科學(xué)立法：一個(gè)劃時(shí)代的重大課題（上）

董珍祥

科學(xué)立法時(shí)代已經(jīng)開(kāi)啟，這是社會(huì)上下的共識(shí)。但立法實(shí)踐在公眾利益保護(hù)、立法管控、立法系統(tǒng)綜合集成水平等方面仍存在諸多不足，與科學(xué)立法的理想目標(biāo)還有相當(dāng)差距。其癥結(jié)是理念認(rèn)識(shí)尚未達(dá)到足夠高度，制度機(jī)制尚未系統(tǒng)建立，技術(shù)手段路徑尚未取得突破?？茖W(xué)立法的根本出路是建立能及時(shí)跟進(jìn)改革、平衡協(xié)調(diào)與適度、精細(xì)化與精準(zhǔn)化、智能化的立法格局，實(shí)現(xiàn)立法系統(tǒng)的綜合集成；同時(shí)科學(xué)立法不能絕對(duì)化、走極端。如何更好地推進(jìn)科學(xué)立法是一個(gè)具有劃時(shí)代意義的重大課題。

一、科學(xué)立法時(shí)代已經(jīng)開(kāi)啟

（注釋1：本文所指“立法”除特別說(shuō)明外，是指包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章及其他具有法律功能和實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的規(guī)范性文件，是一個(gè)綜合性的概念）

古人云，“小智治事、中智用人、大智立法”。習(xí)近平總書(shū)記指出，立法是國(guó)家重要的政治活動(dòng)，是為國(guó)家定規(guī)矩、為社會(huì)定方圓的神圣工作，是法治建設(shè)的源頭環(huán)節(jié)。從本質(zhì)上講，立法就是建章立制，既為國(guó)家和社會(huì)生活訂章程，又為嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法立規(guī)矩，是國(guó)家整體法治的前提和基礎(chǔ)（注2：李適時(shí)（全國(guó)人大常委會(huì)法工委主任），中國(guó)人大2016（9）：20）。立法工作關(guān)系黨和國(guó)家事業(yè)發(fā)展全局，是現(xiàn)代國(guó)家制度文明的中樞。如此“立法引擎”將牽引著民意對(duì)立法的強(qiáng)烈期待，駛向立法體制更完善、立法質(zhì)量和立法效率更高、法律規(guī)范體系更完備的社會(huì)主義法治國(guó)家，并最終實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化（注3：白龍，升級(jí)法治中國(guó)的“立法引擎”，20150311人民日?qǐng)?bào)（5））。

隨著現(xiàn)代化建設(shè)的加快，立法在國(guó)家治理中的重要性凸顯。中共十八屆四中全會(huì)作出的全面依法治國(guó)決定明確指出：法律是治國(guó)之重器，良法是善治之前提。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用。要達(dá)到全面依法治國(guó)總目標(biāo)“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，首先要實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法，以促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化（注4：全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳、中共中央文獻(xiàn)研究室，人民代表大會(huì)制度重要文獻(xiàn)選編（四），中國(guó)民主法制出版社、中央文獻(xiàn)出版社2015年5月版，1802）。

縱觀當(dāng)代中國(guó)的法治圖景，科學(xué)立法時(shí)代已開(kāi)啟，科學(xué)立法正在實(shí)踐中逐步展開(kāi)。具體表現(xiàn)在四方面。

（一）國(guó)家層面已確立科學(xué)立法方針和大致思路

關(guān)于科學(xué)立法的定位及工作思路，習(xí)近平總書(shū)記在2013年2月即提出：全面推進(jìn)依法治國(guó)，必須堅(jiān)持科學(xué)立法。要完善立法規(guī)劃，突出立法重點(diǎn)，堅(jiān)持立改廢釋并舉，提高立法科學(xué)化、民主化水平，提高法律的針對(duì)性、及時(shí)性、系統(tǒng)性（注5：全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳、中共中央文獻(xiàn)研究室，人民代表大會(huì)制度重要文獻(xiàn)選編（四），中國(guó)民主法制出版社、中央文獻(xiàn)出版社2015年5月版，1579-1580）。

張德江委員長(zhǎng)在2013年10月專(zhuān)門(mén)對(duì)科學(xué)立法作了闡述，他說(shuō)：科學(xué)立法，就是要求法律準(zhǔn)確反映和體現(xiàn)所調(diào)整社會(huì)關(guān)系的客觀規(guī)律，同時(shí)遵循法律體系的內(nèi)在規(guī)律。實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法，必須堅(jiān)持以科學(xué)的理論為指導(dǎo)，從國(guó)情和實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)范公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，科學(xué)合理地規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，使法律符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求，真正經(jīng)得起實(shí)踐和歷史的檢驗(yàn)（注6：全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳、中共中央文獻(xiàn)研究室，人民代表大會(huì)制度重要文獻(xiàn)選編（四），中國(guó)民主法制出版社、中央文獻(xiàn)出版社2015年5月版，1634～1635）。

