從可行性角度論股東商譽出資

【摘 要】 對于以商譽出資的可行性和合法性，近年來一直處于爭議的狀態(tài)，相關(guān)法律也沒有進行明確地界定商譽出資的適格性。對于商譽出資，爭論的焦點在于其是否可以作價評估，以及是否可以進行單獨轉(zhuǎn)讓。然而這些爭論似乎是自我囚禁，多是從商譽的經(jīng)濟學(xué)和管理學(xué)定義，以及公司法相關(guān)規(guī)定入手，在公司法給予了出資形式的自由空間的情況下，片面地認(rèn)為其具有出資方式的適格性；而是否應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換角度，尋找其他法律法規(guī)，并結(jié)合現(xiàn)實的可操作性，對其進行進一步剖析？這樣一來，就可能得出完全相反的結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】 商譽 出資 可行性

一.對商譽出資的研究現(xiàn)狀

對于商譽的定義，有多種看法。有的認(rèn)為，商譽是商業(yè)信譽的簡稱，是一種企業(yè)的優(yōu)良品質(zhì)，這一解釋的基礎(chǔ)是牛津法律大辭典。這種信譽來源于多種方面，例如管理人員的信譽和業(yè)務(wù)能力，或是企業(yè)獨有的地理優(yōu)勢等等。當(dāng)然，這是從管理學(xué)的角度來看的。有的認(rèn)為，商譽是無形資產(chǎn)的一種，因為它符合無形資產(chǎn)的一般特征。還有學(xué)者認(rèn)為，商譽是一種“評價”，包括對企業(yè)盈利等各方面的綜合評估。

針對商譽是否可以作為股東出資形式的一種，也有多種看法。其中，認(rèn)為商譽可以作為出資形式的不乏少數(shù)。他們的依據(jù)來自于，各國公司法普遍規(guī)定，股東的出資并不限于貨幣形式，可以以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以及商譽等折價出資。理所當(dāng)然地，不限于貨幣出資的形式就是非貨幣資產(chǎn)形式。很多人認(rèn)為，商譽屬于無形資產(chǎn)，類似于土地使用權(quán)甚至是信息管理系統(tǒng)等非貨幣資產(chǎn)。從這個角度來看，似乎允許以商譽出資具有其合理性與必要性。

第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)允許商譽出資，這體現(xiàn)了法律的公平、效益和自由。他們認(rèn)可商譽出資所隱含的風(fēng)險和弊端，但認(rèn)為在一定限度內(nèi)是可以防范和消除的。只要做到限制商譽在注冊資本中的比例，并做好商譽評估機制等設(shè)施建設(shè)，則利大于弊。

以上觀點是否妥當(dāng)？這實際上涉及商譽的本質(zhì)特征問題。這決定了，不能單從法律法規(guī)的角度或是從商譽的字面定義上來理解其內(nèi)涵。公司法第27條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為最后的評判標(biāo)準(zhǔn)，這一項工作應(yīng)當(dāng)在分析商譽在特定情況下的本質(zhì)和內(nèi)涵之后進行。商譽在其存在及利用維度上不存在過大的分歧，即未來將為企業(yè)帶來超額利潤的公司聲譽，它是企業(yè)經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的一種“最佳狀態(tài)”。但是，在考慮其作為出資形式的時候，應(yīng)當(dāng)對其本質(zhì)特征進行更深一步的研究分析。

二.商譽出資的現(xiàn)實可行性

我國公司法27條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外；股份有限公司在此比照有限責(zé)任公司進行處理。從這一條可以看出，商譽作為出資方式的充分必要條件有三：首先，可以用貨幣估價；其次，可以依法轉(zhuǎn)讓；最后，不違反法律的禁止性規(guī)定。其中最主要的，也是備受爭議的要點在于第二條。因為法律并無相關(guān)的禁止條文，這也是爭議的起源所在（對這種經(jīng)濟現(xiàn)象的漠視）。另外，商譽的貨幣估價也并不困難。事實上，割差法、超額收益法、超額收益折現(xiàn)法等等，都是實務(wù)中常用的商譽估價手段。而對于第二條即商譽能否依法轉(zhuǎn)讓，在理論上應(yīng)當(dāng)持反對態(tài)度。我國公司登記管理條例第14條規(guī)定，股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第27條的規(guī)定，但股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。一些學(xué)者在不考慮下位法和現(xiàn)行規(guī)定的法律標(biāo)準(zhǔn)的情況下，從理論層面和現(xiàn)實的可行性入手，得出商譽可以作為出資方式的結(jié)論，主要觀點是：商譽是無形資產(chǎn)；商譽具有投資價值屬性并適合作為出資。然而，即使不考慮公司管理條例第14條的規(guī)定，商譽出資在現(xiàn)實中也不存在可操作性。

