已封存的犯罪記錄應(yīng)否作為定罪前科之探析

黃曉麗　林國　王麗君

一、基本案情

王某，男，1996年出生，因犯盜竊罪于2014年8月26日被法院判處拘役5個月（犯罪時系未成年人）。2014年11月19日8時許，王某伙同他人來到溫州市某區(qū)竊取黃某某現(xiàn)金2000元。溫州市某區(qū)人民法院于2015年6月2日以王某犯盜竊罪判處有期徒刑7個月，并處罰金1000元。

二、分歧意見

犯罪記錄封存制度是促進(jìn)未成年人健康發(fā)展的重要司法舉措，但對已封存的犯罪記錄能否作為定罪的前科，理論界和實務(wù)界一直存有較大爭議。隨著司法改革工作的進(jìn)一步推進(jìn)，上述爭議越發(fā)明顯，《人民法院報》[1]、《檢察日報》[2]均相繼刊文指出，已封存的犯罪記錄不應(yīng)作為定罪前科，但目前司法實踐作為犯罪評價的案例仍層出不窮。[3]故筆者擬結(jié)合實際案例和司法改革的相關(guān)規(guī)定，對犯罪記錄封存制度作進(jìn)一步探討。

本案涉案金額為2000元，浙江省盜竊罪追訴標(biāo)準(zhǔn)為3000元，而王某在未成年時曾因盜竊被刑事處罰，是否可以適用兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）第2條中的“曾因盜竊受過刑事處罰的，盜竊公私財物數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照入罪規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定”的規(guī)定，即將王某的定罪數(shù)額確定為1500元，在司法實踐中存在較大爭議。

第一種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成盜竊罪。我國現(xiàn)有制度只確立了未成年人前科封存制度，但犯罪記錄封存不等于前科消滅，因犯罪所受刑罰而導(dǎo)致的法律后果并不因犯罪記錄封存而消滅。《盜竊解釋》明確規(guī)定“曾因盜竊受過刑事處罰”的情況，并未將未成年人因盜竊受過刑事處罰的情況排除在外。

第二種意見認(rèn)為王某的行為不構(gòu)成犯罪。王某前罪犯罪時未滿18周歲且被判處5年有期徒刑以下刑罰，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，王某的前罪犯罪記錄應(yīng)當(dāng)予以封存。犯罪記錄封存是對未成年人的“教育、感化、挽救”方針的體現(xiàn)，為未成年人去除犯罪標(biāo)簽、重新回歸社會創(chuàng)造了有利條件，應(yīng)當(dāng)視為沒有犯罪前科，故不符合《盜竊解釋》的規(guī)定。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點。在司法改革的大背景下，對《盜竊解釋》中“曾因盜竊受過刑事處罰”的規(guī)定不能做機(jī)械的理解，司法解釋本身也不可能同法律的規(guī)定相沖突，即對未成年人的前科記錄予以封存后不應(yīng)再做法律上的評價是司法解釋的應(yīng)由之義，理由如下：

（一）封存的前科不作為法律評價是嚴(yán)格司法的應(yīng)然要求

孟建柱指出“保證憲法和法律得到統(tǒng)一、正確、嚴(yán)格實施，已經(jīng)成為全面落實依法治國基本方略的關(guān)鍵?！盵4]因此，無論是我國已加入的國際條約，還是業(yè)已生效的國內(nèi)法規(guī)，我們都應(yīng)該不折不扣的嚴(yán)格執(zhí)行、嚴(yán)格落實，確保案件處理經(jīng)得起法律和歷史檢驗。

1.封存的前科不作為法律評價符合國際司法規(guī)則?！秲和瘷?quán)利公約》規(guī)定，“其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重”?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第8條明確規(guī)定：“應(yīng)在各個階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，原則上不應(yīng)公布可能導(dǎo)致認(rèn)出某一少年犯的資料?！钡?1條規(guī)定：“少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴案中加以利用?！薄堵?lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》規(guī)定：“釋放時，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時候加以銷毀?！币虼耍鲜鲆?guī)定中犯罪記錄封存的內(nèi)涵顯然應(yīng)當(dāng)包括不再進(jìn)行法律評價，以上理解對于理解我國的前科封存制度同樣適用，故在司法實踐中也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不應(yīng)將封存的未成年人犯罪記錄再次予以法律上的評價。

2.封存的前科不作為法律評價符合立法的發(fā)展方向。2008年12月《中央政法委關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》首次以中央文件的形式明確提出了建立“未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。2009年3月最高人民法院發(fā)布的《人民法院第三個五年改革綱要》提出：“人民法院配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度?！?011年的《刑法修正案（八）》確立了不滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯和免除前科報告義務(wù)的規(guī)定。2012年兩高三部《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》規(guī)定“建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，對于犯罪時不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的未成年人的犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)予以封存?！?013刑事訴訟法正式確立了未成年犯罪記錄封存制度。從上述法律規(guī)定的縱向變化看，刑事法律越來越重視對未成年人權(quán)益的保護(hù)。若將封存的未成年人前科記錄再次予以法律上的評價，必然導(dǎo)致封存信息的外泄，顯然與封存制度的精神不符。