立法權(quán)威人士認(rèn)為，立法要體現(xiàn)科學(xué)性要求，要從我國(guó)國(guó)情和實(shí)際出發(fā)，準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和把握事物的本質(zhì)和規(guī)律。今后，立法工作要更加自覺(jué)地遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律、自然規(guī)律、社會(huì)發(fā)展規(guī)律和立法活動(dòng)規(guī)律，科學(xué)合理地規(guī)范公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，科學(xué)合理地規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)（注7：李適時(shí)，加強(qiáng)社會(huì)主義民主法治建設(shè)推動(dòng)全面依法治國(guó)邁上新臺(tái)階（下），中國(guó)人大2016（11）：13）。

2016年4月14日，國(guó)務(wù)院在公布其2016年立法工作計(jì)劃時(shí)對(duì)國(guó)家行政立法工作提出嚴(yán)厲要求。一是國(guó)務(wù)院各部門(mén)起草法律和行政法規(guī)草案，要急群眾之所急，急大局之所急，為改革發(fā)展穩(wěn)定服務(wù)，不能為自己服務(wù)。堅(jiān)持問(wèn)題導(dǎo)向，避免用調(diào)研的名義自說(shuō)自話。做好法律制度的科學(xué)設(shè)計(jì)，運(yùn)用備案、抽查、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃、信息披露、利益機(jī)制、信用等方式，設(shè)計(jì)出能夠有效維護(hù)絕大多數(shù)人利益，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、有效制止、有力懲處少數(shù)人違法行為的制度。二是立法要服務(wù)于全面深化改革和持續(xù)推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)。防止借改革之名通過(guò)立法為本單位、本系統(tǒng)擴(kuò)張權(quán)力或者推諉責(zé)任；防止立法成為“要照顧”“爭(zhēng)優(yōu)惠”的“政策洼地”；防止因立法中的旁枝末節(jié)問(wèn)題影響改革進(jìn)程；防止立法為將來(lái)改革“埋釘子”“留尾巴”。三是要從人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問(wèn)題入手，繼續(xù)減少行政審批數(shù)量，持續(xù)推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)，進(jìn)一步釋放市場(chǎng)活力和社會(huì)創(chuàng)造力。取消和下放行政審批涉及現(xiàn)行法律法規(guī)修改的，有關(guān)部門(mén)要同步提出法律法規(guī)的修改方案；要統(tǒng)籌研究同一部法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政審批事項(xiàng)的取消和調(diào)整，避免一部法律、行政法規(guī)頻繁修改（注8：記者張維，謹(jǐn)防立法為將來(lái)改革“埋釘子”，20160414法制日?qǐng)?bào)（6））。這些要求，意味著我國(guó)行政立法向科學(xué)立法的目標(biāo)邁進(jìn)了一步。

（二）科學(xué)立法所需的體系基礎(chǔ)與制度架構(gòu)基本具備

十一屆全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)在2011年3 月10 日鄭重宣告：一個(gè)立足中國(guó)國(guó)情和實(shí)際、適應(yīng)改革開(kāi)放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門(mén)的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的立法工作目標(biāo)如期完成。目前中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)各個(gè)方面基本實(shí)現(xiàn)了有法可依（注9：?jiǎn)虝躁?yáng)（全國(guó)人大法律委主任委員），發(fā)揮立法對(duì)改革的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，20160719人民日?qǐng)?bào)（7））。

我國(guó)的立法制度、立法工作機(jī)制基本成型，現(xiàn)行憲法、立法法（又稱(chēng)為“管法之法”）及其他有關(guān)法律比較全面系統(tǒng)地規(guī)定了立法權(quán)限、程序和主要規(guī)則，為科學(xué)立法所需的立法項(xiàng)目征集意見(jiàn)、立法論證、聽(tīng)證等各項(xiàng)制度發(fā)揮效能提供了渠道、創(chuàng)造了條件。同時(shí)，近年來(lái)探索實(shí)踐的立法新形式如發(fā)揮立法機(jī)關(guān)主動(dòng)性，變“等米下鍋”為“點(diǎn)菜上桌”；建立立法聯(lián)席會(huì)議制度，開(kāi)展協(xié)作立法；開(kāi)展立法前評(píng)估；加強(qiáng)授權(quán)立法管控；建立基層立法聯(lián)系點(diǎn)等，為推進(jìn)科學(xué)立法注入活力（注10：李適時(shí)，進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)地方立法工作，中國(guó)人大2016（18））。尤其是為了提高立法效率，采取一攬子修改法律即“包裹立法”的形式推進(jìn)立法進(jìn)程。2009年6月，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第9次會(huì)議通過(guò)了關(guān)于修改部分法律的決定，一次性對(duì)59部法律的141個(gè)條文作了修改，是我國(guó)立法機(jī)關(guān)首次使用“包裹立法”的形式，極大地集約了立法資源（注11：馬懷德，我國(guó)法律沖突的實(shí)證研究，中國(guó)法制出版社201005版：216）。此后，全國(guó)人大常委會(huì)多次采用這種形式，一定程度上緩解了立法修改的緊張局面。

