施工組織設(shè)計(jì)法律應(yīng)用和效益創(chuàng)造

摘 要 施工組織設(shè)計(jì)是指導(dǎo)施工的技術(shù)規(guī)范，同時(shí)也是法律意義上的協(xié)議和證據(jù)。施工組織設(shè)計(jì)可以用來主張停工、窩工損失和明確工期延誤責(zé)任等。完善的具有法律實(shí)踐意義的施工組織設(shè)計(jì)可以維護(hù)施工單位權(quán)益，并能為施工單位創(chuàng)造高額利潤(rùn)。

關(guān)鍵詞 施工組織設(shè)計(jì) 法律應(yīng)用 效益

作者簡(jiǎn)介：朱東陽，江蘇銘勤律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.140

在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中，投標(biāo)單位的投標(biāo)書一般包括商務(wù)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)。施工組織設(shè)計(jì)是技術(shù)標(biāo)中不可或缺之部分，對(duì)具體工程施工具有極其重要的指導(dǎo)作用。施工組織設(shè)計(jì)不僅包括分部分項(xiàng)工程的具體施工方案、施工技術(shù)、工藝等技術(shù)內(nèi)容，還涵蓋了勞動(dòng)力、材料、機(jī)械設(shè)備投入等施工管理、造價(jià)控制等方面的內(nèi)容。因此，在建設(shè)工程施工發(fā)生糾紛時(shí)，施工單位如何會(huì)用、善用施工組織設(shè)計(jì)維護(hù)自己權(quán)益并能用其創(chuàng)造效益尤為重要。

一、何為施工組織設(shè)計(jì)

根據(jù)《建筑施工組織設(shè)計(jì)規(guī)范》（GB/T50502-2009）的規(guī)定，施工組織設(shè)計(jì)是一份匯集了技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和管理內(nèi)容的綜合性文件，它是為了指導(dǎo)具體工程施工、根據(jù)工程具體情況而編制的。由此可以看出，施工組織設(shè)計(jì)不是法律概念，在招投標(biāo)階段俗稱技術(shù)標(biāo)，它是建設(shè)工程參與方施工過程中關(guān)于技術(shù)方案、工程管理和造價(jià)管理方面的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。

具體施工實(shí)踐中，施工組織設(shè)計(jì)一般涵蓋與技術(shù)相關(guān)的分部分項(xiàng)工程施工方案及質(zhì)量保證措施、關(guān)鍵施工技術(shù)、新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝、新材料應(yīng)用等內(nèi)容，與工期密切相關(guān)的施工進(jìn)度計(jì)劃，與造價(jià)管理相關(guān)的勞動(dòng)、機(jī)械設(shè)備和材料投入計(jì)劃等內(nèi)容。

二、施工組織設(shè)計(jì)是否具有法律效力

（一）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》認(rèn)定施工組織設(shè)計(jì)具有法律效力

我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十七條規(guī)定，對(duì)于建設(shè)施工項(xiàng)目，投標(biāo)人準(zhǔn)備的投標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)包括項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、主要技術(shù)人員相關(guān)材料、機(jī)械設(shè)備等與工程相關(guān)的內(nèi)容。因此，招標(biāo)項(xiàng)目屬于建設(shè)施工的，施工組織設(shè)計(jì)作為技術(shù)標(biāo)，是投標(biāo)材料不可或缺之組成部分。同時(shí)，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，中標(biāo)人需要和投標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)材料訂立書面協(xié)議，雙方訂立的書面協(xié)議不得背離招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。從上述規(guī)定可以看出，作為技術(shù)標(biāo)組成部分的施工組織設(shè)計(jì)必然包含在招標(biāo)人和中標(biāo)人訂立的書面協(xié)議之中，這樣，施工組織設(shè)計(jì)作為書面協(xié)議的內(nèi)容必然具有法律效力，受合同法的約束和調(diào)整。