3.封存的前科不作為法律評價符合司法實務(wù)的操作規(guī)程。最高人民法院胡云騰等人在《關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》理解與適用中指出“對于封存的犯罪記錄，司法機(jī)關(guān)為辦案需要，經(jīng)人民法院審查后，可以查詢相關(guān)記錄。需要說明的是，查詢的是犯罪記錄，而不是案卷材料?！庇纱丝闯觯词故撬痉C(jī)關(guān)為辦案需要，也只能查詢到被封存的犯罪記錄，而不能調(diào)閱相關(guān)的案卷材料等證據(jù)。[5]另外，在信息化高速發(fā)展的現(xiàn)代社會，未成年人犯罪記錄顯然不是簡單的卷宗封存，更為重要的是電子記錄的封存，如上海市公安局指揮部《關(guān)于未成年人違法犯罪記錄封存的暫行辦法》第3條明確規(guī)定犯罪記錄包括各種紙質(zhì)記錄和相關(guān)電子記錄[6]。因此，對于一般的辦案人員來說，在封存制度嚴(yán)格執(zhí)行后，實際上是沒有權(quán)限直接獲知未成年人犯罪的相關(guān)電子記錄和紙質(zhì)記錄，且在犯罪嫌疑人不具有前科報告義務(wù)時，也就很難準(zhǔn)確獲得未成年人犯罪的記錄情況，即使從犯罪嫌疑人或相關(guān)證人處獲知封存信息，也無法查詢相關(guān)的案卷材料。因此，對未成年人的前科進(jìn)行法律評價，必然引發(fā)司法實踐的困難。

（二）封存的前科不作為法律評價是司法公正的內(nèi)在要求

《十八屆四中全會公報》指出：“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用?！币虼?，我們要正解理解封存制度的真正內(nèi)涵，努力維護(hù)社會公平正義，不能讓封存制度流于形式。由于前罪為未成年人犯罪不認(rèn)定累犯的本意，在于限制前罪的評價對后罪量刑時從重處罰的影響，故未成年人的前科記錄封存后對其再做法律上的評價顯然有違立法精神，更不應(yīng)在相關(guān)法律文書中予以表述。如上海市《第11次檢法聯(lián)席會議紀(jì)要》規(guī)定“被告人不滿18周歲時的犯罪記錄，不宜在起訴書、判決書等法律文書中表述?！币虼耍闯赡耆嗽诒慌刑?年以下有期徒刑的刑罰后再次犯罪時，由于其前科記錄已被封存，在后罪單獨構(gòu)成犯罪的情況下，便不應(yīng)在相關(guān)法律文書中予以表述封存前科，實際上也就沒有對封存前科再做法律評價。假設(shè)本案王某的盜竊數(shù)額為3000元，已達(dá)到盜竊罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)上述分析，則不對該前科記錄予以評價。但在犯罪數(shù)額小于3000時，則須在法律文書中對封存的前科予以表述，即要對封存的前科予以評價，顯然有嚴(yán)懲輕罪，而放縱重罪之嫌。同時，本案竊取2000元反而超過構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)500元，即要面臨比3000元（剛達(dá)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)）更為嚴(yán)重的處罰，這顯然無法彰顯刑法的公平正義，也無法彰顯刑事司法對于未成年人的保護(hù)。

（三）封存的前科不作為法律評價系司法公開的必然要求

“陽光是最好的防腐劑”。深化司法公開，讓司法權(quán)力在陽光下運行，有利于保障公眾對司法工作的知情權(quán)，增強(qiáng)有效監(jiān)督，促進(jìn)司法公正，提高司法能力，樹立司法公信，提高人民群眾對司法工作的滿意度。[7]隨著司法改革工作的進(jìn)一步推進(jìn)，司法公開的力度、深度還將進(jìn)一步加強(qiáng)，但司法公開不應(yīng)成為封存制度“名存實亡”的借口。

1.封存的前科不作為法律評價符合庭審公開的要求。最高院《關(guān)于推進(jìn)司法公開三大平臺建設(shè)的若干意見》規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)積極創(chuàng)新庭審公開的方式，以視頻、音頻、圖文、微博等方式適時公開庭審過程?！倍绻獙Ψ獯娴那翱朴涗浻枰苑稍u價，則必須要在起訴書、判決書中加以列明，否則將沒有事實和依據(jù)對被告人予以定罪處罰。暫不論起訴書、判決書在送達(dá)相關(guān)當(dāng)事人后，公開的范圍有多大，但已封存的犯罪前科必然要經(jīng)過控辯雙方的公開質(zhì)證，不僅辯護(hù)人、現(xiàn)場旁聽人員能獲知本應(yīng)保密的封存記錄，且以視頻、圖文等方式直播庭審過程，實際上是將應(yīng)保密的封存記錄公之于眾。同時，不管是犯罪嫌疑人還是被告人，在法院判決前均有可能不構(gòu)成犯罪，若對一個實際無罪被告人的已封存的犯罪記錄，卻以“司法機(jī)關(guān)辦案需要”為由在案件辦理和法庭審理過程中進(jìn)行實質(zhì)上的公開，顯然有違封存制度設(shè)立的初衷。