（三）平穩(wěn)有序的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境為科學(xué)立法提供有利條件

自上世紀(jì)80年代以來(lái)，中國(guó)沒(méi)有外戰(zhàn)；自上世紀(jì)90年代以來(lái)，國(guó)內(nèi)沒(méi)有內(nèi)亂。近10年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展態(tài)勢(shì)平穩(wěn)有序。目前全國(guó)正按照“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開(kāi)放、共享”五大發(fā)展理念，在保持總需求適度增長(zhǎng)的同時(shí)，著力推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展取得來(lái)之不易的新成就。2016年前三季度，全國(guó)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值增速為6.7%；居民人均可支配收入17735元，實(shí)際增長(zhǎng)6.3%；居民人均消費(fèi)支出12247元，實(shí)際增長(zhǎng)6.4%（注12：國(guó)家統(tǒng)計(jì)局2016年10月20日發(fā)布）。有效實(shí)施宏觀調(diào)控，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、就業(yè)、收入的總體平穩(wěn)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化。堅(jiān)持改革開(kāi)放，深入實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略，新動(dòng)能加快成長(zhǎng)，大眾創(chuàng)業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng)新蓬勃興起，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)活力與發(fā)展動(dòng)力的協(xié)同迸發(fā)。大力推動(dòng)脫貧攻堅(jiān)、環(huán)境治理、公共服務(wù)等薄弱環(huán)節(jié)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)了國(guó)家發(fā)展與民生改善的同步提升（注13：李克強(qiáng)，國(guó)慶67周年招待會(huì)講話，人民日?qǐng)?bào)20161001）。這是當(dāng)代中國(guó)改革發(fā)展穩(wěn)定的基本面，為推進(jìn)科學(xué)立法創(chuàng)造了良好的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境和條件。

（四）公眾對(duì)科學(xué)立法充滿(mǎn)新的期待

經(jīng)過(guò)三十多年的普法宣傳和法治實(shí)踐，多數(shù)民眾認(rèn)識(shí)到快立法、立良法的諸多益處，并由此對(duì)科學(xué)立法充滿(mǎn)期待。依法治國(guó)、立法為本是中國(guó)發(fā)展的第一要?jiǎng)?wù)。在快速變遷、日益紛繁復(fù)雜的當(dāng)今中國(guó)社會(huì)，人們對(duì)法律體系的自洽、立法本身的科學(xué)民主提出了更高要求?，F(xiàn)在經(jīng)常有群眾拿出不同的法律或司法解釋來(lái)“較真”：為什么幾處規(guī)定有差異？“法律打架”怎么辦？（注14：白龍，升級(jí)法治中國(guó)的“立法引擎”，20150311人民日?qǐng)?bào)（5））?，F(xiàn)在人民群眾對(duì)立法的期盼，已經(jīng)不是有沒(méi)有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實(shí)際問(wèn)題；不是什么法都能治國(guó)，不是什么法都能治好國(guó)，而是要求以系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效、成熟定型的良法治理國(guó)家和社會(huì)（注15：李林，黨領(lǐng)導(dǎo)人民建設(shè)法治中國(guó)的思想指引，20160713人民日?qǐng)?bào)）。

二、提法的由來(lái)

社會(huì)實(shí)踐意義上的科學(xué)概念，最早可追溯到五四運(yùn)動(dòng)時(shí)期。那時(shí)提出的“民主科學(xué)”口號(hào)是一面旗幟，召喚著中國(guó)人民以科學(xué)開(kāi)道重建社會(huì)秩序、開(kāi)辟社會(huì)未來(lái)。

毛澤東在1954年主持起草新中國(guó)第一部憲法時(shí)講過(guò)：“搞憲法是搞科學(xué)。”（注16：20121209檢察日?qǐng)?bào)）。這是新中國(guó)建立后將立法視為科學(xué)行為的最早記載。

改革開(kāi)放后，科學(xué)立法的思想在恢復(fù)法制和加快立法進(jìn)程中逐步得到發(fā)展和提煉。1986年9月《中共中央關(guān)于社會(huì)主義精神文明建設(shè)指導(dǎo)方針的決議》提出，必須堅(jiān)決執(zhí)行“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的方針，支持和鼓勵(lì)以科學(xué)研究為基礎(chǔ)的大膽探索和自由爭(zhēng)論，使馬克思主義理論研究大大活躍起來(lái)，使各項(xiàng)決策建立在更加民主和科學(xué)的基礎(chǔ)之上（注17：中共中央文獻(xiàn)研究室，十二大以來(lái)重要文獻(xiàn)選編（下），人民出版社198805版：1187-1188）。

