業(yè)主大會(huì)的民事主體地位探究

張 兵

(哈爾濱工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150001)

業(yè)主大會(huì)的民事主體地位探究

張 兵

(哈爾濱工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150001)

黨的十八屆四中全會(huì)指出，我國需進(jìn)一步完善和發(fā)展基層民主制度，依法推進(jìn)行業(yè)自律建設(shè)，提高自我管理和服務(wù)能力。業(yè)主大會(huì)制度作為業(yè)主自治的一種形式，在我國建立已有十余年，但目前的發(fā)展?fàn)顩r并不理想，究其原因是沒有在法律上明確其法律地位。我國現(xiàn)行的《民法通則》采取的是民事主體二元結(jié)構(gòu)，業(yè)主大會(huì)被排除在自然人、法人之外，但是在《物權(quán)法》、相關(guān)司法解釋、地方性法規(guī)、司法案例中卻相繼出現(xiàn)了片面賦予業(yè)主大會(huì)原告資格或被告資格的現(xiàn)象。這種實(shí)體法與訴訟法、立法與司法、中央立法與地方立法不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，表明業(yè)主大會(huì)法律地位急需厘清。2016年12月19日第十二屆全國人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議審議了民法總則草案三審稿，草案亮點(diǎn)之一是確立民事主體三元結(jié)構(gòu)，但在草案中并未涉及業(yè)主大會(huì)的民事法律地位問題。在民法典加速制定的大背景下，在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步研究確認(rèn)業(yè)主大會(huì)的功能和地位，一方面在實(shí)踐層面揭露實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的困境，并說明賦予業(yè)主大會(huì)民事主體地位的必要性，另一方面在理論層面探討賦予業(yè)主大會(huì)民事主體地位的可行性。

業(yè)主自治；業(yè)主大會(huì)；民事主體

一、業(yè)主自治的產(chǎn)生

(一)學(xué)理基礎(chǔ)

制度的建立往往以理論的發(fā)展為前提，業(yè)主自治制度的產(chǎn)生以“建筑物區(qū)分所有權(quán)理論”為基礎(chǔ)。作為民法的重要組成部分，物權(quán)法近代以來隨著私權(quán)的普遍確立取得了長足的發(fā)展，而建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的建立，正是物權(quán)理論新發(fā)展的突出代表。一般認(rèn)為，一棟建筑物的所有權(quán)由三部分組成，即專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)。專有權(quán)是指業(yè)主對自己購買的房屋享有完全的排他性所有權(quán)，不容他人侵犯；共有權(quán)是指對建筑物共有部分，如走廊、樓梯、花壇等，所有業(yè)主共同行使權(quán)力、承擔(dān)義務(wù)；成員權(quán)是指居民有權(quán)參與業(yè)主大會(huì)制定規(guī)則、參與表決的權(quán)利。

隨著我國城市化進(jìn)程的加快，大量農(nóng)村人口涌入城市，造成人地矛盾加劇，交通擁堵等“城市綜合征”，這些因素迫使城市建筑向高空發(fā)展。在房價(jià)高升不下的背景下，基本不存在一棟住宅僅為一人所有的情況，絕大部分是分割為不同部分為眾多居民所共有。就建筑物專有部分而言，業(yè)主的權(quán)利、義務(wù)界限較為清晰，一般不存在大的爭議；但共有部分的使用，情況卻恰恰相反，一方面共有部分為全體業(yè)主所共有，每位業(yè)主都有在不妨害他人利益的前提下按照自己意志使用的權(quán)力，另一方面，由于業(yè)主生活需求、價(jià)值觀、行為方式的差異，對公共部分的使用往往彼此之間形成巨大差別，產(chǎn)生矛盾，難以調(diào)和。人有趨利避害的本性，這種個(gè)體利益之間矛盾要想靠業(yè)主之間的自動(dòng)協(xié)調(diào)來解決，顯然是不現(xiàn)實(shí)的，因此，有必要在業(yè)主個(gè)體之上建立一個(gè)統(tǒng)一的組織，制定規(guī)則，協(xié)調(diào)業(yè)主之間的行為，維護(hù)住宅生活秩序，最大程度地發(fā)揮建筑物專有部分、共有部分的職能。業(yè)主自治制度便隨著建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的發(fā)展逐漸建立起來。