（二）根據(jù)《合同法》認(rèn)定施工組織設(shè)計(jì)具有法律效力

根據(jù)合同法的理論，合同成立的最基本要件是雙方或者多方當(dāng)事人達(dá)成合意。根據(jù)我國(guó)《合同法》第十三條、第二十一條和第二十六條關(guān)于要約和承諾的規(guī)定，投標(biāo)文件符合要約的構(gòu)成要件，因施工組織設(shè)計(jì)作為投標(biāo)文件之不可或缺之組成部分，施工組織設(shè)計(jì)自然是要約重要內(nèi)容。施工單位制作施工組織設(shè)計(jì)并將之提交給發(fā)包人，其本意是就工程施工向發(fā)包人作出要約，爭(zhēng)取關(guān)于工程施工的要約被發(fā)包人認(rèn)可和接受。發(fā)包人一旦決定施工單位中標(biāo)，同意施工單位按照其提供的施工組織設(shè)計(jì)進(jìn)行施工，應(yīng)視為雙方就工程具體施工達(dá)成了一致的意思表示，是發(fā)包人對(duì)施工單位要約的承諾。施工組織設(shè)計(jì)作為要約的不可或缺之部分，被發(fā)包人承諾之后便具有了法律效力，對(duì)招投標(biāo)雙方具有法律上的約束力。因此，根據(jù)《合同法》規(guī)定的合同理論，中標(biāo)人的投標(biāo)階段施工組織設(shè)計(jì)具有法律效力。

綜上所述，筆者認(rèn)為，施工組織設(shè)計(jì)不僅是一份技術(shù)文件，而且還是一份特別重要的合同和證據(jù)。在司法實(shí)踐中，它是合同重要組成部分和一份原始證據(jù)、直接證據(jù)、重要證據(jù)，法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以以此認(rèn)定案件事實(shí)。

三、施工組織設(shè)計(jì)的法律應(yīng)用

（一）明確機(jī)械費(fèi)、材料費(fèi)和勞動(dòng)力

施工組織設(shè)計(jì)由施工單位進(jìn)行編制，編制完成后按照法律規(guī)定和合同約定的程序和時(shí)限提交給監(jiān)理單位和發(fā)包人進(jìn)行審批。由于施工組織設(shè)計(jì)中對(duì)于機(jī)械、材料種類和數(shù)量、不同勞動(dòng)力配備數(shù)量等有相關(guān)安排，施工單位和建設(shè)單位就工程施工相關(guān)事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，施工單位利用施工組織設(shè)計(jì)確定機(jī)械費(fèi)、材料費(fèi)和勞動(dòng)力費(fèi)用，比如確定商品砼的種類、數(shù)量，確定塔吊的數(shù)量和進(jìn)出場(chǎng)次，確定模板攤銷費(fèi)用，明確現(xiàn)場(chǎng)勞動(dòng)力人數(shù)等。

（二）計(jì)算停工、窩工損失

《合同法》第二百八十四條規(guī)定，建設(shè)工程如果發(fā)生中途停建、緩減的且由于發(fā)包人導(dǎo)致的，發(fā)包人應(yīng)該采取積極有效措施減少損失，賠償施工單位因此造成的停工、窩工等損失從本條可以看出，因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏９?、窩工的，施工單位可以主張停工、窩工損失。在工程施工實(shí)踐中，發(fā)包人往往會(huì)因?yàn)槭┕ぴS可、設(shè)計(jì)圖紙、甲供材料、工程量增加等原因造成施工單位停工窩工。施工單位為了減少損失有權(quán)根據(jù)合同約定采取簽證或者訴訟的方式向發(fā)包人主張損失。此時(shí)，以何種標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)來確定上述損失變得尤為重要。因施工組織設(shè)計(jì)具有確定機(jī)、材、人的特殊作用，施工單位完全可以此來計(jì)算停工窩工期間的損失，比如，施工單位可以依據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的《主要施工階段勞動(dòng)力各工種比例配備情況》結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)施工日記等材料確定窩工人數(shù)，從而計(jì)算出實(shí)際人員窩工損失。

