起意實施犯罪的刑事責(zé)任。然而，刑法并未將多次綁架作為法定刑加重情節(jié)進行規(guī)范，說明該行為在社會生活中不常見，不具有普遍性，沒有必要將其納入刑法進行規(guī)制。

在司法實踐中，多次綁架或綁架多人的案件也少有發(fā)生。綁架犯罪是嚴(yán)重侵犯人身權(quán)益的犯罪，處罰嚴(yán)厲至極，多數(shù)行為人在實施綁架犯罪前均有嚴(yán)密計劃，尤其是綁架對象的選擇，直接決定行為人能否實現(xiàn)最終的犯罪目的。所以，綁架過程中行為人不會輕易轉(zhuǎn)換行為對象。在綁架犯罪行為對象的轉(zhuǎn)換不具有普遍性的情況下，不能苛責(zé)行為人對綁架實行犯臨時轉(zhuǎn)換行為對象具有預(yù)見可能性。

當(dāng)然，也存在例外情形，不能以沒有預(yù)見可能性的一般情形推定行為人臨時起意行為均為實行過限。對此，還需參考行為人的事后態(tài)度，即如果事后其明確表示反對新的實行行為，如拒絕分得該實行行為取得的贓款贓物等，應(yīng)認(rèn)定其對該實行行為不認(rèn)可，成立實行過限無疑。反之，如果行為人事后對新的實行行為表示認(rèn)可、贊賞，抑或接受分贓，則可以推定其具有預(yù)見可能性，不成立實行過限。

本案中，陳某實施的綁架預(yù)備行為在某種程度上對楊、趙二人綁架馮某的行為確實起到了促進作用，但是否因此就需要承擔(dān)刑事責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，陳某不需要為楊、趙二人綁架馮某的行為負責(zé)。陳某等人預(yù)備綁架毛某和楊、趙二人綁架馮某是兩個犯罪，陳某無法預(yù)見楊、趙二人會利用其預(yù)備階段準(zhǔn)備的工具綁架馮某，其預(yù)備行為的責(zé)任范疇不能涵蓋有效防止所有犯罪結(jié)果發(fā)生。在陳某不具有預(yù)見楊、趙二人綁架馮某可能性的情況下，其沒有阻止楊、趙二人綁架馮某的義務(wù)，因而不能認(rèn)定其具有放任馮某被楊、趙二人綁架這一犯罪結(jié)果發(fā)生的間接故意。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，由于陳某缺乏主觀故意，楊、趙二人的犯罪行為已超過陳某共犯故意的范疇，所以，無論楊、趙二人在綁架馮某時是否利用了陳某預(yù)備階段的幫助，陳某都不應(yīng)該對楊、趙二人的過限行為負責(zé)。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第469頁。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社 2016年版，第886頁。

［3］同［2］，第 536 頁。

［4］參見陳洪兵：《涉及個人專屬法益犯罪的數(shù)罪并罰問題》，載《人民法院報》2012年1月18日。

［5］參見葉良芳：《實行過限之構(gòu)成及其判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律科學(xué)》2008年第1期。

［6］參見張榆：《共同故意傷害中實行過限的甄別——浙江高院裁定祝光銀等故意傷害案》，載《人民法院報》2015年5月18日。

*浙江省慈溪市人民檢察院［315300］