(二)業(yè)主自治的主要形式

美國是業(yè)主自治制度的發(fā)源地，之后業(yè)主自治制度被許多國家采納，經(jīng)過長時(shí)間的發(fā)展，國際上基本形成了三種主要的業(yè)主自治形式：一是自治主導(dǎo)模式，以美國、澳大利亞為代表，其國內(nèi)大部分中小型公寓實(shí)行完全的業(yè)主自治，不受政府干預(yù)；二是行政主導(dǎo)型模式，以新加坡為代表，政府主導(dǎo)建立小區(qū)自治管理組織，業(yè)主在自治管理組織的領(lǐng)導(dǎo)下，在一定范圍內(nèi)自我管理、自我服務(wù)；三是混合型模式，以日本、以色列為代表，政府在小區(qū)設(shè)有管理機(jī)構(gòu)，同時(shí)小區(qū)業(yè)主也選舉并建立了自己的自治管理組織——業(yè)主大會(huì)。

在我國，“業(yè)主”一詞最早見于1996年《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》(現(xiàn)已失效)，在此之前國務(wù)院于1994年頒布《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》，該辦法雖略顯粗糙，但以正式文件的形式初步確立了物業(yè)管理和業(yè)主自治制度，具有重大意義，2003年《物業(yè)管理?xiàng)l例》的出臺(tái)在我國正式確立了物業(yè)管理七大制度，業(yè)主大會(huì)制度便是其中之一，《條例》于2007年進(jìn)行修訂完善。2007年《物權(quán)法》在歷盡艱辛后終于得以通過，它第一次以“法律”形式對業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)的設(shè)立、權(quán)利、管理權(quán)限等做了規(guī)定；2009年頒布的《業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)指導(dǎo)規(guī)則》，以更加細(xì)致科學(xué)的方式進(jìn)行職權(quán)劃分和行為指導(dǎo)。經(jīng)過長期的探索，我國在業(yè)主大會(huì)制度建設(shè)方面已經(jīng)取得了巨大的進(jìn)步。在我國，城市居民小區(qū)除設(shè)有業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)外，一般還設(shè)有居民委員會(huì)，“居民委員會(huì)”與“業(yè)主委員會(huì)”僅一字之差，但卻有本質(zhì)區(qū)別，居民委員會(huì)作為政府建立的基層管理組織，是代表政府行使權(quán)力，其管理權(quán)來自上級(jí)政府的授權(quán)，而業(yè)主委員會(huì)則是業(yè)主自發(fā)選舉產(chǎn)生自治管理機(jī)構(gòu)，進(jìn)行自我管理、自我服務(wù)，其行為權(quán)利是基于全體業(yè)主的意志，與業(yè)主有著天然的聯(lián)系。此外，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第14條實(shí)質(zhì)上在居民委員會(huì)與業(yè)主大會(huì)之間建立了一種監(jiān)督、指導(dǎo)關(guān)系，即業(yè)主大會(huì)活動(dòng)要受到居民委員會(huì)的監(jiān)督、指導(dǎo)，其行動(dòng)顯得并不那么自由。由此可見，我國業(yè)主自治既有政府的參與，又有業(yè)主自發(fā)組織管理，當(dāng)屬于混合型模式。

二、 業(yè)主大會(huì)制度發(fā)展現(xiàn)狀

(一)業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)的關(guān)系

《物權(quán)法》第76條規(guī)定了業(yè)主大會(huì)主要履行七大職能，業(yè)主大會(huì)相當(dāng)于業(yè)主自治的決策機(jī)構(gòu)，業(yè)主通過參加業(yè)主大會(huì)行使表決權(quán)，以投票形式對小區(qū)事項(xiàng)進(jìn)行管理，類似于公司股東代表大會(huì)。雖然在立法上沒有明確說明業(yè)主委員會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但實(shí)際上其主要職責(zé)就是執(zhí)行物業(yè)管理、小區(qū)秩序維護(hù)等其他五項(xiàng)職能，類似于公司的董事會(huì)。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)職能列舉是封閉式的，其活動(dòng)范圍是沒有彈性的，不得隨意擴(kuò)張。因此，在一定程度上業(yè)主委員會(huì)具有附屬性而不具有獨(dú)立性，其權(quán)利能力、行為能力完全依附于業(yè)主大會(huì)。本文主要討論業(yè)主大會(huì)的民事主體資格問題，至于業(yè)主委員會(huì)的法律地位，筆者認(rèn)為并不構(gòu)成一個(gè)真正意義上的命題，因?yàn)槠淇筛鶕?jù)業(yè)主大會(huì)授權(quán)而進(jìn)行民事活動(dòng)。

