第十二屆滬臺經(jīng)貿(mào)法律理論與實務研討會綜述

宋錫祥

（上海對外貿(mào)易學院法學院，中國上海 201620）

第十二屆滬臺經(jīng)貿(mào)法律理論與實務研討會綜述

宋錫祥

（上海對外貿(mào)易學院法學院，中國上海 201620）

隨著 MOU、ECFA和兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護等協(xié)議的簽署，滬臺經(jīng)貿(mào)、科技和文化交流日益密切，祖國大陸與臺灣地區(qū)經(jīng)貿(mào)合作朝著“雙向、直接、機制化”的方向發(fā)展。為了促進兩岸經(jīng)貿(mào)良性互動、共同繁榮和發(fā)展兩岸經(jīng)濟，探討和研究兩岸經(jīng)貿(mào)和雙向投資中衍生的法律問題，上海市法學會與臺灣地區(qū)“兩岸經(jīng)貿(mào)交流權(quán)益保障促進會”共同主辦“第十二屆滬臺經(jīng)貿(mào)法律理論與實務研討會”，于2012年6月5日在臺灣省臺北市舉行，這是滬臺經(jīng)貿(mào)法律理論與實務研討會第四次在臺灣地區(qū)舉辦。以上海市法學會副會長李繼斌為團長的13位滬方專家、學者與臺方專家、律師共計50余人，就兩岸經(jīng)貿(mào)投資法律保障及其相關(guān)法律問題進行了較為深入和系統(tǒng)的研討。會議收到論文 21篇，主要圍繞兩岸經(jīng)貿(mào)投資法律現(xiàn)狀、問題與完善等專題展開具體探討?，F(xiàn)將會議討論的主要議題及學術(shù)觀點綜述如下：

一、涉臺經(jīng)貿(mào)投資保障法律現(xiàn)狀、問題與完善

迄今為止，祖國大陸臺胞投資法律體系已初具規(guī)模，逐步形成了多層次和多方面經(jīng)貿(mào)投資法律保障法律制度，進一步改善了臺胞投資法律環(huán)境，并有力地提高了臺商赴祖國大陸投資的積極性。

（一）祖國大陸臺胞投資法律保護體系

與會者指出，祖國大陸對臺商投資保護形成了四個層次：一是法律，即 1994年全國人大常委會通過的《臺灣同胞投資保護法》（簡稱《保護法》）是我國第一部涉臺專門法律，立法層次高。二是行政法規(guī)，1988年國務院頒布《關(guān)于鼓勵臺灣同胞投資的規(guī)定》（簡稱《保護法》），這是第一部較為系統(tǒng)的有關(guān)臺灣地區(qū)同胞來祖國大陸投資以及發(fā)展兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系的行政法規(guī)。1999年國務院批準實施了《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》（簡稱《實施細則》）。這是針對 1994年《保護法》的配套性行政法規(guī)，對于進一步保護和鼓勵臺胞投資，密切兩岸經(jīng)濟聯(lián)系，擴大兩岸交往和交流產(chǎn)生重要影響。三是各部委規(guī)章和規(guī)范性文件，如 2008年司法部頒布的《臺灣居民參加國家司法考試的若干規(guī)定》和取得國家法律職業(yè)資格的《臺灣居民在大陸從事律師職業(yè)管理辦法》等。四是地方性法規(guī)保護，如 1994年福建省人大常委會通過的《福建省實施<中華人民共和國臺灣臺胞投資保護法>辦法》，是大陸根據(jù)《保護法》制訂的第一部配套性的地方性法規(guī)，于2010年年初作了修改，并于同年12月付諸實施。

與會者強調(diào)，上述法律保護體系呈現(xiàn)出國家高層次立法往往強調(diào)整體性和普遍性的功能，現(xiàn)行立法主要調(diào)整的是經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，尤其是側(cè)重于對臺商的投資保護。地方立法從單一性朝多元性方向發(fā)展，規(guī)范的領(lǐng)域廣，偏重于區(qū)域性和特殊性。但總體而言，祖國大陸還缺乏全面規(guī)范和調(diào)整兩岸關(guān)系的綜合性法律，涉臺完整的立法體系尚未完成。

（二）《臺胞投資保護法》及其《實施細則》存在的不足與缺陷

與會祖國大陸學者指出，《保護法》和《實施細則》頒布以來，取得的成效是顯著的。但原有涉臺投資法律、法規(guī)的某些條款的局限性日益顯現(xiàn)，無法適應新形勢的發(fā)展需要。歸結(jié)起來，主要有：

