論行政裁量權(quán)的交往控制

蘇海雨

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

論行政裁量權(quán)的交往控制

蘇海雨

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

通過裁量基準規(guī)范行政裁量權(quán)，是我國推進行政法治的重要舉措。行政主體與行政相對人都是行政法律關(guān)系上的主體，兩者的交往行為形成了行政交往。賦予行政裁量權(quán)基準具有行政主體與行政相對人之間形成的行政交往屬性，將行政裁量過程公開化、規(guī)則化，可以避免基準的單一細化路徑，實現(xiàn)真正的裁量正義。應(yīng)將行政裁量過程納入到雙方主體性的交往行為范式中，圍繞公眾參與裁量基準的制定，規(guī)制違法裁量的提前轉(zhuǎn)移，對行政裁量過程實現(xiàn)全面控制。

行政裁量權(quán)；裁量基準；交往行為；行政交往

黨的十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，“建立健全行政裁量權(quán)基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”。*行政裁量基準根據(jù)不同的行政裁量種類，可以分為行政許可裁量基準、行政確認裁量基準、行政處罰裁量基準、行政強制裁量基準、行政檢查裁量基準、行政征收裁量基準、行政給付裁量基準、行政獎勵裁量基準等。也有學(xué)者根據(jù)功能意義將其劃分為創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準、指導(dǎo)性行政裁量基準和解釋性行政裁量基準等三種類型。參見鄭雅方：《行政裁量基準法律屬性研究——一個類型化視角的分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第2期。健全裁量權(quán)基準制度是行政部門推動行政法治細節(jié)改進的表現(xiàn)，也是積累行政運作經(jīng)驗與治理執(zhí)法程序的反映。目前來看，經(jīng)過行政法學(xué)界長達二十年的論證與呼吁，我國行政裁量權(quán)基準的設(shè)置已經(jīng)形成了燎原之勢，全國各地各級行政主體都主動制定了相應(yīng)的裁量基準規(guī)則。*目前，很多省、自治區(qū)、直轄市出臺了裁量基準的規(guī)定辦法，如《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》、《寧夏回族自治區(qū)規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》、《海南省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法》、《北京關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的若干規(guī)定》、《山東省關(guān)于開展規(guī)范行政處罰栽量權(quán)工作的意見》等等。盡管其效力等級不一，但各地都形成了行政裁量權(quán)需要加以規(guī)范的共識。這是一項具有行政自制和規(guī)則主義兩種屬性的新型控權(quán)技術(shù)。*參見周佑勇、熊樟林：《裁量基準制定權(quán)限的劃分》，《法學(xué)雜志》2012 年第11 期。那么，我們是否可以認定當前的裁量權(quán)基準就已經(jīng)實現(xiàn)了對行政權(quán)有效控制的目的了呢？行政裁量權(quán)基準健全是否就意味著經(jīng)受了執(zhí)法實踐的嚴格考驗，并取得了良好效果呢？它是否就能更多地體現(xiàn)出法治化的執(zhí)法管理方式與人性化的公共交往習(xí)慣呢？實際情況也許并不那么樂觀。我國現(xiàn)代行政法制實踐的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一是行政裁量權(quán)的依法合理適用，行政裁量權(quán)的具體實施實際上體現(xiàn)了行政權(quán)的核心運作過程，它既包括執(zhí)法程序的流程，也包括實體規(guī)范的適用。實際上，出現(xiàn)在自由裁量權(quán)的具體適用之前的裁量判斷事實的過程也是一個主觀判斷的過程，但這個隱蔽的環(huán)節(jié)是一個很容易被忽略的前置性裁量，因此，現(xiàn)實情況中存在著大量的事前規(guī)避裁量處理的案件，這也就意味著單純依靠裁量基準的規(guī)范并不能完全達到裁量權(quán)的法治化控制。一個全面的行政裁量權(quán)控制必須依循過程性的連續(xù)控制路徑。我們既要認識到當前裁量基準控制的進步性意義，但也要看到進入裁量范圍的具體個案處理之外存在一個前置性裁量空間，即關(guān)于是否適用裁量的空間顯然出現(xiàn)了非常巨大的漏洞。因而應(yīng)將行政行為放在一個更為開闊的平臺上來理解行政裁量的規(guī)范，解決行政權(quán)的高效率與合法性之間的矛盾，通過制度與技術(shù)安排賦予政府與公民更多的合法性商談空間，實現(xiàn)國家與社會之間的交往互動。此外，我們還必須對裁量基準規(guī)則更多地賦予一種公共交往規(guī)范的屬性，認真對待法治中的人的因素，*參見蘇力：《制度是如何形成的》(增訂版)，北京大學(xué)出版社2007年版，第210-221頁。將它嵌入到鮮活生動的法治運作中來，即不排斥特定條件下合理的“人治”，而是將人治中的不合理因素祛除，從而通過公開細化行政主體與行政相對人之間交往規(guī)制，達到最大程度的控制行政裁量權(quán)的目的。*參見蘇海雨：《公共交往法治化——基于重慶公租房實踐的思考》，《重慶三峽學(xué)院學(xué)報》2012年第5期。