1987年10月，中共十三大提出，切實(shí)加強(qiáng)黨的制度建設(shè)，對(duì)于黨的正確路線的鞏固和發(fā)展，對(duì)于黨的決策的民主化和科學(xué)化，對(duì)于充分發(fā)揮各級(jí)黨組織和黨員的積極性、創(chuàng)造性，十分重要（注18：中共中央文獻(xiàn)研究室，十三大以來(lái)重要文獻(xiàn)選編（上），人民出版社199111版：50）。

2000年3月，九屆全國(guó)人大三次會(huì)議通過(guò)的立法法第六條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！睂W(xué)界將此稱(chēng)為立法的科學(xué)原則。

2004年9月，《中共中央關(guān)于加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》提出，要改革和完善決策機(jī)制，推進(jìn)決策的科學(xué)化、民主化（注19：中共中央文獻(xiàn)研究室，十六大以來(lái)重要文獻(xiàn)選編（中），中央文獻(xiàn)出版社200604版：282）。

2007年10月，中共十七大報(bào)告正式提出，要堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法，完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系（注20：全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳、中共中央文獻(xiàn)研究室，人民代表大會(huì)制度重要文獻(xiàn)選編（四），中國(guó)民主法制出版社、中央文獻(xiàn)出版社2015年5月版：1408）。從此，“科學(xué)立法”成為固定提法，標(biāo)志著科學(xué)立法被確立為當(dāng)代中國(guó)開(kāi)展立法活動(dòng)、推進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)的首要目標(biāo)。

上述發(fā)展過(guò)程說(shuō)明，科學(xué)立法從理念萌生到正式確立再到付諸實(shí)踐，并不是一個(gè)線性、單向度的過(guò)程，相反是一個(gè)跌宕起伏、反復(fù)博弈的過(guò)程，始終處于探索完善之中。時(shí)至今日，人們對(duì)科學(xué)立法已有一個(gè)共識(shí)，即立法要符合客觀規(guī)律，能滿(mǎn)足大多數(shù)公眾需要，能給大多數(shù)人帶來(lái)利益、方便和機(jī)會(huì)。在一定意義上，科學(xué)立法可以與良法、善法劃等號(hào)。從政治角度理解，良法就是體現(xiàn)黨的主張和人民意志相統(tǒng)一、促進(jìn)人民福祉、尊重和保障人權(quán)的法律，是維護(hù)國(guó)家主權(quán)、促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定、規(guī)范制約公權(quán)力、保證黨和國(guó)家長(zhǎng)治久安的法律，是反映經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律、激發(fā)社會(huì)活力、維護(hù)社會(huì)公平正義的法律。應(yīng)當(dāng)更加重視和推進(jìn)國(guó)家良法體系建設(shè)，使立法真正成為“分配正義”的過(guò)程，使法律體系真正成為人民利益的“保護(hù)神”（注21：李林，對(duì)“十三五”時(shí)期法治建設(shè)的十個(gè)期待，20151111人民法院報(bào)（5））。全面推進(jìn)依法治國(guó)，建成“講規(guī)矩的社會(huì)”，一個(gè)重要前提就是立善法（注22：朱勇（中國(guó)政法大學(xué)教授），彰顯法治的力量，20160712人民日?qǐng)?bào)（7））。某部法律出臺(tái)后得到良好的實(shí)施，立法目的順利實(shí)現(xiàn)，卻又未對(duì)社會(huì)造成多少負(fù)面影響，這就是“良法”。它要符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律，符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，符合民眾的愿望和利益，當(dāng)然也包括這部法律本身從立法宗旨、指導(dǎo)思想、基本原則定位正確和具體條文的設(shè)計(jì)、表述都比較精良等（注23：游勸榮，法治成本分析，法律出版社200512（32，40））。

三、現(xiàn)實(shí)觀察與分析

基于實(shí)事求是方法和現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度，這里作者先不對(duì)科學(xué)立法作學(xué)理上的預(yù)設(shè)，而是從科學(xué)立法的實(shí)質(zhì)要求出發(fā)對(duì)立法現(xiàn)狀作一個(gè)客觀全面的考察。在對(duì)一些媒體報(bào)道內(nèi)容和專(zhuān)家學(xué)者研究成果進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中的立法狀況離科學(xué)立法的要求還有相當(dāng)大的差距，存在許多不足。下面從三個(gè)不同的視角予以觀察分析。

（一）公眾權(quán)益保護(hù)不力

能否切實(shí)保護(hù)公眾權(quán)益是立法科學(xué)與否的“試金石”。現(xiàn)實(shí)立法存在對(duì)公眾利益保護(hù)不力的問(wèn)題。

表現(xiàn)一：立法回避矛盾，繞著問(wèn)題走，公眾權(quán)益一時(shí)難以得到保護(hù)。一些關(guān)鍵條款留“尾巴”、埋“釘子”，需要及時(shí)解決的問(wèn)題遲遲得不到解決。管不了的或不愿意管的就禁，治不了的或不愿花工夫去治的就限，而置公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)于不顧，棄民生于不管（注24：張亮，為鄭州暫停電動(dòng)車(chē)立法點(diǎn)贊，20160927法制日?qǐng)?bào)（7））。