（三）明確工期延誤責(zé)任

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定的證據(jù)規(guī)則，工期延誤責(zé)任認(rèn)定規(guī)則對(duì)施工單位是非常不利的，因?yàn)樵谶@個(gè)舉證責(zé)任當(dāng)中，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，發(fā)包人只要證明實(shí)際竣工天數(shù)晚于施工合同中約定時(shí)間，就可以確定工期延誤責(zé)任在于施工單位。但是施工單位要證明是發(fā)包人的責(zé)任，就比較困難：一是要證明工期拖延確實(shí)是發(fā)包人的責(zé)任；二是要證明施工單位在合同約定的期限內(nèi)進(jìn)行簽證和索賠。施工組織設(shè)計(jì)中包含進(jìn)度計(jì)劃，有了經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)的進(jìn)度計(jì)劃和施工方案，在合同履行過程中就有了時(shí)間參照系，施工單位可以將此作為進(jìn)行有關(guān)工期索賠的依據(jù)。實(shí)踐中，工期延誤一般都是發(fā)包人的原因，如不具備開工條件、沒有按時(shí)提供圖紙、設(shè)計(jì)變更、工程量增加、未按照合同約定支付工程款、配套單位及發(fā)包人指定分包單位沒有按時(shí)進(jìn)場(chǎng)或完工等原因所導(dǎo)致，施工單位可以依據(jù)施工組織設(shè)計(jì)中的進(jìn)度計(jì)劃并結(jié)合簽證材料來明確工期延誤的責(zé)任方，從而控制工期風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

（四）抗辯第三方專利侵權(quán)指控的利器

建設(shè)工程從勘察、設(shè)計(jì)、施工直至通過竣工驗(yàn)收的過程中，往往涉及許多知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，其中，在施工過程中采取的施工方案經(jīng)常會(huì)面臨第三方專利侵權(quán)指控。由于施工組織設(shè)計(jì)涵蓋的施工方案、施工技術(shù)和工藝比較具體明確，施工單位在面對(duì)第三方的侵權(quán)指控時(shí)可以證明施工工藝區(qū)別于第三方專利權(quán)人的專利，無需承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。例如，在福建省福清市港頭建筑工程公司九江分公司因與江西中恒建設(shè)集團(tuán)公司珠海分公司方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛【（2015）贛民三終字第15號(hào)】一案中，福建省福清市港頭建筑工程公司九江分公司使用經(jīng)過監(jiān)理單位同意的《施工組織設(shè)計(jì)》上載明的振動(dòng)夯擴(kuò)技術(shù)，證明其打出與設(shè)計(jì)圖紙要求的同樣規(guī)格尺寸的灌注樁不構(gòu)成對(duì)江西中恒建設(shè)集團(tuán)公司珠海分公司專利方法的侵權(quán)。

四、施工組織設(shè)計(jì)編制重點(diǎn)

通過上述分析，鑒于施工組織設(shè)計(jì)是一份合同和具有重要的法律屬性，施工單位將迫切需要編制能夠具有法律實(shí)踐意義的施工組織設(shè)計(jì)。對(duì)于施工單位而言，施工過程中的勞動(dòng)力、材料和機(jī)械設(shè)備和工期是影響其創(chuàng)收和聲譽(yù)的重要因素，因此，施工組織設(shè)計(jì)中人、材、機(jī)的安排和進(jìn)度進(jìn)化的編制將予以重點(diǎn)關(guān)注并作為編制重點(diǎn)。

