論誘惑偵查在實施中存在的問題及制度構建設想

劉俊雄　郭宏波　吳夢

摘 要 誘惑偵查作為一種特殊的偵查手段，在偵查毒品、走私、假幣等犯罪中發(fā)揮著一般偵查手段所不可比擬的重要作用，我國并沒有在上確立誘惑偵查的法律地位，但是為了預防犯罪，打擊犯罪，維護社會治安，偵查機關在偵破案件的過程中不可避免的會使用誘惑偵查手段，由此帶來了法律上的爭議和現(xiàn)實問題中的困惑，亟需在法律和理論上得到明確的定位。本文旨在通過分析我國誘惑偵查的立法現(xiàn)狀及存在的問題，提出要立足我國國情與司法實踐的需要，借鑒國外立法規(guī)定，構建具有中國特色的誘惑偵查制度。

關鍵詞 誘惑偵查 司法公正 制度

作者簡介：劉俊雄、郭宏波、吳夢，北京市昌平區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D918 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.013

時代在進步，違法犯罪案件也日益呈現(xiàn)復雜化、多樣化、隱蔽化的特征，社會的和諧，國力的昌盛，百姓的幸福，都需要偵查機關充分運用各種偵查手段打擊犯罪，維護治安。形形色色的犯罪，諸如搶劫、強奸、盜竊、販毒、殺人、放火、投放危險物質等等。由于違法犯罪日益高度隱蔽性、組織性、以及反偵查性，傳統(tǒng)的偵查手段已經(jīng)難以應付紛繁復雜的違法，這就要求偵查機關綜合采取各種方法，齊頭并進，以期達到理想的偵查效果。誘惑偵查已被證明是一種有效的具有挑戰(zhàn)性的破獲刑事案件的手段。在我國，偵查機關將大量誘惑偵查手段運用于偵破案情復雜，難度大的刑事案件中，但由于缺乏法律的規(guī)范，誘惑偵查的運用存在著各種問題，例如，觀念混亂、監(jiān)管不力、不易實施、主體不明等，這就造成了打擊違法犯罪的難度加大，公民的權利得不到及時妥善的維護，安定有序的治安環(huán)境得不到鞏固。所以，在法律上對誘惑偵查進行合理的規(guī)范，不僅具有重要的實踐和法律效應，而且是誘惑偵查合理合法運用于實際偵破犯罪案件的迫切需要。

一、誘惑偵查制度的概述

“誘惑偵查”的概念是我國專家學者從日本偵查學界引進而來。誘惑偵查是指在一些重大、復雜的案件中，偵查人員針對潛在的偵查對象進行一定程度的引誘，誘使行為人走上犯罪道路，為嫌疑人創(chuàng)造犯罪的條件，使嫌疑人產(chǎn)生實施違法犯罪的動機，而后在嫌疑人實施犯罪行為時將其抓獲歸案的一種特殊的偵查手段。在實際打擊違法犯罪的過程中，對于案情復雜、犯罪手段隱蔽、沒有被害人、取證困難的犯罪案件而言，偵查機關為了破獲案件、打擊犯罪、懲罰違法，在實際偵破刑事案件過程中，通過設置陷阱，引蛇出洞來收集證據(jù)，查明案情，查獲犯罪人。誘惑偵查作為特殊的秘密偵查方式，理論界對其概念的明確定義也不相同，但通過分析不難總結出，對誘惑偵查概念的以下幾點理解得到廣泛的認同：

第一，實施誘惑偵查的主體只能是偵查機關及其偵查人員，其他任何單位或個人都沒有實施誘惑偵查的權利。

第二，誘惑偵查的對象是具有實施某種犯罪的犯罪意圖并已經(jīng)具有準備著手實施某種犯罪的準備行為，而且即將付諸實施的將會被依法追究其刑事責任的任意人。

第三，誘惑偵查的使用局限在特定的犯罪中，如案情特別復雜、偵破難度大、無被害人或者有組織的犯罪，以及采用傳統(tǒng)的偵查手段難以偵破的犯罪案件。

第四，誘惑偵查的目的是為了發(fā)現(xiàn)犯罪、查明案情、收集證據(jù)、查獲犯罪人、破獲案件。

第五，誘惑偵查是偵查機關為了偵破案件所實施的秘密偵查手段，是經(jīng)過有權機關授權下的授權職務行為，從誘惑偵查的提起，實施，以及終結整個過程都應當由偵查機關參與控制、嚴格監(jiān)控下進行。