一、通過交往行為的行政裁量過程

(一)行政行為的交往屬性

行政行為是指行政主體運用行政職權(quán)所實施的對外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。*參見張樹義：《行政法學(xué)》(第二版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第143頁。這是行政法學(xué)界比較明確的通行定義，它突出了行政行為是行政主體依據(jù)單方法定職權(quán)產(chǎn)生的行為。然而，筆者認為應(yīng)對行政行為與行政決定進行適當?shù)膮^(qū)分，學(xué)界往往只將具有最終法律效果的決定行為界定為行政行為是不甚準確的。有學(xué)者也認為傳統(tǒng)的“行政行為”概念不能應(yīng)對行政的過程性特征的要求，*參見江利紅：《論行政法學(xué)中“行政過程”概念的導(dǎo)入——從“行政行為”到“行政過程”》，《政治與法律》2012年第3期。從一個行政行為形成過程來看，行政主體在實施行政行為時，包含帶有程序規(guī)制屬性的發(fā)現(xiàn)事實真相和裁量判斷行政結(jié)果這兩種行為。與此同時，行政相對人在這個過程中也會進行類型化的參與行為，諸如申請與申辯等行為，一些法律法規(guī)也對此做了明確規(guī)定，例如《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》、《浙江省行政程序辦法》設(shè)置了“行政程序的主體”章節(jié)，即無論是行政相對人的申請、聽證、委托等行為，還是行政主體的調(diào)查、討論、裁量、決定等行為，都是在行政過程中由行政法律關(guān)系雙方主體完成的具體行為。*例如，《湖南省行政程序規(guī)定》第28條規(guī)定，行政程序參與人在行政程序中，依法享有知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)。《山東省行政程序規(guī)定》第23條規(guī)定，公民、法人和其他組織在行政程序中，依法享有申請權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)、救濟權(quán)；公民、法人和其他組織參與行政程序，應(yīng)當履行服從行政管理、協(xié)助執(zhí)行公務(wù)、維護公共利益、提供真實信息、遵守法定程序等義務(wù)?！墩憬⌒姓绦蜣k法》第6條規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當依法保障公民、法人和其他組織的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為其提供必要的條件，并采納其提出的合理意見和建議。依據(jù)一般理論，只有行政主體作出行政決定或頒布規(guī)范性文件(包括行政法規(guī)、規(guī)章)的行為——體現(xiàn)行政過程結(jié)果行為，才被視為行政行為。不過，依據(jù)起源于日本的“行政過程論”，*行政過程論的具體內(nèi)容參見江利紅：《行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題》，《政治與法律》2014年第2期。行政行為不只是行政主體作出決定的最終行為，它還包含著作出(處理)過程中的全部行為內(nèi)容。*參見陳越峰：《中國行政法(釋義)學(xué)的本土生成——以“行政行為”概念為中心的考察》，《清華法學(xué)》2015年第1期。由此可以認為，在啟動行政程序之后尚未產(chǎn)生具有法律效力的決定或結(jié)果之前，行政相對人參與其中或引發(fā)行政行為的行為應(yīng)當屬于廣義上的行政行為，而不單單是行政主體作出單方行政決定的行為才是行政行為。照此推論，行政相對人合法參與到行政行為中去便構(gòu)成其程序性權(quán)利。*參見王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，《中國法學(xué)》2001年第4期。如此一來，行政行為的擴張解釋將顛覆整個行政法的理論基礎(chǔ)，公民法人依據(jù)特定的法律法規(guī)可以獲得相應(yīng)的行政權(quán)利，為保障行政相對人的這種權(quán)利，需要能與行政主體的公權(quán)力形成對話和溝通的機制。

簡而言之，行政相對人在行政過程中的權(quán)利和行政主體的法定權(quán)力同樣都是憲法法律賦予的，具有同等的法律地位，享受同等的法治保障。由此，行政相對人做出的“行政行為”與行政主體做出的行政過程行為，也就構(gòu)成雙方的共同交往與協(xié)商，體現(xiàn)為一種行政交互的過程?？梢姡姓袨槭且粋€過程性的概念，而不是一個靜止的概念，行政主體和行政相對人都是行政法律關(guān)系的主體，*參見楊解君：《中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》，清華大學(xué)出版社2011年版，第138-140頁。行政主體與行政相對人之間的交往行為成為行政權(quán)力(利)運行的標準模式，同時也構(gòu)成行政法研究的新范式和新對象。對行政法中的行政行為的重新理解與界定，可以解釋很多以往不能被接受的新型具體行政行為，大多數(shù)抽象行政行為的過程性特征也可以獲得充分的展示。比如，行政立法過程包涵著立項、起草、審議、表決等環(huán)節(jié)，每個環(huán)節(jié)實際上都會具有一定的法律意義和法律效果，皆是可以獨立評價的法治片段，若處理或協(xié)調(diào)不好，就可能出現(xiàn)行政法規(guī)規(guī)章草案被擱置或否決的情況。顯而易見，行政立法的過程同樣需要公民和法人的廣泛參與，政府立法立規(guī)也反映了行政主體與行政相對人的雙方交往作用。*參見劉莘主編：《行政立法原理與實務(wù)》，中國法制出版社2014年版，第136-138頁。行政過程中僅由行政主體單方作出行政行為在今天看來已經(jīng)是落后的理論，既不切合實踐，亦是現(xiàn)代行政合法性危機與決策合理性匱乏的表現(xiàn)。法律是主要靠權(quán)力來維系實施，但最終還得靠人來執(zhí)行，法治其實是“由人依法而治”，它并非沒有人的因素。*費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，江蘇文藝出版社2007年版，第52頁。所以，行政主體與行政相對人之間的交往實際上就是代表不同利益的主體(公共利益和私人利益)之間的交往，其中一方即為國家行政機關(guān)，但是它也不能脫離個體化的享有行政權(quán)的公務(wù)人員。它們的交往平臺是在主體間性交往論基礎(chǔ)上形成的，據(jù)此它也成為行政權(quán)力與公民權(quán)利的博弈場域。為了提高行政相對人對行政決定的認同性，緩解雙方的沖突狀態(tài)和對立情緒，行政法學(xué)界應(yīng)當力促形成交往行為規(guī)范化的路徑，使得雙方有利于形成都可接受的行政決定，從而減少行政糾紛的發(fā)生。當然，依據(jù)行政訴訟制度實現(xiàn)的司法審查機制，還是應(yīng)當作為最后的監(jiān)督機制和救濟渠道被保留。