(二)立法上的模糊性

《物權(quán)法》歷經(jīng)十四年醞釀、七次審議后在2007年終得通過，建筑物區(qū)分所有權(quán)制度首次以專章的形式確定下來。第75條賦予小區(qū)業(yè)主自愿組成業(yè)主大會(huì)的權(quán)力，業(yè)主大會(huì)功能的發(fā)揮必然要求其在有限范圍內(nèi)積極參與到特定的法律關(guān)系中，但我國目前法律上并沒有對業(yè)主大會(huì)以何種身份參與法律關(guān)系給出明確答案。這不得不使我們產(chǎn)生疑惑，業(yè)主大會(huì)的行為在實(shí)體法上由誰承擔(dān)民事?lián)?zé)任，在程序法上以誰的名義起訴參加訴訟呢？這種漏洞的存在與我國的立法特色密不可分，我國在推動(dòng)法治建設(shè)過程中的當(dāng)務(wù)之急是解決“有法可依”問題，迅速建立起完整的法律體系成為立法追求的主要目標(biāo)，導(dǎo)致立法重視效率、忽視質(zhì)量，不注意各部法律之間的銜接。以《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》為基礎(chǔ)建立起來的業(yè)主大會(huì)制度，在民法總則民事主體制度部分和《民事訴訟法》部分顯然沒有做好銜接、接納準(zhǔn)備。

任何場所都需要一定活動(dòng)準(zhǔn)則來保障秩序，由于現(xiàn)階段我國國民的整體素質(zhì)不高，現(xiàn)實(shí)生活中小區(qū)內(nèi)往往會(huì)出現(xiàn)一些業(yè)主做出損人利己的行為，《物權(quán)法》第83條第2款雖規(guī)定業(yè)主委員會(huì)可以予以不正當(dāng)行為人勸阻或警告，但僅限于道義上的譴責(zé)，在涉及損害賠償?shù)确韶?zé)任時(shí)，只能由受到損害的業(yè)主提起訴訟，業(yè)主委員會(huì)不得提起訴訟。此條規(guī)定的是內(nèi)部關(guān)系，起訴的主體被限定為受損害的“業(yè)主”，實(shí)質(zhì)上否認(rèn)了業(yè)主大會(huì)的原告資格。而第78條第2款規(guī)定當(dāng)業(yè)主自身利益受到損害時(shí)，可以起訴請求撤銷業(yè)主委員會(huì)的決定，該條則賦予了業(yè)主大會(huì)被告資格，但責(zé)任由誰承擔(dān)并不明確。最高人民法院出臺(tái)的相關(guān)司法解釋規(guī)定在解除物業(yè)管理合同時(shí)，業(yè)主委員會(huì)具有原告資格，但在物業(yè)管理公司要求支付物業(yè)管理費(fèi)時(shí)，卻不能起訴業(yè)主委員會(huì)，只能要求業(yè)主個(gè)人承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)支付義務(wù)，即在外部關(guān)系上，同樣出現(xiàn)了前款肯定業(yè)主委員會(huì)原告資格，后款否定其被告資格的不合理現(xiàn)象。那么我們不禁要問，為什么同是內(nèi)部關(guān)系或同是外部關(guān)系，何以只賦予其原告資格不賦予其被告資格或只賦予被告資格不賦予原告資格呢？《物業(yè)管理?xiàng)l例》第35條第1款規(guī)定業(yè)主委員會(huì)可以與物業(yè)公司簽訂物業(yè)管理合同，因此，業(yè)主委員會(huì)對內(nèi)是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使管理職能，對外則是全體業(yè)主的代表，依法參與相關(guān)法律關(guān)系，無論是內(nèi)部關(guān)系，還是外部關(guān)系，雙方都應(yīng)該處于平等法律地位才為合理。