第六，偵查機關在實施誘惑偵查時必須擁有合理的起因，必須是面對案情特別復雜、偵破難度大、無被害人或有組織的犯罪，以及采用傳統(tǒng)的偵查手段難以破獲的刑事案件。所要發(fā)生的危害結果、明確要收集到的證據(jù)以及對偵破犯罪過程的掌握必須有因有果，合理規(guī)范。

二、我國對誘惑偵查制度的法制缺陷

（一）缺乏法律約束，誘惑偵查無法可依

我國《刑事訴訟法》對偵查機關如何使用誘惑偵查并沒有明確的規(guī)定，公安機關內部的《關于在偵查破案中充分運用各種技術手段的通知》中，關于誘惑偵查的具體實施方法在細節(jié)上做出了規(guī)定，但也僅僅是一種法律授權行為，授權有權運用誘惑偵查手段的機關在合理的范圍內使用誘惑偵查手段。上述法律并沒有對誘惑偵查進行明確的法律定位，具體的規(guī)定也缺乏法律效力，且不系統(tǒng)、不具體，從而使公安機關在破獲案件的過程中苦難重重，難以打開局面，破獲案件達不到理想效果。

（二）使用不當，誘惑偵查誘人犯罪

刑法的目的是為了打擊犯罪、而不是制造犯罪。雖然誘惑偵查的宗旨是在于發(fā)現(xiàn)犯罪、查明案情、收集證據(jù)、查獲犯罪人、破獲案件，但是由于缺乏法律的規(guī)范，偵查人員素質不高、案情復雜、破獲難度大、沒有明確受害人等諸多原因，誘惑偵查的使用很難控制在合理的限度內，容易誘使人走上犯罪道路，造成陷人于罪的尷尬局面，與司法公正的基本原則相違背。

1.誘惑偵查有可能使沒有犯罪意圖的人實施犯罪行為：

當行為人認為犯罪成功的可能性高，且可以從犯罪中獲得好處時，行為人就有可能產(chǎn)生犯罪動機，進而實施犯罪，偵查人員在采用常規(guī)的偵查手段打不開偵查局面時，為及時破獲案件而介入犯罪并為行為人提供實施犯罪的機會，犯罪機會和犯罪成功率的大大增加致使行為人產(chǎn)生成功實施犯罪的自信，犯罪故意就會轉化為犯罪行為，進而形成犯罪事實。

2.誘惑偵查有可能使犯罪人將著手實施的輕罪轉變?yōu)橹刈铮?/p>

例如行為人本來販賣數(shù)量較小的毒品，因偵查人員為了收集證據(jù)，引蛇出洞，向其訂購大量的毒品，行為人在偵查機關的誘惑下，鋌而走險販賣大劑量的毒品，并在交易的當場被預先埋伏好的偵查人員一舉抓獲，行為人就可能因為販賣毒品數(shù)量的增大而承擔更重的刑事責任。

3.誘惑偵查的運用，可能使犯罪預備轉變成犯罪事實：

誘惑偵查手段的使用，使僅僅有犯意或者僅僅有犯罪的準備行為的人，喪失理智和停止犯罪的準備行為的機會，從而將犯罪轉變?yōu)槭聦?。行為人在偵查機關的控制和引導之下，繼續(xù)實施犯罪，直至達到犯罪的完成形態(tài)。由此可見，誘惑偵查并不是打擊犯罪的完美之策，其存在著各種不完善的方面，這就表明我國法律需要對誘惑偵查的實施進行進一步的規(guī)范。