(二)行政交往過程中的裁量正義

行政裁量過程是一個交往的過程，是一個在公共平臺和空間中進行的行政主體與行政相對人的公共交往行動。哈貝馬斯認為：“所謂交往行為，是一些以語言為中介的互動，在這些互動過程中，所有的參與者通過他們的言語行為所追求的都是以言行事的目的，而且只有這一目的?！?[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會合理性》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第281頁。行政主體與行政相對人在行政活動中為實現(xiàn)各自目的所進行的互動交往過程，最終形成了一個公共交往的結(jié)果，它在另一個側(cè)面也表現(xiàn)為某個行政行為的結(jié)果。也就是說，雙方的主體性交往在既有的法律、法規(guī)的規(guī)范下，實現(xiàn)著公共福利增加的共同目的。俗話說：“人人心中都有一桿秤?！惫P者認為，這句話同樣適用于行政裁量領(lǐng)域——行政裁量不純粹是行政主體的單方裁量，基于此法律詞匯的完整內(nèi)涵與外延，行政裁量不能局限于現(xiàn)有的行政主體的單方性裁量判斷。在雙方利益的交往過程中，行政相對人也需要進行必要的裁量，這個裁量也同樣會影響到行政結(jié)果，實施得當可以使這個結(jié)果達到可預(yù)期或者可接受的情形。因此，行政裁量過程應(yīng)該是雙方都按照相關(guān)規(guī)則作出裁量并進行協(xié)商，最終使他們的意思達成一致的過程。當然，應(yīng)當允許行政相對人對裁量規(guī)則本身進行質(zhì)疑，即給予相對人提起行政訴訟的權(quán)利，由法院審查行政機關(guān)制定裁量規(guī)則的抽象行政行為。

例如，生活困難的公民申請城市低保戶特殊待遇，就意味著行政相對人認為自己應(yīng)當獲取這項生存救助權(quán)益，行政相對人就必須做出一個申請性的行為，其后行政主體便會基于對申請人的不信任與信息的不對稱，組織開展相互的了解與交往認知，這個過程也是裁量的過程，它實際上也是一個交往過程。從最初的書面申請，到深入的經(jīng)濟狀況調(diào)查，提出申請的公民也要做出相應(yīng)的配合，雙方共同完成一個行政行為，這個過程表現(xiàn)為行政主體與行政相對人的判斷與協(xié)商，就是使用基準規(guī)定與現(xiàn)實常識進行理性判斷的過程。正如美國行政法學(xué)者斯圖爾特所說：“行政自由裁量權(quán)的行使無法避免地被認為在本質(zhì)上是一個立法過程：對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調(diào)節(jié)的過程。”*[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2011年版，第22頁。易言之，與立法的民主性要求一樣，公私兩造只有在一個互相尊重與合作妥協(xié)的交往過程中才會結(jié)出一個正義的果實，這個結(jié)果就是民政部門能否核準相對人的低保戶待遇申請。對行政主體而言，這個行政行為的引發(fā)者是申請低保的行政相對人，而行政相對人提出要求享受低保待遇的行為，是為了實現(xiàn)其應(yīng)有的公民權(quán)利，這本質(zhì)上是借助于國家權(quán)力行使保護個人權(quán)利的主動性過程。行政相對人如果獲得行政機關(guān)的批準，則實現(xiàn)了申請行政行為與之交往互動的有利結(jié)果。因此，這個過程毫無疑義是行政過程，從法律授權(quán)的意義上說，行政相對人也是一種“行政主體”，只不過是要借助于行政機關(guān)進行的審核與服務(wù)，才能實現(xiàn)法律賦予的權(quán)利。因此筆者認為，行政裁量權(quán)的內(nèi)涵是指依據(jù)法律法規(guī)的原則、目的與精神，并按照具體的條文規(guī)則，基于某種行政行為的具體客觀情況，行政主體與行政相對人根據(jù)法律、法規(guī)賦予各自的的權(quán)力(利)而交往協(xié)商，最終做出具體行政行為，以其實現(xiàn)個案的正義?！笆聦嵣?，自由裁量控制的核心問題是，尋求人與制度、規(guī)則的普遍性正義與裁量的個別化正義之間的平衡問題?！?王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，《法學(xué)研究》2008年第5期。然而，當前僅僅將裁量進行格式化的裁量劃分，又借助于行政主體工作人員的道德自控或者個人品質(zhì)的約束，是不能實現(xiàn)行政裁量的真實目標的的，相反，行政裁量權(quán)很有可能會演變?yōu)閷M的、不可捉摸的權(quán)力，進而偏離設(shè)定行政裁量裁量基準的目的。所以，應(yīng)盡可能地通過預(yù)設(shè)的制度性裝置減少濫用行政裁量權(quán)后果的發(fā)生。*章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》(第二版)，法律出版社2013年版，第73-74頁。