1.涉臺投資法律和法規(guī)調(diào)整范圍過于狹窄。與當時外商相比，臺灣地區(qū)投資者投資領(lǐng)域較為寬泛，但《保護法》和《實施細則》制定時所調(diào)整的內(nèi)容和關(guān)系目前已經(jīng)發(fā)生了相當大的變化。首先，在投資領(lǐng)域上，臺商投資已從開始的非常有限的勞動密集型產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，拓展到資本、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代制造業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代金融和服務業(yè)。其次，在出資方式上，《保護法》和《實施細則》規(guī)定，臺胞投資者可以用自由兌換貨幣、機器設備或者其他實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作為投資，但目前除了上述投資方式之外，實際出資方式已涵蓋土地使用權(quán)出資、勞務出資等形式。因此，《保護法》和《實施細則》規(guī)定的內(nèi)容已不合時宜，明顯落后于現(xiàn)實需要。

2.某些條文表述過于籠統(tǒng)、抽象和原則，缺乏可操作性。無論是《保護法》還是《實施細則》，其涉及的內(nèi)容非常有限，前者對諸如臺胞的定義、臺資企業(yè)的界定、各級臺灣事務辦公室在臺胞投資保護法中的協(xié)調(diào)功能等涉及臺胞投資保護的一些重要內(nèi)容未能作出規(guī)定。后者同樣存在不少條款欠具體、明確，操作性不強的缺陷，如其第31條中就出現(xiàn)了多達7處以上“依照……規(guī)定”的表述。但對于制定這些“規(guī)定”的主體在《實施細則》中并未有所體現(xiàn)和明確，導致許多“規(guī)定”沒有下文，時至今日也未見有配套規(guī)定出臺。目前，教育部等部門對小學、中學仍未見有全國性的統(tǒng)一規(guī)定。有的臺胞子女除了就讀于當?shù)亟⒌呐_胞子女學校之外，有不少臺商往往通過贊助或者托關(guān)系等方式安排自己的子女進入當?shù)刂攸c中學和小學就讀。因此，《保護法》和《實施細則》在某些方面仍有細化的必要和充實與改進的余地。

3. 權(quán)利與義務的規(guī)定不匹配，法律的強制性規(guī)范明顯不足。一是《保護法》和《實施細則》對臺胞投資者以及有關(guān)人民政府部門的權(quán)利和義務作出了規(guī)定，卻沒有對不履行相關(guān)義務的行為設定任何法律責任，使得權(quán)利的實現(xiàn)缺少了國家強制力的保障。二是在司法實踐上，大陸各級法院鮮有將《保護法》和《實施細則》作為判案依據(jù)的先例。這從一定程度上凸顯出上述立法的有關(guān)條款設置的權(quán)利和義務不對等，缺乏應有的強制力和權(quán)威性。

4. 委托代理的相關(guān)事宜尚不夠具體和明確。祖國大陸《實施細則》第22條規(guī)定，臺灣同胞投資者可以委托其親友或者他人作為投資代理人，但《實施細則》卻未對如何委托、委托的形式和效力作出明確的規(guī)定。譬如，臺胞的親友如果受托為臺胞在祖國大陸投資，那么該親友應當以自己的名義申請設立公司還是以臺胞名義設立公司？從代理法律形式看，應以臺胞名義從事投資活動。如果臺胞不希望以自己名義出資應當如何處理呢？這一問題仍懸而未決。

5. 臺資企業(yè)的認定缺乏相應的標準和法律依據(jù)?！侗Ｗo法》及其《實施細則》只對臺資企業(yè)的形式進行了規(guī)定。而何謂臺資企業(yè)卻沒有作出明確的具體界定。實踐中遇到的問題是，對于臺灣同胞通過第三國（地）轉(zhuǎn)進資金開辦的企業(yè)以及以祖國大陸或者其他國家公民、法人名義投資開辦的企業(yè)，是否屬于臺資企業(yè)，工商管理部門和各級臺辦統(tǒng)計的口徑不同而對臺企的數(shù)量多寡存在較大差異，臺胞和臺商也有各自不盡相同的看法，不同部門統(tǒng)計的臺資企業(yè)數(shù)據(jù)大相徑庭，即使有的地方采取個案處理方法，其標準和結(jié)果也不盡一致。

6. 仲裁在解決兩岸經(jīng)貿(mào)投資糾紛中的作用和功能沒有得到有效的發(fā)揮。兩岸經(jīng)貿(mào)投資發(fā)生糾紛時，仲裁方式并非臺商解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的首選。造成上述情況的癥結(jié)之一在于《實施細則》對能否選擇于臺灣地區(qū)（包括仲裁機構(gòu)）進行仲裁并不明確；同時祖國大陸《98規(guī)定》有關(guān)拒絕認可的理由簡單套用法院判決認可與執(zhí)行的規(guī)定，明顯忽視了民事仲裁裁決與法院判決的差異性，這勢必影響了民事仲裁的認可與執(zhí)行，并增加了仲裁認可與執(zhí)行的不確定因素。目前，兩岸相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的案例屈指可數(shù)。這種狀況與兩岸相互認可與執(zhí)行民商事判決的數(shù)量形成巨大的反差，不得不引起人們的深思。