五、施工組織設(shè)計(jì)如何創(chuàng)造效益

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位和施工單位對(duì)施工過程中具體工程量發(fā)生爭(zhēng)議的，雙方應(yīng)該根據(jù)工程施工過程中產(chǎn)生的簽證、聯(lián)系單等類似性質(zhì)的書面材料確定。如果承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但沒有上述材料證明工程量發(fā)生的，雙方只能尋求其他證據(jù)確定工程量。本條規(guī)定明確了合同雙方對(duì)工程量有爭(zhēng)議時(shí)，法院首先確定工程施工中有無簽證、聯(lián)系單等書面材料。如果沒有，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中確定的證據(jù)規(guī)則，施工單位一定要舉證證明兩個(gè)事實(shí)：一是施工單位是否已實(shí)際施工；二是發(fā)包人有沒有同意其施工。

（一）施工組織設(shè)計(jì)可以證明施工單位已實(shí)際施工

通常工程施工完成后施工項(xiàng)目和內(nèi)容是可以看出來的，即使有些項(xiàng)目和內(nèi)容經(jīng)過隱蔽或者數(shù)道工序的覆蓋無法看出，但通過相關(guān)機(jī)構(gòu)的檢測(cè)還是可以檢測(cè)出來的。但對(duì)于有些特殊的施工項(xiàng)目來講，工程完工后無法看出或檢測(cè)出來，此時(shí)，施工單位就要在合同履行過程中及時(shí)地將相應(yīng)證據(jù)固定下來，如在隱蔽工程施工時(shí)，土建中墻體抹灰次數(shù)、裝修過程中水電安裝、批膩?zhàn)右约坝推峁こ痰?；再比如施工過程中模版的翻用次數(shù)，商品砼是采用現(xiàn)場(chǎng)攪拌還是采用泵送等。如上述施工項(xiàng)目和內(nèi)容體現(xiàn)在施工組織設(shè)計(jì)中且已經(jīng)征得發(fā)包人同意，再結(jié)合其他證據(jù)，如照片、證人證言，監(jiān)理證明等，施工單位將有充分證據(jù)證明其已實(shí)際施工。

（二）施工組織設(shè)計(jì)可以證明發(fā)包人是否同意施工

在實(shí)踐中，該問題令施工單位十分頭疼，是其最難破解的難題。司法解釋十九條實(shí)際加重了施工單位的舉證責(zé)任，如果施工單位不能舉證證明這一事實(shí)，則注定敗訴。施工組織設(shè)計(jì)由發(fā)包人根據(jù)工程具體情況進(jìn)行編制，編制完成后，施工單位將按照法律規(guī)定和合同約定將施工組織設(shè)計(jì)提交給發(fā)包人進(jìn)行審核批準(zhǔn)。一旦發(fā)包人在施工組織設(shè)計(jì)上蓋章簽字認(rèn)可，此時(shí)施工組織設(shè)計(jì)將是用來證明“發(fā)包人同意施工”的最有力和最直接證據(jù)，此外，施工單位也應(yīng)該重視收集能夠證明“發(fā)包人同意施工”的其他證據(jù)材料，如會(huì)議紀(jì)要、來往函件、備忘錄、有關(guān)設(shè)計(jì)交底的記錄、變更圖紙和指令、監(jiān)理工程師填寫的施工記錄等。

綜上，施工組織設(shè)計(jì)不僅是技術(shù)性文件，而且是一份合同和原始證據(jù)。建設(shè)工程是施工發(fā)生爭(zhēng)議后一旦訴訟，合同約定不明而雙方?jīng)]有其他證據(jù)佐證的情況下，法院就要看作為合同內(nèi)容和原始證據(jù)的施工組織設(shè)計(jì)、施工方案等，并以此來認(rèn)定案件事實(shí)，區(qū)分雙方責(zé)任。在司法實(shí)踐中，法院和仲裁機(jī)構(gòu)經(jīng)常最終認(rèn)定施工單位提供的施工組織設(shè)計(jì)中約定的施工方案，并進(jìn)行以此為依據(jù)進(jìn)行工程計(jì)價(jià)結(jié)算，完善的和具有法律意義的施工組織設(shè)計(jì)可以給施工單位創(chuàng)造高額利潤(rùn)，因此，施工單位應(yīng)當(dāng)重視施工組織設(shè)計(jì)的編制并充分利用。

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