二、行政裁量權(quán)的控制治理

(一)行政裁量權(quán)基準的有限控制

行政裁量權(quán)基準在德國法上被視作行政規(guī)則的一種。行政規(guī)則針對第三人原則上只具有反射的效果，不能直接確定第三人的權(quán)利義務(wù)，但是作為行政機關(guān)執(zhí)行法律的統(tǒng)一操作規(guī)程，從法律適用的平等性要求來看，行政規(guī)則具有自我約束的意義。*[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第249頁。裁量權(quán)基準是對行政裁量的過程、步驟、方式、時限等方面加以明確和細化。對裁量權(quán)的約束屬于行政權(quán)的自我控制，是一種有力的制度性規(guī)范，更是行政機關(guān)在實踐中積累的對相關(guān)知識與經(jīng)驗的總結(jié)，是自上而下的自我管理型控制術(shù)，體現(xiàn)了行政管理的科學(xué)化和進步性。*參見章志遠：《行政裁量基準的理論悖論及其消解》，《法制與社會發(fā)展》2011年第2期。從分析各地出臺的裁量基準可知，它們主要是通過細化、量化的方式切割裁量權(quán)限，對行政處罰來說，就是對法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據(jù)過罰相當原則并結(jié)合當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展和社會治安實際情況，理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當。*參見余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，《清華法學(xué)》2008年第3期。

從行政技術(shù)上來說，行政權(quán)裁量基準可以減少行政權(quán)自由裁量的幅度與空間，起到有限度地控制行政權(quán)的目的。行政裁量權(quán)基準規(guī)則的全面推廣是我國行政法治發(fā)展的里程碑，也是對行政權(quán)進行控制的有力突破口，是控權(quán)論的重要實踐成果。然而裁量權(quán)基準治標不治本，問題就出在行政權(quán)即使在基準限定之下運行，也不能避免出現(xiàn)脫離行政權(quán)裁量基準控制的濫權(quán)行為，即單一的行政裁量權(quán)基準制度不能防止行政主體工作人員恣意行使職權(quán)。因此，完全指望通過行政裁量權(quán)基準的制定就實現(xiàn)控制行政權(quán)是不現(xiàn)實的。有外國學(xué)者曾言：“如果一個人支配著他人所需要的服務(wù)，并且他又不需要別人所支配的任何服務(wù)，那么他就能通過根據(jù)這些人的服從情況使他們的需要得到滿足，從而獲得對他們的權(quán)力。”*彼得·M.布勞：《社會生活中的交換與權(quán)力》，李國武譯，商務(wù)印書館2008年版，第59頁。對權(quán)力的欲望是無法通過自律實現(xiàn)克制的，沒有行政公開與監(jiān)督制度很容易形成脫離法律控制的“內(nèi)幕交易”。正是這種執(zhí)法過程中的“內(nèi)幕交易”，使得每一次的法治呼吁與制度創(chuàng)新都成為“空中樓閣”，大大降低了行政法治的實際效果和公眾期待。雖然我國行政裁量基準已經(jīng)大范圍的推廣和使用，可是到目前為止，我們?nèi)匀粺o法感受在裁量權(quán)基準細化和量化的情形下，行政權(quán)運作出現(xiàn)較大的改進效果，也未曾出現(xiàn)獲得一致好評的滿意結(jié)果。

(二)行政裁量的交往理性

在推進法治政府建設(shè)過程中，用裁量權(quán)基準限制和規(guī)范行政機關(guān)的核心權(quán)力，體現(xiàn)了行政權(quán)在自我規(guī)范上的進步。行政交往過程可以形象地說是行政行為自我論證推測的過程，而行政裁量應(yīng)該是一個主客觀相結(jié)合的邏輯推演過程。行政交往過程中的暫時性共識正是通過行政程序進行整合的，程序“作繭自縛”的效應(yīng)可以確保每一個階段的暫時性共識得到確定的、有效的保障，并通過交往過程的法治化機制實現(xiàn)最終的共識。*參見王學(xué)輝：《邁向和諧行政法》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第224頁。

