跨國(guó)證券投資中的法律適用問(wèn)題

徐祎旸

摘 要：本文分析了跨過(guò)證券投資的法律沖突，并就跨過(guò)證券投資中的法律適用問(wèn)題中的適用規(guī)則、適用性質(zhì)與特點(diǎn)以及證券跨國(guó)間持有的法律適用做出了詳細(xì)的闡述。

關(guān)鍵詞：跨過(guò)證券投資；證券發(fā)行與投資；證券投資的法律沖突；證券關(guān)系的法律沖突

國(guó)際投資浪潮已經(jīng)來(lái)臨，國(guó)際并購(gòu)正在如火如荼的進(jìn)行，跨國(guó)并購(gòu)的出現(xiàn)為跨過(guò)證券投資提供了交易平臺(tái)。近些年，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，對(duì)外開(kāi)放的深入，我國(guó)有大量的國(guó)內(nèi)企業(yè)在掛牌上市，跨國(guó)證券交易隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加劇在不斷增加，國(guó)際證券市場(chǎng)也在逐步開(kāi)放，全球一體式的國(guó)際證券市場(chǎng)正在形成。跨國(guó)企業(yè)在逐步走向國(guó)際市場(chǎng)，發(fā)行證券也就是證券融資的過(guò)程，因此，跨國(guó)證券投資與證券融資是密切相關(guān)的。

1 跨國(guó)證券投資法律沖突

1.1 證券發(fā)行與交易的法律沖突

證券發(fā)行對(duì)交易的行為有嚴(yán)格的限制，主要有這些：各國(guó)對(duì)于本國(guó)信息披露的要求不同會(huì)引發(fā)法律沖突，尤其是同樣一家公司在不同國(guó)家上市時(shí)，發(fā)行證券的條件極為不一樣很容易引發(fā)沖突；有的國(guó)家在公司上市時(shí)，甚至出現(xiàn)披露的信息出現(xiàn)紕漏引起賠償糾紛產(chǎn)生法律沖突；內(nèi)幕交易行為的存在在法律上有失公允也會(huì)引起法律沖突；證券操縱行為的存在也影響了法律公平。

1.2 股份轉(zhuǎn)讓受限的法律沖突

每個(gè)國(guó)家對(duì)公司股份的條文都會(huì)因?yàn)楸緡?guó)的情況略有不同，但大體上都顯現(xiàn)在下面這些方面：持有公司股東的發(fā)起人在一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所占有的股份；公開(kāi)發(fā)行股份之前，公司不能在證券交易之日起的一年內(nèi)進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓；公司董事、監(jiān)事以及高層管理人員在任是時(shí)間不能轉(zhuǎn)讓自身對(duì)應(yīng)股份的百分之二十五，并且在公司上市的一年內(nèi)不能轉(zhuǎn)讓任何股份。

1.3 跨國(guó)并購(gòu)沖突

通常，信息公開(kāi)是由明文規(guī)定的只能有上市目標(biāo)公司發(fā)起人進(jìn)行，但現(xiàn)在有很多的國(guó)家將信息公開(kāi)的業(yè)務(wù)傳達(dá)給了上市公司的投資人，也就意味著上市的股東都有信息公開(kāi)的義務(wù)，這樣直接會(huì)導(dǎo)致沖突的產(chǎn)生。

1.4 股東利益保護(hù)法律沖突

涉及到的股東保護(hù)的法律沖突有股票權(quán)利、股東表決權(quán)、股東大會(huì)法定人數(shù)，這都是發(fā)行與交易之間存在的法律沖突。對(duì)于少數(shù)股東利益的法律保護(hù)沖突，我們國(guó)家的司法對(duì)少數(shù)股東保護(hù)的相關(guān)法律是這樣規(guī)定的：兩年沒(méi)有召開(kāi)股東大會(huì)的公司，公司營(yíng)業(yè)困難的股東們都能申請(qǐng)解散公司的訴求；股東董事們出現(xiàn)重大沖突，無(wú)法進(jìn)行股東大會(huì)或者解決公司問(wèn)題，公司出現(xiàn)嚴(yán)重虧損的，少數(shù)股東也有權(quán)解散公司。對(duì)于股東表決權(quán)也會(huì)存在法律沖突，跨國(guó)公司發(fā)行證券中，針對(duì)要對(duì)多國(guó)進(jìn)行發(fā)行證券或者公司上市的表決時(shí)，每個(gè)股民都可以參與表決，并且每一股就是票數(shù)。