《民事訴訟法》第119條規(guī)定，參加民事訴訟的原告身份必須為公民、法人、其他組織中的一種，換句話說，如果業(yè)主大會(huì)不屬于公民、法人、其他組織，那么上述法條是依據(jù)什么賦予其原告資格的呢？退一步講，即便是在有限范圍內(nèi)賦予了原告或被告地位，也有違背訴訟平等原則之嫌。訴訟平等原則要求民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利，在適用法律上一律平等，同一主體應(yīng)當(dāng)即可成為原告，也可成為被告。但是，縱觀我國關(guān)于業(yè)主大會(huì)的各項(xiàng)立法，除《物權(quán)法》第78條中的情形中承認(rèn)其被告資格外，其他都只承認(rèn)其原告資格否認(rèn)其被告資格，顯然業(yè)主大會(huì)在訴訟上并沒有獲得訴訟平等待遇。

以上不協(xié)調(diào)的立法現(xiàn)象，若得不到合理解決，在實(shí)踐中必然會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系混亂，不利于案件糾紛的解決。

(三)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題

由以上分析得到，立法上存在的問題：一是實(shí)體法上未明確賦予業(yè)主大會(huì)民事主體地位，二是訴訟法上業(yè)主大會(huì)原、被告資格不協(xié)調(diào)。立法上的問題往往會(huì)導(dǎo)致在實(shí)踐中業(yè)主維權(quán)、業(yè)主大會(huì)正常發(fā)揮職能造成了障礙，使業(yè)主大會(huì)在對內(nèi)、對外關(guān)系上出現(xiàn)混亂。

1.業(yè)主無法有效維權(quán)。法的生命在于實(shí)施，無論立法者的設(shè)想多么完美，法條多么精致，若無法被執(zhí)行，都只是一紙空文，我國由于無法執(zhí)行而被束之高閣的法條并不鮮見?！段餀?quán)法》第78條的立法原意是在業(yè)主利益有受到業(yè)主委員會(huì)決議損害的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，賦予業(yè)主撤銷其決定的救濟(jì)權(quán)，但是如果該決定已被執(zhí)行，并對部分業(yè)主造成了財(cái)產(chǎn)損失，該怎么辦。僅僅撤銷其決定恐怕并不能起到彌補(bǔ)業(yè)主損失的作用，在這種情況下對業(yè)主進(jìn)行損害賠償是很有必要的。損害賠償一般都會(huì)涉及給付義務(wù)，那么如果業(yè)主大會(huì)沒有民事主體地位，這種給付義務(wù)由誰來承擔(dān)呢，難道要轉(zhuǎn)嫁到業(yè)主自己身上，這顯然與業(yè)主維權(quán)的目的背道而馳，只有真正賦予業(yè)主大會(huì)民事主體地位，使其能夠用一定的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)給付義務(wù)，業(yè)主才能對其行為形成有效約束。

2.物業(yè)管理合同出現(xiàn)混亂。物業(yè)服務(wù)是物業(yè)公司依照合同管理建筑區(qū)劃內(nèi)的公共基礎(chǔ)設(shè)施和提供環(huán)境保護(hù)等服務(wù)，而建筑區(qū)劃內(nèi)公共基礎(chǔ)設(shè)施和環(huán)境等服務(wù)屬于建筑區(qū)劃內(nèi)全體業(yè)主共有。也就是說，物業(yè)管理或服務(wù)是為建筑區(qū)劃內(nèi)全體業(yè)主而非單個(gè)業(yè)主提供。這看似無關(guān)緊要，但背后卻隱藏著物業(yè)管理的實(shí)質(zhì)問題——物業(yè)管理合同關(guān)系。物業(yè)管理合同雙方當(dāng)事人究竟是業(yè)主和物業(yè)管理公司，還是業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)管理公司，這在理論上似乎并不是問題，因?yàn)椤段餀?quán)法》第35條明確規(guī)定了合同由業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)管理公司簽訂，但在實(shí)踐中卻并非如此，常常會(huì)出現(xiàn)一些單個(gè)業(yè)主同某物業(yè)公司簽合同的情形，導(dǎo)致物業(yè)管理合同法律關(guān)系混亂。出現(xiàn)這種現(xiàn)象，一方面是因?yàn)闃I(yè)主和物業(yè)公司法律知識(shí)匱乏所導(dǎo)致，另一方面恐怕是物業(yè)公司知法而不愿守法的結(jié)果，因?yàn)槲飿I(yè)公司知道業(yè)主委員會(huì)沒有民事主體地位，在涉及物業(yè)管理費(fèi)收繳時(shí)，直接向業(yè)主主張權(quán)利更為有效，顯然在物業(yè)公司看來直接同業(yè)主簽訂物業(yè)管理合同更便于維護(hù)自己利益。