公民與行政主體工作人員根據(jù)法律規(guī)則與一般常識都能推測出行政行為的基本后果。行政權(quán)裁量判斷應(yīng)當是一種常識性判斷屬性，其中含有將專業(yè)化的技術(shù)判斷轉(zhuǎn)化成自身意識的判斷，是行政法律授權(quán)裁量范圍和行政主體工作人員個人判斷結(jié)合起來的結(jié)果，不能超出合法合理的區(qū)間。因此，不超出常規(guī)的結(jié)果、不出意外的決定可以提升行政相對人對行政行為結(jié)果的可預(yù)測性與可接受性。行政相對人和行政主體工作人員常識判斷和專業(yè)判斷可以使雙方在行政交往過程中得到全方位的溝通與理解，也從行政裁量程序上極大地提高行政效益與行政效率，減少后期可能產(chǎn)生的行政糾紛與爭議。*參見王學(xué)輝：《超越程序控權(quán)：交往理性下的行政裁量程序》，《法商研究》2009年第6期。中央層面的立法具有原則性和統(tǒng)籌性，而地方基層行政機關(guān)基于地方治理與現(xiàn)實情況的需要進行執(zhí)法就會遇到具體適用情況。如果行政權(quán)裁量空間過大就會滋生權(quán)錢交易，通過具有交往規(guī)則屬性的裁量基準可以減少行政權(quán)自由裁量幅度與時限，降低權(quán)力尋租的空間。

三、行政裁量權(quán)的交往控制

(一)規(guī)制違法裁量的提前轉(zhuǎn)移

我們在推進行政裁量權(quán)基準制度建立的同時，首先要判斷對行政裁量權(quán)控制是對裁量權(quán)幅度的削減還是對不必要存在的“假裁量權(quán)”的削減。當前國家正在釋放集中性的行政權(quán)力，推進行政審批的分類改革就是舉措之一。*參見王克穩(wěn)：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設(shè)》，《中國法學(xué)》2015年第2期。但要注意的是，在釋放行政權(quán)力同時不能增加行政裁量權(quán)的力度與空間。制定和適用規(guī)則化裁量基準必須以行政經(jīng)驗為基礎(chǔ)，只有經(jīng)歷不斷試錯的過程才能找到并剔除不必要的裁量權(quán)。削減不必要裁量權(quán)的前提是約束行政行為的范圍，保障原本就屬于行政相對人的權(quán)利，應(yīng)當對不需要行政主體進行裁量就能獲取權(quán)利的權(quán)力進行削減。將行政相對人的法定權(quán)利通過個案處理加以實現(xiàn)是法律價值與目的實現(xiàn)的方式，其間并不需要行政主體進行所謂的“二次授權(quán)”，或者說是憑借裁量權(quán)作出“權(quán)利施舍”。因此，如果行政相對人的權(quán)利來自法律的明確授予，那么對它作出限制的行政裁量權(quán)本身就是不該存在的。如我國公共服務(wù)市場化過程中存在大量的行政申請與許可，抑制了公共福利的增加，這些裁量權(quán)本身就是不必要的，是“假裁量權(quán)”。法律規(guī)則所具有的對行政相對人權(quán)利的確權(quán)功能，是對行政主體權(quán)力的必要限制，若早認識到這一點，很多行政裁量權(quán)便不需要出場，某些因裁量權(quán)引發(fā)的糾紛與沖突也可以大大減少，從而減輕行政主體的個案壓力與社會運行的行政成本，實現(xiàn)服務(wù)型政府的目標。

當然，行政裁量權(quán)基準的設(shè)立是為了解決在實際裁量過程中因不必要裁量權(quán)的行使而出現(xiàn)的偏差，引入這種技術(shù)性規(guī)范既簡單又具有可操作性，能夠在形式上解決如何將行政權(quán)關(guān)進籠子里的現(xiàn)實難題。以往行政裁量經(jīng)驗規(guī)范化的做法在行政主體內(nèi)部也是一直是通行做法，只是沒有將其提高到法制化的高度，僅僅作為一種自我管理經(jīng)驗的內(nèi)部規(guī)范總結(jié)。*參見余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，《中國法學(xué)》2012年第4期。裁量基準的適用需要特別注意兩個問題：一是要特別警惕裁量基準的僵硬化與機械性操作，違反因地制宜的合理性原則，放棄裁量權(quán)的適用目的；二是要避免裁量基準設(shè)置存在的上下不一致、左右不相同的情形。行政主體根據(jù)各地的經(jīng)驗與實踐制定的基準以及上級機關(guān)與下級機關(guān)制定的基準都存在適用差異，行政主體的自我控制與適用基準規(guī)則是基于自我便利的基礎(chǔ)上制定的，其中必然充斥著地方政策、習(xí)慣、倫理、文化以及領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格等因素，*參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第470頁。由此基準規(guī)則也就帶著一種濃厚的自我保護與便宜行事的色彩，這會造成針對同一行政行為采用不同裁量基準的不統(tǒng)一現(xiàn)象，阻礙裁量基準經(jīng)驗積累的總結(jié)與適用。

引發(fā)行政行為的前置性行為既有違法損益型的，也有合法授益型的，但在現(xiàn)實中引發(fā)行政行為但尚未完全進入行政立案或者行政裁量環(huán)節(jié)之前的短暫過程中，存在行政主體基于行政主導(dǎo)地位對裁量前置環(huán)節(jié)的事前裁量。這種事前裁量在不具有公開透明的前提下是必然存在的，是不受裁量基準與規(guī)范約束的事前矯正或消除行為。例如，在行政處罰中如不及時將行政處罰行為定性上報或者聯(lián)網(wǎng)入庫，行政主體工作人員可以在尚未定性處罰前，與行政相對人進行幕后交易或者脅迫其進行私下交易，以利益交換免除行政相對人的行政處罰，由此滋生了權(quán)力腐敗，損害行政主體的公信力，更是對法治政府建設(shè)的極大破壞。在行政主體工作人員與行政相對人交往過程中，雙方主體會出現(xiàn)權(quán)錢利益交換情況，導(dǎo)致了前置性行為將不再進入到行政行為裁量程序中，也就是會終結(jié)可能引發(fā)的行政行為。所以這是更為廣泛的事前行政裁量行為。由于公共資源的有限性與行政行為適用情形的可能性存在的矛盾，也就意味著給予了行政主體一個更大的裁量權(quán)限，這是亟需控制的范圍較大的裁量領(lǐng)域。