4.“騙”、“詐術”的使用，可能妨害司法公正：

司法機關是健全和維護公平正義的機關，而作為誘惑偵查手段的具體實施者的偵查機關，其非正常使用誘惑偵查慣用的“欺騙”、“詐術”等手段，使人走上犯罪道路，這就使誘惑偵查成為使人犯罪的助推器，使偵查機關成為犯罪人的幫兇，這顯然與司法機關維護公平正義的宗旨背道而馳，也容易造成人們對誘惑偵查的質疑。司法應該代表公平正義，司法體系是維護社會公平正義的體系，法律是國家意志的強力體現(xiàn)，法律的威懾力來源于法律的強制性和國家意志的不可撼動性。

三、誘惑偵查在實際運用中存在的問題

（一）誘惑偵查的使用沒有法定的范圍，容易造成誘惑不當

法律對誘惑偵查并沒有進行明文規(guī)定，這就造成了偵查機關在適用誘惑偵查產(chǎn)生的差異性，使得偵查機關在實際適用中存在兩種不良傾向。

第一，偵查的案件繁雜，缺乏監(jiān)管。誘惑偵查手段多在走私文物、盜竊、販毒、強奸、搶劫、非法販賣槍支等案件中適用。針對同一地方連續(xù)發(fā)生的同類系列案件，偵查機關也可以根據(jù)破案的需要，適用誘惑偵查手段。

第二，些地方的偵查機關過于謹小慎微，明令禁止使用誘惑偵查手段。近幾年來，公安機關大力加強隊伍建設，在一些基層偵查機關，避免誘惑偵查帶來的負面影響的心理比較突出，因擔心使用誘惑偵查發(fā)生錯誤，而即使在偵破案情復雜，難度極大的案件中，也規(guī)避誘惑偵查手段的運用，偵查觀念趨于保守，以至于作為追訴犯罪重要手段的刑事偵查，失去了其本來就有的機動性、靈活性、警戒性。

（二）誘惑偵查手段易侵犯行為人合法權益

法律并沒有對誘惑偵查進行明確的規(guī)范，對誘惑偵查缺乏監(jiān)督的情況明顯而且突出。具體表現(xiàn)在三個方面：

第一，誘惑偵查本身具有很強的隱蔽性，且存在著侵權的風險，偵查機關在實際適用誘惑偵查的過程中，由于沒有明確的法律約束，超出合理的范圍，不當適用誘惑偵查，容易加重行為人的主觀惡意，造成更加嚴重的犯罪后果。

第二，誘惑偵查的啟動缺乏嚴格地審查監(jiān)督機制，偵查機關容易任意發(fā)動、隨意發(fā)動，在適用誘惑偵查過程中，以我為主，按照自己的預計，左右行為人的犯罪思路“任意性”的傾向較為明顯。

第三，啟動、執(zhí)行到結束是誘惑偵查從開始到結束的整個過程，并且一直處在一個高度封閉的狀態(tài)之中，難以進行全方位有效的監(jiān)督。

（三）誘惑偵查合法性界限得不到合理的規(guī)范

我國并沒有針對誘惑偵查的立法，使誘惑偵查一直游離于法律之外，偵查機關在實際適用誘惑偵查的過程中，由于缺乏統(tǒng)一的認知和行為約束，使得偵查機關不好把握適當?shù)牧Χ龋T惑偵查的合法性界限也就得不到規(guī)范。

一方面，近些年來治安形勢日益嚴峻，采用欺騙性、誘導性的偵查手段開展誘惑偵查，以致誘使行為人犯罪，法律沒有明確規(guī)定，應當如何正確有效運用誘惑偵查手段，各個地方，各個部門，沒有統(tǒng)一的認知。

另一方面，誘使行為人實施犯罪的情況不同程度地存在于毒品犯罪等具有高度隱蔽性的犯罪中，誘惑偵查依賴于線人提供的證據(jù)，而線人出于將功補過的目的，誘使無犯意的行為人實施犯罪行為，或者誘使行為人加重主觀惡性，實施更為嚴重的犯罪行為，加重其行為結果的危害性。