一般而言，參與法律關(guān)系的雙方權(quán)利義務(wù)具有相對性，合同權(quán)利和義務(wù)不得無故轉(zhuǎn)移給第三人，《物權(quán)法》第35條賦予了業(yè)主委員會(huì)簽訂合同的權(quán)利，那么合同義務(wù)的承擔(dān)人就應(yīng)該限定在業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)公司之間，盡管合同最終義務(wù)仍由業(yè)主承擔(dān)，但合同法律關(guān)系具有層次性，不應(yīng)該讓業(yè)主直接成為合同義務(wù)(繳納物業(yè)管理費(fèi))承受人，否則違反了合同的相對性。解決問題的關(guān)鍵就在于賦予業(yè)主大會(huì)民事主體地位，使其能夠獨(dú)立承受合同義務(wù)。

3.行政監(jiān)督關(guān)系不對等?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第19條規(guī)定業(yè)主大會(huì)做出的決定受到行政部門的監(jiān)督，對于不法或損害業(yè)主利益的決定，行政部門可以撤銷，甚至給予行政處罰。依據(jù)我國《行政訴訟法》規(guī)定，如果行政相對人對行政處罰不服，其救濟(jì)途徑有兩種可選擇：一是向做出處罰決定行政機(jī)關(guān)的上級(jí)申請行政復(fù)議，二是向人民法院提起行政訴訟。但這種救濟(jì)權(quán)的行使需要以訴訟主體適格為前提，如果業(yè)主大會(huì)沒有民事主體地位，恐怕行使救濟(jì)權(quán)時(shí)會(huì)受到不小阻力，在申請復(fù)議或者起訴時(shí)必然會(huì)被法院以主體不適格為由駁回起訴，完全被排除在救濟(jì)權(quán)之外。這種單向的行政監(jiān)督，顯然違背了行政訴訟法的“處罰救濟(jì)”原則，既然行政機(jī)關(guān)給予行政相對人行政處罰，就必須為行政相對人提供救濟(jì)途徑，否則，就不應(yīng)該對其進(jìn)行處罰。

以上研究表明，如果業(yè)主大會(huì)的民事主體地位是模糊不清無法確定的，業(yè)主如何維權(quán)，業(yè)主大會(huì)如何建立其活動(dòng)的權(quán)威；業(yè)主委員以何種身份與物業(yè)管理公司簽訂合同；擺脫這種混亂的局面，關(guān)鍵在于解決其法律地位問題。此為立法層面和實(shí)踐層面上確認(rèn)業(yè)主大會(huì)民事主體地位的必要性。

三、業(yè)主大會(huì)法律地位立法模式的選擇

(一)國外主要立法模式

目前普遍認(rèn)為，世界上業(yè)主自治主要存在三種模式：一是法人模式，法人人格團(tuán)體模式以法、德、美為代表。法國1965年頒布《住宅分層所有權(quán)法》，該法明確業(yè)主團(tuán)體組織的名稱為“協(xié)同管理團(tuán)體”，依法享有法人人格；德國《住宅所有權(quán)法》規(guī)定業(yè)主團(tuán)體名稱為“住宅所有權(quán)人共同體”，在這部法律修改之前，并沒有賦予住宅所有權(quán)人共同體法人資格，但修改后的德國《住宅所有權(quán)法》在第10條第6款規(guī)定了住宅所有權(quán)人共同體可以獨(dú)立使用自己的名稱，實(shí)質(zhì)上已間接承認(rèn)了其法人人格；美國的業(yè)主自治組織被稱作“公寓所有人協(xié)會(huì)”，在立法文件上并沒有明確賦予公寓所有人協(xié)會(huì)法人人格的條文，但從20世紀(jì)70年代開始，不斷有判例實(shí)務(wù)證實(shí)公寓所有人協(xié)會(huì)的法人地位。二是非法人團(tuán)體模式，我國臺(tái)灣地區(qū)業(yè)主自治組織有“管理委員會(huì)”“自治會(huì)”“互助會(huì)”等不同稱謂，對這些組織是否有民事主體地位，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”用判例形式予以了回答：1970年的民事判決認(rèn)定該類業(yè)主自治組織不具有當(dāng)事人資格，被定性為非法人團(tuán)體。三是折中模式，日本1983年頒布的《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》對法國《住宅分層所有權(quán)法》進(jìn)行了充分研究和借鑒。日本立法上認(rèn)為業(yè)主管理團(tuán)體可以成為法人，但必須滿足兩大條件：其一，自治團(tuán)體的人數(shù)需達(dá)到30人以上；其二，必須由建筑物區(qū)分所有權(quán)人和表決權(quán)3/4以上多數(shù)集體表決通過，方可成立法人。