行政不作為的裁量選擇是一種難以約束的權(quán)力，是容易忽視的控權(quán)盲區(qū)。這種裁量權(quán)任意性較大，很容易滋生權(quán)力尋租與內(nèi)幕交易，會將一個良好的制度與規(guī)則擱置于一邊而成為擺設(shè)。行政主體工作人員與行政相對人個體之間的私人交往將法律規(guī)則私人化或非法化，極大地侵犯了其他公民的合法權(quán)益與公共利益，無法實現(xiàn)規(guī)則適用的平等與個案的公平正義。行政主體工作人員與行政相對人在行政裁量適用前的私了行為將行政裁量權(quán)基準棄之不顧，導(dǎo)致很多行政違法行為被掩蓋，嚴重地削弱了行政行為的權(quán)威性和公平性，加大了適用行政裁量權(quán)基準的機會成本。進入行政裁量過程后，行政主體與行政工作人員的可裁量幅度與可交易空間必然縮小，相對人回旋的余地也就變小，因此，行政機關(guān)與工作人員和行政相對人的交易行為在進入程序之前就會啟動，否則行政主體工作人員就無法在裁量權(quán)基準非常明確的情況下作出一個明顯違法的行為，因為這種違法行為成本與代價大于其本身的收益。事實上，健全裁量基準必須控制這種基于裁量權(quán)基準設(shè)置后的提前裁量的“違法”或者“合法”行為。行政裁量權(quán)基準的監(jiān)督與公開制度相對滯后，使得裁量權(quán)基準成為“雞肋”?！肮_行政機關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程是裁量標準的最基本的功能?！?王天華：《裁量標準基本理論問題芻議》，《浙江學(xué)刊》2006年第6期。在裁量基準規(guī)范下的行政行為一旦進入到具體的實質(zhì)裁量過程中，行政主體與行政相對人應(yīng)按照公開透明的規(guī)則和程序進行行政交往活動，從而實現(xiàn)裁量的正義。

(二)行政裁量過程中的全面控權(quán)

行政裁量過程根據(jù)行政事項發(fā)展過程細分為表象裁量、經(jīng)驗裁量、合理裁量，*參見蘇海雨：《行政裁量的運作與治理》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。適用行政裁量不是僅僅根據(jù)基準進行機械性遵守，而是按照認識事情的過程而進行靈活適用，是一種常人常識的判斷過程，體現(xiàn)一種人性化的裁量過程，更容易達到裁量目的。在基準規(guī)則設(shè)置之后，應(yīng)對適用裁量進行細化與明確，盡可能地減少行政結(jié)果的差異性與不可預(yù)測性。對行政裁量過程中的表象裁量要重點分析關(guān)注，表象裁量是指在某一事項進入了行政行為的領(lǐng)域中，無論是行政相對人還是行政主體以及其工作人員對裁量結(jié)果進行的一個初步判斷。當前社會轉(zhuǎn)型過程中，存在著人與人之間不信任以及潛規(guī)則變通與寄生而產(chǎn)生的特殊腐化的情況，*參見高全喜：《政治憲法學(xué)綱要》，中央編譯出版社2014年版，第154頁。因此需要行政主體與行政相對人雙方在更為公開透明的交往溝通范式下作出理性判斷與決定。這個過程就是我們當前需要最多的裁量范圍與數(shù)量，因為很多事項在這個階段就已經(jīng)終結(jié)了裁量判斷，用不著進入下一個階段的裁量。表象裁量階段是最容易滋生腐敗的環(huán)節(jié)，也是最難以進行控制的裁量階段，有些違法行為由于進行了事前交易，根本無法進入正式的行政程序。