實(shí)例：2016年4月，浙江溫州市民發(fā)現(xiàn)，自己房屋面臨土地證到期問(wèn)題，續(xù)期可能要重新繳納占房?jī)r(jià)總額約1/3的土地出讓金。土地使用權(quán)的有償、有期限使用始于1988年，使用年限從20年到法定年限70年不等，即常說(shuō)的“土地大限”。2007年頒布的物權(quán)法，明確了個(gè)人對(duì)其合法房屋享有所有權(quán)，這意味著即便土地使用權(quán)到期了，房屋所有權(quán)不容剝奪，同時(shí)住宅用地續(xù)期無(wú)須申請(qǐng)而自動(dòng)續(xù)期，然而在自動(dòng)續(xù)期的操作上卻留下了模糊之處，比如政府有無(wú)義務(wù)幫助住宅建設(shè)用地使用者實(shí)現(xiàn)自動(dòng)續(xù)期？是否需要繳納土地出讓金？繳納標(biāo)準(zhǔn)如何？若部分業(yè)主不愿繳納土地出讓金該如何處理，是否會(huì)影響到其他業(yè)主？非住宅建設(shè)用地續(xù)期又該如何操作？對(duì)這些，物權(quán)法及此后其他立法未予明確，實(shí)際上回避了“土地使用權(quán)到期后該怎么辦”等問(wèn)題，土地大限的隱憂(yōu)一直盤(pán)桓在人們心頭，不僅不利于產(chǎn)權(quán)制度的落實(shí)，同時(shí)為相關(guān)市場(chǎng)交易行為埋下了糾紛隱患（注25：舒銳，“土地大限”憂(yōu)慮須依法化解，人民日?qǐng)?bào)20160419（5））。曾參與起草物權(quán)法的專(zhuān)家說(shuō)，關(guān)于住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期是否收費(fèi)，討論中爭(zhēng)論很激烈。但后來(lái)法律委向全國(guó)人大常委會(huì)建議，收費(fèi)問(wèn)題以后再規(guī)定，所以該條確實(shí)回避了這一問(wèn)題，物權(quán)法最終并未對(duì)此作出規(guī)定。對(duì)于收費(fèi)問(wèn)題，涉及老百姓基本財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大立法規(guī)定，或者授權(quán)國(guó)務(wù)院作出規(guī)定，且應(yīng)該盡快制定，不能各地自行其是（注26：記者徐雋，土地續(xù)期問(wèn)題應(yīng)盡快制定統(tǒng)一規(guī)定，人民日?qǐng)?bào)20160427（17））。

實(shí)例：2001年著作權(quán)修改時(shí)第一次將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”確立為民事權(quán)利，但具體表現(xiàn)形式和保護(hù)方式留下了“由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”的尾巴。2006年7月，國(guó)務(wù)院制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》正式施行，才明確該權(quán)利的保護(hù)方式；2013年修改時(shí)加大版權(quán)保護(hù)力度。而此時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)已發(fā)生翻天覆地的變化。新媒體技術(shù)的迅猛發(fā)展和廣泛應(yīng)用，讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，如掃地時(shí)的灰塵“旋掃旋生”。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)突破了傳統(tǒng)介質(zhì)的邊界，知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則如何更好地滲透與落實(shí)到這些領(lǐng)域是突出問(wèn)題。比如一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過(guò)搜索鏈接、視頻分享、APP、網(wǎng)盤(pán)等方式傳播盜版作品，只提供技術(shù)服務(wù)、不直接提供內(nèi)容，這種情況如何承擔(dān)法律責(zé)任成為難點(diǎn)；又如云計(jì)算、P2P、網(wǎng)絡(luò)聚合、文字轉(zhuǎn)碼、網(wǎng)絡(luò)電視、快速建站等新技術(shù)被違法用于網(wǎng)絡(luò)盜版時(shí)，原始版權(quán)方以及被授權(quán)網(wǎng)站更難有效控制版權(quán)內(nèi)容的傳播。（注27：以規(guī)則呵護(hù)內(nèi)容生產(chǎn)——構(gòu)筑融合發(fā)展的制度保障，20160418人民日?qǐng)?bào)（5））。

表現(xiàn)二：公共服務(wù)意識(shí)缺失，立法成了保護(hù)公眾利益的障礙。在公共權(quán)力面前，普通民眾顯然是弱勢(shì)群體。不符合以人為本、為民服務(wù)要求的立法，迫切需要修改完善。