（四）對于不合理的誘惑偵查，缺乏有效的補救方法

明顯不當?shù)恼T惑偵查時常存在在案情特別復雜，偵破難度大的案件中，這里涉及的問題主要有兩個方面：

第一，目前誘惑偵查合法性的唯一證明框架，是檢測偵查行為是否合法的唯一標準，當這種偵查行為是否合法產(chǎn)生爭議時，主導偵查人員判斷的標準是他們先入為主的破案思路。

第二，對許多明顯存在各種弊端的誘惑手段，缺乏合理有點監(jiān)督和制裁措施。僅僅由于偵查人員的不當誘惑而案件結果發(fā)生轉變的情況是非常少見的。

四、我國建立誘惑偵查制度的必要性

誘惑偵查是偵查機關偵破案件的有效手段，它的運用可以是偵查機關完成偵查任務，打擊犯罪，處罰違法，維護社會秩序，但是如果缺乏必要的監(jiān)督就容易造成誘人犯罪，進而演變成警察圈套，不僅會妨害司法公正，也會對公民的權利造成嚴重的危害。考慮到這種情況，為了對偵查人員濫用誘惑偵查偵破案件進行制約，許多國家都對誘惑偵查進行不同程度的限制，以保證既能合法有效的偵破案件，又能確保公民的權利都到保護。對于偵查人員運用誘惑偵查致使行為人產(chǎn)生犯意進而實施犯罪的行為，認定為無罪。否認誘惑偵查演變?yōu)榫烊μ椎目赡苄允遣滑F(xiàn)實的，忽視對公民的保護也是不公平的。為了及時有效偵破案件，保護公民合法權益，建立符合我國國情的誘惑偵查制度是十分必要的。理由如下：

（一）誘惑偵查制度的建立旨在保護公民的基本權益

法律作為具有強制性約束力的行為規(guī)范，旨在打擊犯罪，保護人權。偵查機關運用誘惑偵查，要避免利用人性的弱點，放大其實施犯罪的潛在意圖。為了達到預防犯罪、打擊犯罪，并且保護無罪之人免受法律制裁，同時又要合理合法運用誘惑偵查偵破犯罪案件，從法理上講，發(fā)現(xiàn)誘惑偵查的運用侵犯了公民的合法權利，就要允許針對該侵害行為進行合理的抗辯。

（二）建立誘惑偵查制度是出于保護私權，制約公權的目的

從實際偵破案件的情況來看，誘惑偵查確實在打擊犯罪方面卓有成效，但也不能否認，運用誘惑偵查形成警察圈套的情況時有發(fā)生，為了抑制這種行為，保障被引誘者的合法權益，是建立法制社會所必須的，這是防止誘人犯罪行為導致社會危害性，也是限制素質低下的執(zhí)法人員的錯誤使用誘惑偵查手段的重要措施。

（三）建立誘惑偵查制度是維護法律面前人人平等的原則的重要舉措

從司法實踐來看，偵查人員實施誘惑偵查，形成警察圈套，致使行為人產(chǎn)生犯罪意圖走上犯罪道路，司法機關只追究實施犯罪的行為人的法律責任，而不追究引誘行為人實施犯罪的偵查人員的責任。偵查機關不合理適用誘惑偵查手段，引誘被引誘人犯無心之罪或者犯加重之罪，顯然都違背了法律面前人人平等的法制原則。被引誘者因其所犯罪行依法處刑，而引誘人犯罪的偵查人員卻沒有被追究法律責任，這勢必違反了法律面前人人平等的原則。因此法律要明確誘人犯罪的偵查人員的責任，以法律形式公開保護引誘者。

（四）誘惑偵查制度的建立符合罪責刑相適應的原則

偵查機關在不當適用誘惑偵查手段時，被引誘人由于受到偵查機關的引誘，造成了被引誘人從無罪到有罪，從輕罪到重罪，從可能判處的輕刑變成重刑的差別。被引誘人被偵查機關引誘實施了超出其主觀意圖的犯罪，產(chǎn)生加重的情節(jié)，造成了更為嚴重的罪刑，被引誘人被迫承擔加重法律責任，而此時讓被引誘人承擔，顯然違背了刑法中的罪責刑相適應原則。