2.封存的前科不作為法律評價符合案件保密的要求。最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》答記者問中指出“辯護(hù)律師為依法履行辯護(hù)職責(zé)，要求查詢本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)允許。當(dāng)然，涉及未成年人的犯罪記錄被執(zhí)法機(jī)關(guān)依法封存的除外?！币虼思词故前讣霓q護(hù)律師，也不能獲取、知悉所辯護(hù)案件中已被封存的犯罪記錄。這不僅說明被封存的犯罪記錄的保密程度遠(yuǎn)高于不公開審理案件的范圍，而且說明沒有將其作為證據(jù)看待，否則無法解決對辯護(hù)人保密的問題，更難解釋作為證據(jù)使用的材料只有檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)知曉，而無法舉證、質(zhì)證等問題。[8]

3.封存的前科不作為法律評價符合文書公開的要求。

《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》規(guī)定“人民法院的生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布，但有涉及未成年人違法犯罪的情況除外?！薄度嗣駲z察院案件信息網(wǎng)上公開工作操作規(guī)范（試行）》規(guī)定“涉及未成年人犯罪案件的法律文書不得在網(wǎng)上發(fā)布。”《人民檢察院案件信息公開工作規(guī)定（試行）》規(guī)定“人民檢察院在案件信息公開系統(tǒng)上發(fā)布法律文書，應(yīng)當(dāng)屏蔽未成年人的相關(guān)信息”。因此，在公開法律文書時屏蔽未成年人的相關(guān)信息應(yīng)是不爭的事實，且一般情況下確實也不會導(dǎo)致未成年人的相關(guān)信息的公開。若本案被告人兩次盜竊間[9]還有因搶劫被判有期徒刑的前科，則本案應(yīng)構(gòu)成累犯，根據(jù)《最高人民檢察院公開法律文書的版式標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)處理工作規(guī)則（試行）》規(guī)定“被判處3年有期徒刑以下刑罰或者免予刑事處罰，且不屬于累犯或者慣犯的被告人，在案件信息公開系統(tǒng)上發(fā)布法律文書，應(yīng)當(dāng)采取符號替代等方式對下列當(dāng)事人及其他訴訟參與人的姓名做匿名處理。”本案王某構(gòu)成累犯，其姓名必然公開的，如果對其前科加以法律評價，則該被告人的前科記錄在文書中也無法回避的會被公開出來，則未成年人的前科封存也就無從談起。

隨著司法改革工作的深入，正確、全面理解封存制度顯得尤為重要。司法機(jī)關(guān)不能將已封存的犯罪記錄在任何法律文書中予以表述，不能以“辦案需要”為由進(jìn)行變相的公開，更不能將其作為定罪量刑的依據(jù)。如果被封存的犯罪記錄能夠被重復(fù)利用和評價，封存制度實際上就被虛化，制度設(shè)立的目的也難以實現(xiàn)。因此，即使未成年犯罪人再犯罪，司法機(jī)關(guān)也不得引用其前科犯罪記錄。[10]

注釋：

[1]卞榮?。骸段闯赡耆吮I竊前科不應(yīng)作為成年后盜竊入罪要件》，載《人民法院報》2014年11月06日。

[2]缐杰：《未成年人犯罪記錄既已封存不宜查詢》，載《檢察日報》2014年12月07日。

[3]參見吳瑞霞：《王某盜竊案——如何理解未成年人犯罪記錄封存的法律效力》，載《首都檢察案例參閱》2013年第16期（總第138期），該文主張未成年人犯罪記錄封存應(yīng)作為定罪前科予以評價。

[4]孟建柱：《深化司法體制改革》，載《人民日報》2013年11月25日。

[5]王勇、姚國梅：《未成年人前科封存制度的理解與適用》，載《蘇州市人民檢察院公訴業(yè)務(wù)交流》2014年第1期（總第18期）。

[6]筆者認(rèn)為，目前司法實踐中電子記錄的封存公檢法司均未執(zhí)行到位，有待于進(jìn)一步完善。

[7]同[4]。

[8]同[5]。

[9]因本案中被告人兩次盜竊作案時間間隔較短，故上述假設(shè)暫不考慮間隔時間。

[10]陳勝友：《姚某販賣毒品案——不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰，其再次實施毒品犯罪的，是否能夠認(rèn)定為毒品再犯》，載《刑事審判參考》2014年第5集（總第100集），第95頁。