實(shí)例：2013年，沈陽(yáng)市金先生的父親突然去世，發(fā)現(xiàn)一張銀行儲(chǔ)蓄卡。金先生帶著父親的死亡證明、戶(hù)口簿和身份證到銀行取錢(qián)，被告知：戶(hù)主已去世，除領(lǐng)款人的身份證，還必須提供戶(hù)主的死亡證明、公證處的公證書(shū)，才能進(jìn)行此操作；而辦理公證書(shū)一定要具備直系親屬關(guān)系證明，包括去世人的父母、配偶、子女情況等，而且所有繼承人要持本人身份證、戶(hù)口本到公證處申請(qǐng)辦理。根據(jù)1993年中國(guó)人民銀行《關(guān)于執(zhí)行儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例的若干規(guī)定》，存款人死亡后，合法繼承人為證明自己的身份和有權(quán)提取該項(xiàng)存款，應(yīng)向儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)所在地的公證處申請(qǐng)辦理繼承權(quán)證明書(shū)，儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)憑繼承權(quán)證明書(shū)辦理過(guò)戶(hù)或支付手續(xù)。專(zhuān)家表示，中國(guó)人民銀行的這一規(guī)定已不符合現(xiàn)在的情況，不能再作為銀行適用的依據(jù)。繼承法規(guī)定，繼承人有權(quán)繼承被繼承人遺產(chǎn)，但并未強(qiáng)制規(guī)定必須進(jìn)行公證。銀行與儲(chǔ)戶(hù)之間是平等市場(chǎng)主體間的合同關(guān)系。從法理上講，銀行作為存款的保管人，當(dāng)銀行賬戶(hù)多年沒(méi)動(dòng)用的情況下應(yīng)該有義務(wù)主動(dòng)聯(lián)系開(kāi)戶(hù)人，比如發(fā)短信，打電話，問(wèn)這個(gè)賬戶(hù)要不要銷(xiāo)戶(hù)。這應(yīng)該是銀行的服務(wù)，但法律沒(méi)有要求，銀行肯定不會(huì)做。他建議，商業(yè)銀行法亟需全面修訂，詳細(xì)規(guī)定銀行與儲(chǔ)戶(hù)間的權(quán)利義務(wù)，針對(duì)上述問(wèn)題作出明確規(guī)定（注28：記者陳磊等，銀行支付義務(wù)不能停留在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，20160421法制日?qǐng)?bào)（5））。

表現(xiàn)三：立法固守已有內(nèi)容，忽視不斷變化的現(xiàn)實(shí)需求，公眾新型權(quán)益得不到應(yīng)有保護(hù)。

實(shí)例：2013年10月，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法進(jìn)行了第二次修正，但國(guó)務(wù)院的實(shí)施條例到2016年底才有望出臺(tái)。在全民消費(fèi)高度發(fā)達(dá)的時(shí)代，除傳統(tǒng)的消費(fèi)行為需要從立法上進(jìn)一步細(xì)化權(quán)益保障措施外，一些新的消費(fèi)領(lǐng)域缺乏有效的立法規(guī)制，突出表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)、服務(wù)領(lǐng)域、預(yù)付卡消費(fèi)。（1）電商產(chǎn)品質(zhì)量合格率僅73.9%，網(wǎng)購(gòu)正品率僅58.7%；受理網(wǎng)購(gòu)?fù)对V7.78萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)356.6%，消協(xié)組織受理的20135件遠(yuǎn)程購(gòu)物投訴中網(wǎng)購(gòu)占92.3%。（2）服務(wù)領(lǐng)域投訴增長(zhǎng)較快。2014年全國(guó)工商部門(mén)受理的服務(wù)投訴占投訴總量40%，文化娛樂(lè)、中介服務(wù)投訴增幅分別為58%和51%；一些地方反映，商品和服務(wù)投訴比已從10年前的7：3變?yōu)楝F(xiàn)在的3：7。（3）預(yù)付卡消費(fèi)問(wèn)題突出。2014年國(guó)內(nèi)預(yù)付卡銷(xiāo)售規(guī)模為9068.8億元，估計(jì)一半以上已經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)或商務(wù)部備案，但仍有大量發(fā)卡行為未納入監(jiān)管。鑒于此，加快電子商務(wù)立法進(jìn)程、明確電商經(jīng)營(yíng)者消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù)、規(guī)范落實(shí)電商平臺(tái)和企業(yè)主體責(zé)任，已很迫切；同時(shí)國(guó)務(wù)院要出臺(tái)行政法規(guī)，督促有關(guān)部門(mén)加強(qiáng)預(yù)付卡消費(fèi)管理；加快制定修改服務(wù)領(lǐng)域的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)作用，完善服務(wù)領(lǐng)域的監(jiān)管規(guī)范和有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)；加強(qiáng)消費(fèi)維權(quán)和社會(huì)誠(chéng)信體系建設(shè)，統(tǒng)一數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，整合投訴平臺(tái)；加快建設(shè)全國(guó)統(tǒng)一的信息公示平臺(tái)，為政府監(jiān)管、公眾知情、社會(huì)征信提供數(shù)據(jù)支撐。（注29：嚴(yán)雋琪，全國(guó)人大常委會(huì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法執(zhí)法檢查報(bào)告，中國(guó)人大2015（24）：12-13）