一方面，考慮商譽和無形資產(chǎn)的區(qū)別。眾所周知，在出資時，無形資產(chǎn)是可以作為非貨幣資產(chǎn)出資的，那么商譽是否屬于無形資產(chǎn)？根據(jù)我國企業(yè)會計準(zhǔn)則第6號——無形資產(chǎn)第二條規(guī)定，企業(yè)合并中形成的商譽，適用企業(yè)準(zhǔn)則第8號——資產(chǎn)減值和企業(yè)會計準(zhǔn)則第20號——企業(yè)合并，不屬于無形資產(chǎn)的范疇。在企業(yè)的財務(wù)報表中，我們可以看到無形資產(chǎn)和商譽是分別單獨列示的。這一點也可以用來否定“商譽是無形資產(chǎn)的一種”這一觀點。這種觀點認(rèn)為，商譽是企業(yè)所得到的綜合經(jīng)濟能力評價，是最無形的無形資產(chǎn)。這種觀點的錯誤在于，“無形的資產(chǎn)”不等于“無形資產(chǎn)”。他們僅僅關(guān)注到了商譽的“無形”這一特征，而沒有將商譽和真正的無形資產(chǎn)進行深層次的區(qū)分?！盁o形性”是無形資產(chǎn)的必要而非充分條件，二者具有交叉性，但是相互交叉并不能說明二者具有相同的邊界，要結(jié)合其適用范圍和具體情況進行具體的分析。以上是會計視域?qū)ζ溥M行的界定。另一方面，我國資產(chǎn)評估準(zhǔn)則——無形資產(chǎn)第十六條（2009年7月1日）規(guī)定，可辨認(rèn)無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專有技術(shù)、銷售網(wǎng)絡(luò)、客戶關(guān)系、特許經(jīng)營權(quán)、合同權(quán)益等等。不可辨認(rèn)無形資產(chǎn)是指商譽。這一點上兩個準(zhǔn)則規(guī)定的區(qū)別應(yīng)當(dāng)這樣理解：前者的無形資產(chǎn)是狹義的無形資產(chǎn)，而后者是從廣義的角度來對無形資產(chǎn)進行定義。二者并不矛盾。

那么在商譽用以出資之時，對無形資產(chǎn)是應(yīng)當(dāng)采用廣義概念還是狹義概念？可能有人認(rèn)為，既然商譽出資需要評估，自然應(yīng)當(dāng)采用資產(chǎn)評估準(zhǔn)則的規(guī)定，采廣義概念為適。然而，評估的目的在于作價入賬，其最終目標(biāo)并不僅僅是評估那么簡單。所以在出資時，理應(yīng)采用狹義觀即可辨認(rèn)的無形資產(chǎn)觀，不包括商譽。亦即：評估時將其作為無形資產(chǎn)，但是入賬時則排除在無形資產(chǎn)范圍之外。對于“商譽屬于企業(yè)的一種重要的無形資產(chǎn)”這一表述，并非完全錯誤，而是視角問題；這一觀點僅在管理分析時適用，在商譽出資這一特定情形下并不正確，這也是最關(guān)鍵的問題所在。

另一方面，商譽的不可單獨轉(zhuǎn)讓性。值得注意的是，商譽并非是不可轉(zhuǎn)移的，只是不能單獨轉(zhuǎn)移。事實上，商譽無法脫離企業(yè)本身，它需要依附于企業(yè)的總體資產(chǎn)而存在。根據(jù)企業(yè)會計準(zhǔn)則第二十號——企業(yè)合并第十三條，企業(yè)合并（非同一控制合并）之時，購買方對合并成本大于合并中取得的被購買方可辨認(rèn)凈資產(chǎn)的公允價值份額的差額，確認(rèn)為商譽。這就是商譽的最初始來源；從這一條可以看出，商譽僅僅出現(xiàn)于非同一控制下的企業(yè)合并中，其轉(zhuǎn)讓也僅僅以合并為基礎(chǔ)，不存在單獨買賣商譽的情形；而在出資之時，母公司對于作為對價的資產(chǎn)是視同銷售處理的，不能單獨買賣也在一定程度上證明了商譽出資的不可行。

基于上述條文及其分析，可以看出：在作價出資時，商譽確實屬于資產(chǎn)的一種類型，但并不是無形資產(chǎn)；另外，事實上，商譽作為企業(yè)的一種特殊資產(chǎn)，是“掌握在控股股東手中”的，并列示于控股股東合并報表中，不可以單獨轉(zhuǎn)讓作為交易的對價，也就不能作為出資的方式。