在裁量判斷的過程中，裁量是一種靈活且主觀性很強的程序，是“看不見的手”，而裁量基準程序是“看得見的手”，兩只手共同掌握著行政權(quán)的運作。正是這些行政處罰程序、行政許可程序、行政裁量程序等交往規(guī)范，程序化了行政行為的實體屬性，將行政相對人與行政主體之間的行政交往表達與現(xiàn)實產(chǎn)生的行政訴求以及現(xiàn)實需求的變化銜接起來。被賦予了行政法律主體地位的行政相對人能夠參與促進行政裁量的結(jié)果正義，也可以成為促進法治政府建設(shè)的生力軍，引導(dǎo)公共行政的發(fā)展更符合社會與人性的需求，將具有地方與局部治理經(jīng)驗的交往自治上升為一種更為良性的法治交往與互動，加快行政主體的職能轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)一種良性的公共善治。規(guī)制表象裁量的制度是行政登記與行政公開制度，*參見莫于川：《行政公開法制與服務(wù)型政府建設(shè)——略論政府信息公開條例確立的服務(wù)宗旨和便民原則》，《法學(xué)雜志》2009年第4期。將行政裁量的主觀內(nèi)容客觀化，防止事前交易發(fā)生，同時將行政監(jiān)督與行政責(zé)任公開化，及時促使行政主體進行透明化行政辦公、行政執(zhí)法和行政服務(wù)。實際上，裁量基準的建立是對法律法規(guī)具體執(zhí)行的延伸，是附帶著具有經(jīng)驗特征的規(guī)則細化，也是對法律法規(guī)更為專業(yè)化的鋪展。行政裁量權(quán)基準制定主體的不同也會產(chǎn)生各自的特征，部分基準設(shè)置甚至存在違法的情形，即對上位法裁量空間的過度擴張導(dǎo)致的應(yīng)當進行糾偏的基準行為；這種行為是否要接受司法審查，進行司法權(quán)對行政權(quán)的積極干預(yù)是需要重點考慮的受案范圍問題。*參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第45頁。行政相對人對行政主體的具體行政行為提出了質(zhì)疑，通過司法機關(guān)對行政裁量權(quán)越權(quán)與不適當行為進行審查，同時也對相關(guān)裁量基準與依據(jù)的規(guī)章與規(guī)范性文件進行合理性審查，提出糾偏決定，形成對行政權(quán)的救濟監(jiān)督與司法干預(yù)。*參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第133頁。為矯正裁量基準偏頗問題，相應(yīng)的基準制定主體應(yīng)當將裁量基準進行備案，由上級政府和機關(guān)建立基準審查制度，通過行政相對人提出的行政復(fù)議以及主動審查發(fā)現(xiàn)和糾正違法的裁量基準。

目前，我國仍處在需要將權(quán)力關(guān)進籠子的時期，也就是通常所說的控權(quán)階段，將行政權(quán)置于公共服務(wù)職能框架中，減少行政權(quán)可能的惡性侵害特性?！八接谢钡男姓?quán)力不受監(jiān)督與控制，這就會使權(quán)力失去本來的功能，為滿足權(quán)力行使者的私欲，導(dǎo)致腐敗行為頻現(xiàn)。因此，當前行政法律制度主要作用是控制權(quán)力，裁量基準制定就是在法治主義背景下的更為嚴格主義的權(quán)力限制。這樣的一個控權(quán)是行政機關(guān)的自我規(guī)制，但也不能脫離公民監(jiān)督與社會監(jiān)督，來自公民權(quán)利支持的權(quán)力合法性來源是最原始最有利的直接監(jiān)督。不能妄想僅通過裁量權(quán)基準制定和適用就能解決控制行政權(quán)的問題，而是必須通過全方位的法治制度環(huán)境建設(shè)，從整體制度上促進法治效果的實現(xiàn)，才能提升單個制度實現(xiàn)的效果。否則，單個制度的實現(xiàn)效果就會被降低，長此以往達不到預(yù)期的效果，法治進步就只能是紙上談兵，建立新制度的信心也就大大地減弱，進而會否定相關(guān)理論的建構(gòu)與認知。行政權(quán)無法形成有序的運行機制，社會運轉(zhuǎn)就會出現(xiàn)問題，行政矛盾與糾紛就會大范圍地堵塞社會運行機制，進而爆發(fā)一系列的群體性事件與激烈矛盾，危及社會的穩(wěn)定與發(fā)展。在這種情形下，任何良好的制度都無法建立起來，難以實現(xiàn)制度經(jīng)驗的積累過程，也就無法實現(xiàn)社會的整體性進步。

(三)裁量基準的交往規(guī)范

裁量基準的制定應(yīng)當基于行政主體自身的執(zhí)法經(jīng)驗的積累，同時也要采納與吸取社會各界尤其是對應(yīng)特定人群的建議意見。更為公開民主的基準制定方式在一定程度上可以避免出現(xiàn)基準不合時宜與適用爭議的情形，這既是對行政相對人的尊重，保障相對人的合法權(quán)益，也能夠讓社會公眾參與到法治進程中來，提升公民的法治能力與意識。將行政相對人放在與行政主體平等交往的主體地位，構(gòu)建一個行政相對人高度參與的行政裁量基準協(xié)商平臺，是行政交往的應(yīng)有之義。賦予利害關(guān)系人直接參與規(guī)則制定過程的機會，就意味著賦予他們一定程度的制定規(guī)則的“主人翁地位”，有助于培養(yǎng)行政相對人所必需的信賴與誠信。*[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第37頁。設(shè)置行政裁量基準的目的不是單純?yōu)榱思毣土炕昧?，更是為了使裁量更趨合理性和科學(xué)性，這才是行政裁量的根本出發(fā)點。裁量基準主觀性的人文關(guān)懷采用交往參與方式，可以傳遞出一個制度的溫度，緩和行政相對人與行政主體之間的緊張管理模式。裁量基準規(guī)則制定僅僅是一個糾偏的手段，不是為了束縛裁量主觀善治的實現(xiàn)。提升公民的良性公共交往習(xí)慣與注重行政執(zhí)法人員的素質(zhì)與技能的培養(yǎng)，這兩者結(jié)合起來才有達到交往法治的雙向性互動，兩者不可偏廢其一。在運用公眾參與程序制定裁量基準的時候，還需要在平衡裁量基準的質(zhì)量要求和可接受性要求的過程中，謹慎選取具體的參與模式。*周佑勇：《裁量基準公眾參與模式之選取》，《法學(xué)研究》2014年第1期。