表現(xiàn)四：有些立法出臺(tái)后束之高閣，多年閑置，保護(hù)民眾權(quán)益的立法成為“休眠立法”。據(jù)專(zhuān)家不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)法律80%左右未能進(jìn)入訴訟領(lǐng)域。法院用到的法律只有30多個(gè)，多的也不超過(guò)50個(gè)。比如，婦女權(quán)益保護(hù)法實(shí)施10年后的2002年，全國(guó)婦聯(lián)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，10年中竟然沒(méi)有一起訴訟依照該法作出判決（注30：記者趙蕾等，沖刺立法大業(yè)，20110310南方周末（A4））。

實(shí)例：2016年4月，湖南省長(zhǎng)沙某市民通過(guò)郵政快遞，分別向北京市30家三甲醫(yī)院寄出醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)信息公開(kāi)申請(qǐng)表，但沒(méi)有一家醫(yī)院的網(wǎng)站介紹負(fù)責(zé)本醫(yī)院信息公開(kāi)機(jī)構(gòu)信息。2006年，原衛(wèi)生部就頒布了《衛(wèi)生部關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開(kāi)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，2010年8月1日開(kāi)始實(shí)施的《醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)單位信息公開(kāi)管理辦法（試行）》規(guī)定，公民、法人或者其他組織可依法向醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)單位申請(qǐng)獲取涉及其自身利益的相關(guān)信息。湖南省黃先生說(shuō)，如今不少領(lǐng)域的一些規(guī)定似乎都在“沉睡”，不僅浪費(fèi)了寶貴的立法資源，也容易導(dǎo)致一些單位、團(tuán)體不作為。確需要通過(guò)一些公益行動(dòng)，喚醒那些被人為“沉睡”和擱置的規(guī)定，積極激活、釋放其中蘊(yùn)含的制度能量（注31：記者阮占江，信息公開(kāi)申請(qǐng)能否喚醒“沉睡”規(guī)定，20160420法制日?qǐng)?bào)（5））。

實(shí)例：由于電子簽名的取證過(guò)程很不規(guī)范，如何提取數(shù)據(jù)、怎么驗(yàn)證，具體過(guò)程都需要相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則或者司法解釋加以明確，但這些基本的配套措施全部都沒(méi)有，直接導(dǎo)致了電子簽名法被擱置（注32：記者朱寧寧，立法聚焦：電子簽名法刷個(gè)存在感咋這么難，20160112法制日?qǐng)?bào)）。

表現(xiàn)五：有些立法看上去很美，中看不中用。公眾期盼的立法成為“觀賞性立法”“無(wú)盾立法”（注33：吳情樹(shù)，為“無(wú)盾立法”裝上鋒利的“牙齒”，法律的斷章，中國(guó)民主法制出版社201306版：51）。

實(shí)例：2012年老年人權(quán)益保障法修改時(shí)將“常回家看看”寫(xiě)進(jìn)了法律，但由此也產(chǎn)生問(wèn)題：第一，“?；丶铱纯础钡囊?guī)定不明確、不具體，不具有可操作性。什么算是“常”？一年回家一次算“?！?，還是半年、一季度、一個(gè)月，抑或一周回家一次才算“常”？還有看多長(zhǎng)時(shí)間？每次看老人必須達(dá)到一周，還是一天、一小時(shí)或10分鐘？還有怎么看？正面看、側(cè)面看，還是反面看？笑嘻嘻地看讓老人愉悅，還是惡狠狠地看讓老人生氣？帶著禮品看，還是帶著鞭子看？第二，不?；丶铱纯串a(chǎn)生何種法律后果？如何處罰，是罰款、拘留，還是判刑？實(shí)際上無(wú)法追究法律責(zé)任。如果將所有道德規(guī)范都寫(xiě)進(jìn)法律，那法律與道德就無(wú)從區(qū)別，由此造成的后果，一是將本應(yīng)由道德解決的問(wèn)題上升為用法律手段解決，小事放大；二是又將本該由法律解決的問(wèn)題留給道德去解決，大事化小，法律就會(huì)變得沒(méi)有“牙齒”了（注34：胡建淼，對(duì)“常回家看看”寫(xiě)進(jìn)法律的質(zhì)疑，20160406法制日?qǐng)?bào)（7））。

表現(xiàn)六：立法的制度設(shè)計(jì)不周延，救濟(jì)措施不足，保障手段有限，公眾權(quán)益得不到保護(hù)，有的甚至造成嚴(yán)重后果?！巴鲅蜓a(bǔ)牢”，教訓(xùn)深刻。