(二)我國立法模式之選擇

2016年6月27日第十二屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議初次審議了民法總則草案，12月19日三審稿也已提交審議，我國民法典的編撰事關(guān)重大，其中的亮點(diǎn)之一是突破《民法通則》確立的民事主體二元論，建立了自然人、法人、非法人組織三元結(jié)構(gòu)，但遺憾的是在非法人組織中只提到了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人分支機(jī)構(gòu)，并未涉及業(yè)主大會(huì)。在民法典制定的背景下，不失時(shí)機(jī)地討論、明確業(yè)主大會(huì)法律地位顯得尤為必要。

1.部分學(xué)者認(rèn)為，沒有必要給予業(yè)主大會(huì)民事主體資格。因?yàn)?，業(yè)主大會(huì)沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，在涉及民事責(zé)任承擔(dān)時(shí)，往往無法直接要求業(yè)主大會(huì)履行給付義務(wù)，最終民事責(zé)任還是轉(zhuǎn)移到業(yè)主個(gè)人身上。業(yè)主大會(huì)的行為和意志，只是業(yè)主們行為和意志的傳達(dá)，并沒有形成自己獨(dú)立的行為意志，因此業(yè)主大會(huì)不具有獨(dú)立性，暫時(shí)不對業(yè)主大會(huì)的法律地位明確規(guī)定，由業(yè)主以個(gè)人名義維權(quán)即可。

筆者并不贊同以上說法。一方面，回避業(yè)主大會(huì)法律地位，將無法解決上面提到的訴訟平等問題、處罰救濟(jì)問題和合同混亂問題。另一方面，“獨(dú)立財(cái)產(chǎn)”“獨(dú)立責(zé)任”兩要素屬于傳統(tǒng)民事主體資格“四要件”理論，“四要件”已經(jīng)逐漸表現(xiàn)出不符合社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀，正受到現(xiàn)代新民法理論的沖擊。抽象人格說認(rèn)為，民事主體只需具備獨(dú)立的法律人格即可，即民事權(quán)利能力，這種權(quán)利能力具有抽象性、平等性、不可變性、不可轉(zhuǎn)讓性；功能說認(rèn)為，民事主體的存在必須要有現(xiàn)實(shí)意義所支撐，這種特定的意義通過“功能”的發(fā)揮體現(xiàn)，如果一事物不能發(fā)揮“功能”，也就沒有存在的意義，因而不應(yīng)成為民事主體。這里提到抽象人格說和功能說并不代表本人贊同它們，只是想借此反駁上述部分學(xué)者的觀點(diǎn)。實(shí)際上抽象人格說具有循環(huán)論證缺陷，功能說雖然視角獨(dú)特，但是未揭示構(gòu)成民事主體的實(shí)質(zhì)要件。

2.也有學(xué)者曾提出，我國應(yīng)像法、德、美一樣在法律上賦予業(yè)主大會(huì)法人資格。筆者認(rèn)為，賦予業(yè)主大會(huì)法人資格并不現(xiàn)實(shí)：其一，雖然“獨(dú)立責(zé)任”在理論上受到了沖擊，但在立法上，公布的民法總則草案在法人章節(jié)，仍采取《民法通則》第37條規(guī)定的傳統(tǒng)法人四要件理論，如果硬要把業(yè)主大會(huì)認(rèn)定為法人，那么勢必會(huì)涉及我國法人制度的徹底改革，筆者認(rèn)為這種改革方式未免過于偏激。其二，我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》第19條對業(yè)主大會(huì)的活動(dòng)權(quán)限和范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，即凡是不涉及物業(yè)管理的事項(xiàng)，業(yè)主大會(huì)既不能“決定”也不能“從事”，可見其活動(dòng)范圍之狹窄。法人作為民事主體，根據(jù)其獨(dú)立意志，有權(quán)自由選擇參與任何法律關(guān)系，如果草率地給予業(yè)主大會(huì)法人資格，那么，《物業(yè)管理?xiàng)l例》對其活動(dòng)范圍的限制必然導(dǎo)致與法人意思自治相違背。