1.5 證券民事責(zé)任法律沖突

各國(guó)或多會(huì)少都會(huì)出現(xiàn)相關(guān)的證券民事責(zé)任法律沖突，這些沖突大多體現(xiàn)在證券虛假陳述、證券內(nèi)幕交易、證券操縱行為三方面。

證券虛假陳述所受的責(zé)任大致有這些：由于虛假陳訴造成證券停發(fā)，投資人有權(quán)利放還股份；投資人在虛假陳訴中以實(shí)際損失為限；投資中基于股東所獲得的收益不能抵充虛假陳訴的賠償金額。

內(nèi)幕交易與損害結(jié)果需要探求因果，在內(nèi)幕交易中，原告方僅僅需要證明交易信息在接受人指定期間交易，不需要陳訴在于被告進(jìn)行交易，或者需要證明是被告方強(qiáng)迫或者引誘自己進(jìn)行交易。

證券操縱賠償責(zé)任是從民事責(zé)任理論上進(jìn)行責(zé)任劃分的，一般都類似于有意左右證券交易價(jià)格，造成操縱的價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格不符，以不合理的價(jià)格出售給投資者，最終損害了投資者的利益。證券操縱造成的損害以原告遭受的實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)，以被告知實(shí)際的收益為上限為參考進(jìn)行賠償。

2 跨國(guó)證券投資的法律適用規(guī)則

2.1 證券發(fā)行的法律適用

證券發(fā)行過(guò)程中，證券的發(fā)起人、投資人和經(jīng)銷(xiāo)商之間的關(guān)系要受之前簽約的合同進(jìn)行約束。證券發(fā)行的發(fā)行方式有兩種，私募和公募，根據(jù)發(fā)行的方式不一樣，證券法的規(guī)制方法也不相同。私募發(fā)行要通過(guò)要約人和發(fā)行人協(xié)商簽署的合同進(jìn)行，對(duì)于公司在國(guó)外進(jìn)行的私募產(chǎn)生的行為同樣適用，主要是前期簽署的合同來(lái)約束公司證券發(fā)行。而對(duì)于公募來(lái)說(shuō)，當(dāng)出現(xiàn)虛假陳訴、操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易等行為時(shí)，主要是通過(guò)當(dāng)?shù)氐慕灰追ㄟM(jìn)行責(zé)任認(rèn)定。

2.2 證券交易的法律適用

證券交易的法律適用一般是這樣安排的，證券轉(zhuǎn)讓適用證券所在地法，證券所在地法律通常解決證券轉(zhuǎn)讓地、抵押的效力、證券轉(zhuǎn)讓與涉事人之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。值得注意的是有些國(guó)家將證券視為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，然而它實(shí)質(zhì)上還是產(chǎn)權(quán)交易行為。我們國(guó)家在證券法中采用類似原則，明確了中國(guó)境內(nèi)證券的交易適用范圍。跨國(guó)證券物權(quán)關(guān)系大多主張連結(jié)點(diǎn)所在地作為實(shí)物證券記錄。

3 跨國(guó)證券法律適用的性質(zhì)與特點(diǎn)

3.1 證券雙重法律屬性

各國(guó)在證券管理方面屬于“直接適用的法”或者“強(qiáng)制性規(guī)范”，為了保障國(guó)家的政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的和諧統(tǒng)一，國(guó)家行政特此對(duì)證券管理進(jìn)行合理的干預(yù)，證券法在法律上具有私法和公法的雙重性質(zhì)，縱觀證券市場(chǎng)的歷史，國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的干預(yù)比較晚才有的，目的是為了保護(hù)普通的投資者的利益，促進(jìn)證券市場(chǎng)的公平秩序，實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)的繁榮，美國(guó)政府率先啟用了干預(yù)。