實(shí)例：1998年，北京市西城區(qū)進(jìn)行人大代表?yè)Q屆選舉。10月，北京民族飯店公布的選民名單中確定了王春立等16名員工的選民資格。之后不久，該16名員工勞動(dòng)合同到期，雙方解除勞動(dòng)關(guān)系離開(kāi)飯店。12月，代表選舉開(kāi)始，但飯店沒(méi)有通知這些應(yīng)在原單位參加選舉的員工參加選舉，也沒(méi)有發(fā)給他們選民證，致使這16名員工未能參加選舉。為此，該16名員工起訴，狀告飯店侵犯其選舉權(quán)。但法院裁定不屬受案范圍，上訴后仍維持原裁定。專(zhuān)家分析，該16名員工未能行使選舉權(quán)根源在于，我國(guó)選舉法只規(guī)定針對(duì)公布的選民名單有不同意見(jiàn)的，可向法院起訴；對(duì)不通知選舉、不發(fā)選民證的行為，沒(méi)有法律救濟(jì)措施。盡管選舉法歷經(jīng)多次修改，但都不是針對(duì)上述問(wèn)題。不難看出，正是由于選舉權(quán)救濟(jì)制度的缺失而限制、剝奪了部分公民的選舉權(quán)（注35：楊福忠，立法不作為問(wèn)題研究，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年10月版：2，105）。

實(shí)例：隨著互聯(lián)網(wǎng)普及和人們對(duì)它的依賴(lài)，公民個(gè)人信息泄露問(wèn)題日益凸顯，由此也引發(fā)了嚴(yán)重后果。早在2009年，侵犯?jìng)€(gè)人信息行為就已入刑，其中規(guī)定：違反有關(guān)國(guó)家規(guī)定，出售個(gè)人信息的可能構(gòu)成犯罪。然而“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”不明確，行業(yè)性規(guī)劃或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)缺乏，是造成公民個(gè)人信息泄露的一個(gè)主要原因?！?015中國(guó)網(wǎng)民權(quán)益保護(hù)調(diào)查報(bào)告》顯示，78.2%的網(wǎng)民個(gè)人身份信息被泄露過(guò)，63.4%的網(wǎng)民個(gè)人網(wǎng)上活動(dòng)信息被泄露過(guò)。由于個(gè)人信息保護(hù)的法律十分有限，大量侵犯?jìng)€(gè)人信息安全的行為得不到追究，即便鮮有個(gè)案被刑事處罰，被侵害對(duì)象也很少能得到賠償。個(gè)人信息濫用問(wèn)題在“無(wú)法可依”的快車(chē)道上顯得愈發(fā)嚴(yán)重（注36：記者丁國(guó)鋒，加快專(zhuān)門(mén)立法嚴(yán)格規(guī)范個(gè)人信息采集使用，20151110法制日?qǐng)?bào)（3））。2016年高考學(xué)生遭受網(wǎng)絡(luò)信息詐騙事件頻發(fā)，與公民個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的立法規(guī)制疏漏有直接關(guān)系。2016年4月至9月底，全國(guó)累計(jì)查破網(wǎng)絡(luò)信息詐騙刑事案件1200余起，抓獲犯罪嫌疑人3300余人，其中銀行、教育、電信、快遞、證券、電商網(wǎng)站等內(nèi)部人員270余人，查獲信息290余億條，清理違法有害信息42萬(wàn)余條，關(guān)停網(wǎng)站、欄目近900個(gè)（注37：見(jiàn)習(xí)記者韓丹東、記者趙麗，保護(hù)公民個(gè)人信息須立法明確信息權(quán)，20161025法制日?qǐng)?bào)（5））。9月，河南許昌破獲一起金額高達(dá)1500萬(wàn)、受騙群眾5萬(wàn)人的特大金融詐騙案，社會(huì)各界廣泛關(guān)注（注38：記者李含，加強(qiáng)規(guī)范成互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域主旋律，20161031法制日?qǐng)?bào)（7））。目前我國(guó)涉及保護(hù)個(gè)人信息的立法更多的是從事后救濟(jì)的角度對(duì)公民個(gè)人信息提供保護(hù)，公民需要支付的維權(quán)成本也很高，難以從根本上防范個(gè)人信息被非法使用的行為。專(zhuān)家提出，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代必須要有一部個(gè)人信息保護(hù)法，來(lái)確認(rèn)和保護(hù)公民的信息權(quán)。信息權(quán)是一個(gè)公民很重要的民事權(quán)利（注39：見(jiàn)習(xí)記者韓丹東等，保護(hù)公民個(gè)人信息須立法明確信息權(quán)，20161025法制日?qǐng)?bào)（5））。（注40：2016年10月底全國(guó)人大常委會(huì)開(kāi)始二審民法總則草案，法律委員會(huì)認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)利是公民在現(xiàn)代信息社會(huì)享有的重要權(quán)利。草案規(guī)定，自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)；任何組織和個(gè)人不得非法收集、利用、加工、傳輸個(gè)人信息，不得非法提供、公開(kāi)或者出售個(gè)人信息（參見(jiàn)：個(gè)人信息權(quán)擬被確立為基本民事權(quán)利，20161101法制日?qǐng)?bào)（9））。（待續(xù)）

（作者單位：全國(guó)人大華僑委員會(huì)辦公室）