3.上述討論了賦予業(yè)主大會(huì)法人資格立法思路是不可行的，那么，業(yè)主大會(huì)是否屬于民法總則草案中的“非法人組織”呢？草案中確立了第三種民事主體——非法人組織，這順應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的要求，也是對現(xiàn)實(shí)的尊重，是一大進(jìn)步?！恫莅浮返?1條規(guī)定非法人組織是不具有法人資格，但是依法能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織，對比最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條規(guī)定，可知草案中的“非法人組織”同一直以來學(xué)者們呼吁的“其他組織”差別甚微，基本可以算作同等概念，只不過稱呼不同而已。筆者認(rèn)為，業(yè)主大會(huì)應(yīng)當(dāng)屬于“非法人組織”，在立法上應(yīng)該確認(rèn)其民事主體地位。

首先，業(yè)主大會(huì)完全符合“非法人組織”定義。其一，業(yè)主大會(huì)的成立有合法依據(jù)。上述回顧的從1994年到2009年期間國家相繼出臺(tái)的各項(xiàng)法律法規(guī)為業(yè)主大會(huì)提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。其二，業(yè)主大會(huì)有自己的組織機(jī)構(gòu)，全體業(yè)主以召開業(yè)主大會(huì)的行使對管理事項(xiàng)形式表決權(quán)，業(yè)主委員執(zhí)行各項(xiàng)具體事務(wù)。其三，業(yè)主大會(huì)有一定的財(cái)產(chǎn)。一般而言，每個(gè)小區(qū)都或多或少存在一些閑置設(shè)施，這些閑置設(shè)施經(jīng)業(yè)主大會(huì)批準(zhǔn)可以對外出租，并收取一定費(fèi)用，這些經(jīng)營收益歸全體業(yè)主共有，由業(yè)主大會(huì)保管，業(yè)主大會(huì)根據(jù)全體業(yè)主的意思表示進(jìn)行使用。雖然這些收益并不完全歸屬于業(yè)主大會(huì)，但“非法人組織”本來就不是像法人一樣嚴(yán)格要求要有“獨(dú)立”財(cái)產(chǎn)，而是只需滿足“一定”的財(cái)產(chǎn)即可，筆者認(rèn)為，這里的“一定”可理解為對財(cái)產(chǎn)的處置權(quán)，顯然業(yè)主大會(huì)對經(jīng)營收益是有處置權(quán)的。

其次，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)“司法先行于立法”現(xiàn)象，在許多案件中已承認(rèn)了業(yè)主大會(huì)具有“其他組織”的法律地位。

綜上所述，通過對國外立法模式的比較和具體國情的研究，筆者認(rèn)為業(yè)主大會(huì)屬于“非法人組織”，賦予其民事主體地位既是司法實(shí)踐的迫切要求，又具有理論可行性。

四、結(jié)語

城市治理向小區(qū)業(yè)主自治轉(zhuǎn)變已成世界趨勢，我國正在經(jīng)歷一場前所未有的城市化進(jìn)程，據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2015年我國城鎮(zhèn)化率已達(dá)到56.1%，未來還會(huì)逐步提高。小區(qū)作為城市居民生活的基本單元，在未來城市治理中發(fā)揮著重要作用，業(yè)主大會(huì)制度作為基層民主建設(shè)的一個(gè)重要支點(diǎn)，理應(yīng)以維護(hù)廣大業(yè)主切身利益為出發(fā)點(diǎn)，充分發(fā)揮業(yè)主自治的優(yōu)勢。把業(yè)主大會(huì)劃歸為“非法人組織”既是必要的也是可行的，賦予其民事主體地位，一方面有利于推動(dòng)社會(huì)主義基層民主政治建設(shè)進(jìn)程，另一方面可適應(yīng)我國的城市化進(jìn)程，有利于未來的城市治理。

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〔責(zé)任編輯：張 毫〕

2016-12-13

張兵(1992-)，男，湖北襄陽人，碩士研究生，助管，從事刑法研究。

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1000-8284(2017)02-0071-05

依法治國研究 張兵.業(yè)主大會(huì)的民事主體地位探究[J].知與行,2017,(2):71-75.