證券在體現(xiàn)平等主體的證券法律關(guān)系上擁有一定的私法性，具體法律關(guān)系有：證券發(fā)起人與經(jīng)銷(xiāo)商的協(xié)商形成的合約關(guān)系；一級(jí)和二級(jí)市場(chǎng)投資者進(jìn)行的交易活動(dòng)關(guān)系；證券登記保管機(jī)構(gòu)存在的清算交割、證券保管、登記過(guò)戶等服務(wù)事項(xiàng)的合同關(guān)系。上述的關(guān)系性質(zhì)上都屬于平等主體下的民事關(guān)系，因此，在跨國(guó)證券交易和發(fā)行的背景下，難免會(huì)因相關(guān)的國(guó)家法律法規(guī)的不同而引起國(guó)際私法中存在的法律沖突。

法律沖突和法律的使用問(wèn)題，不僅擁有建立在證券發(fā)行和交易的私法關(guān)系，而且還包括證券管理具有的公正性質(zhì)規(guī)則。在傳統(tǒng)國(guó)際私法理論中，應(yīng)完全排除公法領(lǐng)域適用外國(guó)法的可能性。在符合一定限制的前提下，要跟據(jù)適用于本國(guó)的公約，對(duì)法律進(jìn)行有效性認(rèn)定。

3.2 證券法的直接適用問(wèn)題

證券市場(chǎng)管理制度都屬于公法領(lǐng)域，在規(guī)制范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)不局限于傳統(tǒng)私法意義上存在的法律沖突。證券法要從證券發(fā)行制度、證券上市申請(qǐng)程序、證券交易方式、信息披露的時(shí)間和程序要求等進(jìn)行證券監(jiān)管。值的注意的是，證券法直接適用領(lǐng)域中不存在當(dāng)事人自我選擇適用的法律沖突，如果違反了該條例，法院會(huì)依據(jù)公法作為審理的依據(jù)。

3.3 證券法的域外適用問(wèn)題

國(guó)家和地區(qū)對(duì)域外發(fā)生有影響本國(guó)利益的一切行為以本國(guó)法作為判定依據(jù)，從每個(gè)國(guó)家解決證券法律沖突的案例來(lái)看，證券發(fā)行有向適用證券發(fā)行與交易地法為主要趨勢(shì)。有關(guān)適用結(jié)果或者影響原則的以往案例來(lái)看，大部分的法律沖突都涉及到了美國(guó)交易上市公司的股東爭(zhēng)議，對(duì)于境外證券投資的法律適用境外法律問(wèn)題。

4 證券跨國(guó)間接持有的法律適用

伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加速，證券交易也出現(xiàn)了證券中介機(jī)構(gòu)持有外購(gòu)上市公司的股權(quán)的問(wèn)題，在新一輪的融資中，證券發(fā)行人與投資者要通過(guò)證券托管所實(shí)現(xiàn)證券的轉(zhuǎn)讓、交易、抵押。從法律形式上看，證券間接所持的實(shí)際股份是證券權(quán)益不能兌換成證券本身，證券間接持有的體系中，證券的所有人實(shí)際上就是證券權(quán)益的收益人。一般地，名義持有人對(duì)證券權(quán)益的處置要經(jīng)過(guò)實(shí)際持有人的同意，不能擅自轉(zhuǎn)讓或者抵押。

5 結(jié)束語(yǔ)

發(fā)《卷宗》跨國(guó)證券投資中的法律適用問(wèn)題是證券發(fā)行與交易的保護(hù)線，了解和學(xué)習(xí)跨國(guó)證券投資中的法律適用問(wèn)題能有效的避免在上市公司在國(guó)際證券中的沖突，從而保障證券公司的利益。

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