我們不能簡單地將基準裁量當成一劑治療行政痼疾的猛藥，有學(xué)者就對行政自由裁量基準的理論和實踐有所困惑有所梳理，并對行政自由裁量基準提出質(zhì)疑。*參見關(guān)保英：《行政自由裁量基準質(zhì)疑》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2013 年第3 期。裁量基準規(guī)則的細化與量化是對實體法內(nèi)容的限制，在目前出臺的裁量基準中，很多行政裁量基準也附帶了一些行政裁量程序的內(nèi)容，對于較為復(fù)雜棘手的事項需通過一定內(nèi)部程序進行集體討論或者商議并達成一致。行政主體在出臺裁量基準的同時適當規(guī)范自身的程序，在當前尚沒有統(tǒng)一行政程序法的背景下是一種良好的做法，有利于行政相對人的權(quán)益保護與行政程序的有益探索。這也說明當前行政主體越發(fā)重視行政程序的正當性，認識到行政程序在解決行政實體內(nèi)容方面發(fā)揮著糾偏的重要引導(dǎo)作用，也能起到事前預(yù)防糾紛與錯案的效果。行政裁量本身就是一個動態(tài)過程，行政裁量程序是行政主體與行政相對人之間的交往規(guī)則，行政主體通過基準規(guī)則這種方式加以規(guī)范是未來基準制定的方向，明確規(guī)范裁量的過程化與動態(tài)化，而不是拘泥于靜態(tài)的裁量基準。通過程序?qū)Σ昧窟M行的秩序限制，實現(xiàn)對裁量規(guī)則內(nèi)容的剛性羈束，建立并完善對表象裁量、經(jīng)驗裁量與實質(zhì)裁量的程序限制，能夠在一定程度上減少不作為或者權(quán)力尋租行為的產(chǎn)生，同時，公開透明的程序與信息化的現(xiàn)代科技手段將行政裁量行為變成主體性的交往行政行為，實現(xiàn)行政裁量過程全面控制和裁量正義。

行政裁量基準制定是對行政主體的自我保護，其法治的意義是保護公民基本權(quán)利。在依法行政的建設(shè)浪潮中，裁量基準成為法治制度首選的良方，既能滿足行政相對人對公平正義的個案需求，也能對具有法治理念的行政主體及其工作人員產(chǎn)生自我保護功能，在較強的人情社會現(xiàn)狀下提高違法的成本，使得相關(guān)的利益者能夠體諒行政執(zhí)法并阻卻其對行政主體的侵蝕與收買，形成一個良好的行政運行的法治環(huán)境。行政裁量基準制度使得人治傳統(tǒng)慢慢退出行政交往，也使得潛規(guī)則無法生存，將法治推向公共舞臺，成為公共生活與公共交往的思維與習(xí)慣。

四、結(jié) 語

傳統(tǒng)行政法調(diào)整方法是以當事人法律地位不平等為前提的，行政主體以自己的意志強加于行政相對人，使相對人的意志服從于行政主體的意志。現(xiàn)代行政法治奉行有限政府理念，推崇一種理性、互動、合作的公共精神，要求法律尋求多元利益主體的法律地位平等，對各種利益訴求的表達保持開放并尊重正當?shù)脑V求，保證公共決策過程的廣泛參與和公私合作，建構(gòu)一種競爭合作的多方協(xié)作關(guān)系，實現(xiàn)程序正義與實體正義的統(tǒng)一。行政交往過程就像兩個工程隊合作挖隧道，必須依照共同的目標相向而行，否則就無法打通隧道。因此在行政過程中，如果行政主體與行政相對人的交往溝通機制不順暢，必定會產(chǎn)生行政糾紛矛盾，從而加重行政部門的負擔(dān)。行政相對人的哪些利益應(yīng)予以承認，行政機關(guān)及工作人員如何在個案中權(quán)衡保障限度內(nèi)的利益，作出判斷是相當艱難的。*參見[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、樓邦彥譯，商務(wù)印書館2016年版，第39-41頁。要解決以上問題首先應(yīng)在交往行為范式下重新健全行政裁量行為以及行政裁量權(quán)基準。行政裁量權(quán)是行政權(quán)的核心，將行政裁量權(quán)放在交往過程范式下更能夠?qū)崿F(xiàn)裁量正義，賦予行政相對人的主體性地位參與到行政行為，有利于體現(xiàn)行政相對人的行政程序權(quán)利與實體權(quán)利。行政裁量權(quán)基準不僅是細化、量化標準規(guī)則，而且是賦有交往屬性的程序與實體復(fù)合型的規(guī)則，更能發(fā)揮控制行政權(quán)恣意行使的作用。因此，筆者提出的行政相對人與行政主體共同構(gòu)成在行政法域內(nèi)的行政交往行為的模式，對中國行政法學(xué)基礎(chǔ)的研究提出了諸多的挑戰(zhàn)，如何將交往行為在行政法中演繹并成為中國本土特色的行政運作模式是學(xué)界進一步研究的方向。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

蘇海雨，西南政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。

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