五、誘惑偵查制度的構建

在我國關于誘惑偵查的質疑聲中，誘惑偵查在調查取證、收集證據(jù)，查明犯罪事實，查獲犯罪嫌疑人方面發(fā)揮著巨大的作用。但誘惑偵查在實際運用過程中，存在著無法避免的缺陷，例如侵犯公民的人身人格權利、易陷入警察圈套而產(chǎn)生犯意進而實施犯罪、可能會使人們對司法公正產(chǎn)生質疑。為了合法運用誘惑偵查手段，我國應當加強立法，明確誘惑偵查的使用條件、實行程序，運用法律規(guī)范誘惑偵查的運用。由于誘惑偵查具有特殊性的，在實際的立法過程中，要著重從以下幾個方面把握：

（一）適用范圍

誘惑偵查并不是偵查機關偵破案件的慣用舉措，只有針對那些案情特別復雜、偵破難度特別巨大、無被害人、犯罪證據(jù)隱蔽性強的案件，如走私、制造假幣、販賣毒品等案件，或者其他有嚴重危害性的重大刑事案件以及有組織犯罪等案件時，才應當被提起實施。

（二）適用對象

法學界慣用"目標明確性原則"作為確定誘惑偵查對象的原則，根據(jù)該原則，如果偵查機關是在已經(jīng)確定了具體的嫌疑人并且有足夠證據(jù)證明其有犯罪可能性的前提下而采取誘惑偵查手段，該偵查手段即為誘惑偵查，反之，則為偵查陷阱，那么該對象就是合理的誘惑偵查對象。因此，誘惑偵查中的犯罪嫌疑人，必須是明知自己的行為會發(fā)生定的危害結果，或者行為人有犯罪前科或者是系列案件的作案人，以及有實施某種犯罪的傾向和準備行為而即將采取實際行動將犯罪行為付諸實行的行為人，是誘惑偵查開始實施的必要前提。對未成年人和喪失了自我控制能力和辨認能力的精神病人，偵查人員不能對其適用誘惑偵查手段。

（三）程序制約

誘惑偵查的實施必須要有嚴格的程序，在嚴格地監(jiān)督之下，在合理的范圍之內以及準確的力度下，誘惑偵查方可依照批準、執(zhí)行、監(jiān)督的程序合理有序進行。在實際適用誘惑偵查過程中，其提起，執(zhí)行，終結，必須經(jīng)過有權審批的機關進行嚴格的監(jiān)督。人民檢察院作為有權監(jiān)督誘惑偵查實施的機關，必須充分利用職權將誘惑偵查的實施控制在法律的范圍之內。偵查機關要根據(jù)具體的案情，制定相應的方案，并且得到檢查機關的批準之后，才能適用誘惑偵查，從而將誘惑偵查控制在合理可控的范圍之內。

（四）違法后果

偵查機關不當使用誘惑偵查，出現(xiàn)違法偵查行為，使本無犯罪意圖的行為人產(chǎn)生犯罪意圖，或者使本意犯較輕之罪的行為人犯較重之罪，并以此收集證明其犯罪事實的證據(jù)，法官在定罪量刑時要適用非法證據(jù)排除規(guī)則，并應考慮到“誘騙”情節(jié)適當減輕刑罰。偵查人員的這種不當偵查行為，要受到必要的懲戒，并承擔相應的行政責任，以此來警示和制約偵查人員在偵破案件過程中嚴格依法辦事。

誘惑偵查是刑事訴訟中的一種特殊偵查手段，是查獲犯罪、查明案情、收集證據(jù)、查獲犯罪人的特殊偵查方法，對推進刑事偵查工作有著長遠的影響。國家應逐步完善對誘惑偵查的立法，將誘惑偵查的實施納入法治的軌道，同時也要在實際偵查過程中，公正、合法、準確、適度地運用誘惑偵查手段。

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