對于“商譽可以用作出資”和“商譽出資在一定程度上體現(xiàn)了法律的自由和公正”等言論，其問題也在于視角的選擇錯誤，以及沒有從本質(zhì)上分析商譽的資產(chǎn)特征，且沒有結(jié)合出資這一實際情況。他們認(rèn)為，商譽出資有一定的比較法支撐。例如德國公司法規(guī)定：“......可轉(zhuǎn)讓的著作權(quán)、專利權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、商譽權(quán).......可以作為出資標(biāo)的”，又如我國臺灣公司法也規(guī)定可以用技術(shù)、商譽作股。但值得重視的是，這僅僅提供了一種參照，而不能照搬照抄。理由在于，商譽出資完全違背了我國的會計準(zhǔn)則，這會造成資產(chǎn)確認(rèn)與計量的錯誤。從另一方面看，這也會造成企業(yè)披露等各方面的問題。至于限制商譽出資的比例等等說法，更沒有可行性——這不是比例或者程度等充分性的問題，而是適當(dāng)性問題，即適格問題。在性質(zhì)不適當(dāng)?shù)那闆r下，改變其充分程度對于解決問題沒有任何用處。要使得商譽出資可行，關(guān)鍵的點在于完善其現(xiàn)實的可行性。

三.商譽出資適格性的彌補路徑

1.明確商譽的定義邊界，及其與無形資產(chǎn)之間的關(guān)系。

只要商譽在實際操作中與無形資產(chǎn)存在矛盾，無論這一矛盾的大小，商譽出資就不可行。如上文所述，只有從管理學(xué)等角度入手，商譽才能并入無形資產(chǎn)的范疇。但是在實際計量的情況下，商譽就過于特殊，在企業(yè)設(shè)立和合并的過程中難以進行處理。只有確定商譽和無形資產(chǎn)的關(guān)系，明確其概念邊界，商譽才能在現(xiàn)實中進行自由地轉(zhuǎn)移，作為出資才具有可能性。一種做法是修訂現(xiàn)有的會計準(zhǔn)則和資產(chǎn)評估準(zhǔn)則，完善相關(guān)的科目設(shè)置。另外需要注意的是，同時也應(yīng)當(dāng)明確商譽所載的權(quán)利邊界，明確轉(zhuǎn)移的是商譽的使用權(quán)還是所有權(quán)等。

2.完善商譽評估模式，探索商譽計量方法。

現(xiàn)有的商譽評估模型主要有割差法、超額收益（折現(xiàn)）法等等，前者認(rèn)為，商譽=企業(yè)總體評估價值-各單項資產(chǎn)價值總和，后者則認(rèn)為，商譽的價值應(yīng)當(dāng)?shù)扔谄湮磥頌楣編斫?jīng)濟利益的總折現(xiàn)值。這兩種方法都具有高度不確定性，因為企業(yè)總體價值在很多情況下也是用企業(yè)未來現(xiàn)金流量折現(xiàn)值進行計算的，而未來的現(xiàn)金流和未來收益具有高度不確定性和高度的自主性、估計性；不確定性就會產(chǎn)生風(fēng)險，這容易導(dǎo)致高估資產(chǎn)，進而導(dǎo)致的結(jié)果將是對資本三原則的侵害。所以，若要使商譽出資具有可行性，完善其評估模式和模型（計量方法）是非常重要的。當(dāng)然，商譽本質(zhì)上就是企業(yè)經(jīng)營和各方面高度不確定性的總和，對其進行評估必然是一項極其艱難的工作，但這確實是必經(jīng)的道路。

3.建立商譽出資監(jiān)管制度。

正因為商譽的不確定性和評估主觀性，其會給設(shè)立后或是合并后的公司帶來不確定的風(fēng)險。這時對其進行監(jiān)督和管理就顯得十分必要。具體路徑可以包括：完善商譽的轉(zhuǎn)移制度，利用公示等方法確認(rèn)商譽的轉(zhuǎn)移；建立商譽的責(zé)任承擔(dān)制度，即轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)針對轉(zhuǎn)出的商譽增值能力及其維護對受讓方負(fù)責(zé)，即瑕疵擔(dān)保，以及該項風(fēng)險承擔(dān)的責(zé)任與所有權(quán)的分離。在合并的情況下，如果前述要求難以達到，受讓方應(yīng)當(dāng)有拒絕接受商譽資本的權(quán)利。

結(jié) 語

隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，商譽作為企業(yè)的一項特殊資產(chǎn)越來越受到人們的重視，對于其出資適格性的爭論也層出不窮，且關(guān)于這方面的研究尚為薄弱。針對商譽出資的分析，絕不能僅僅停留在理論可行性的層面，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其現(xiàn)實的可操作性進行探討，其中的關(guān)鍵點就在于厘清商譽的資產(chǎn)特征。在明確其本質(zhì)的特殊性之后，問題也就不再復(fù)雜。

【參考文獻】

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[4] 公司商譽出資研究，祁寧，西南政法大學(xué)，2011年3月.

作者簡介：唐辰明，出生：1993年，性別：男，民族：漢族。戶籍：湖南省永州市人，學(xué)歷：湖南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學(xué)-公司法。