（三）進一步完善涉臺投資立法的初步建議

針對兩岸經(jīng)貿(mào)發(fā)展實踐中出現(xiàn)的問題，與會專家暢所欲言，建言獻策，修改建議主要有：

1. 適當擴大《保護法》和《實施細則》調(diào)整范圍。第一，發(fā)揮臺胞投資者的研發(fā)優(yōu)勢和長處，吸引臺灣地區(qū)科研機構(gòu)和科研人員共同創(chuàng)建創(chuàng)新平臺，依法設立各種形式的研發(fā)機構(gòu)，參與祖國大陸各省、自治區(qū)、直轄市的重大科研和工程項目。鼓勵臺胞投資綜合實驗區(qū)、臺商投資區(qū)、臺灣農(nóng)業(yè)創(chuàng)業(yè)園、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園等。第二，允許臺胞依法設立擔保機構(gòu)，為臺胞提供融資擔保服務，以解決臺商在祖國大陸融資難的問題。第三，鼓勵臺資銀行在祖國大陸設立分行、保險、證券等金融機構(gòu)或者參股祖國大陸金融企業(yè)。目前，臺灣地區(qū)7家銀行的大陸辦事處已獲準升格為分行。與會祖國大陸代表強調(diào)，除讓臺資銀行更多地在祖國大陸設立分行外，還應設立兩岸合資投資基金，重點投向兩岸產(chǎn)業(yè)合作和基礎設施建設等項目。

2. 放寬限制性投資和間接投資領(lǐng)域。在涉臺投資立法修改時，應適當擴大投資領(lǐng)域和范圍，現(xiàn)階段應更多地通過政策的指引和具體措施的配套求得解決。對于禁止投資類、限制投資類和鼓勵類項目中，我們應當平等地對待外資企業(yè)和臺資企業(yè)，在此前提下，對于臺胞投資可以采取同等優(yōu)先，適當放寬的原則，加大引入臺灣支柱型產(chǎn)業(yè)、資本密集型產(chǎn)業(yè)和具有國際先進水平的產(chǎn)業(yè)的力度，對其中屬于限制類投資產(chǎn)業(yè)可視具體和實際情況給予優(yōu)先考慮，并提供適度的優(yōu)惠待遇，積極引導該產(chǎn)業(yè)的壯大和有序、健康發(fā)展。

在間接投資方面能參與金融和證券市場，當務之急是建立與臺灣同胞個人信用有關(guān)的誠信體系，為逐步適度開放外匯、股票、債券市場做好前期準備，并奠定基礎。

3. 依法保護臺商和臺胞的相關(guān)合法權(quán)利?！秾嵤┘殑t》應增列以下內(nèi)容，臺胞投資者和臺胞投資企業(yè)中的臺灣同胞職工，可以依法參加單位所在地的城鎮(zhèn)職工社會保險，并享受社會保險的相關(guān)待遇；臺胞投資者和臺胞投資企業(yè)中的臺胞職工，可以依照國家和各省、直轄市和自治區(qū)的有關(guān)規(guī)定，參加相關(guān)專業(yè)技術(shù)職稱、資格資質(zhì)考試，取得相關(guān)資格證書。臺灣地區(qū)相關(guān)資格證書經(jīng)當?shù)赜嘘P(guān)部門依法確定的，可以在當?shù)剡m用。

4. 從實體規(guī)范和程序規(guī)范兩方面進一步充實和細化征收補償條款。目前需要解決的問題主要有：一是將涉及臺胞的征收條件僅局限于“重大社會公共利益”；同時在作出征收決定時應對是否涉及或者符合“重大社會公共利益”進行充分論證。二是增補相應的實體條款。（1）支付補償款應有時間上的要求，如征收方應當在實施征收之日起三個月或者半年內(nèi)付清款額。（2）如果涉及臺商投資企業(yè)實施搬遷的，征收方應當提供適當?shù)陌徇w費用補助及其他便利措施。三是在征收程序和實體條款上應當明確：（1）如確需征收，應提前一年履行告知義務，并將征收的決定權(quán)掌握在省、自治區(qū)和直轄市人民政府手中或由其指定的主管部門批準。（2）被征收資產(chǎn)須經(jīng)評估機構(gòu)評估作價，補償款額應按實施征收之日的市場價格計算，包括實施征收之日起至支付款額之日止按銀行同期利率計算的利息。（3）賦予臺商相應的救濟途徑。一旦被征收方對補償款額有異議，經(jīng)協(xié)商仍達不成協(xié)議，可以向人民法院提起訴訟。補償?shù)臉藴蕬m當涵蓋間接損失。目前，《保護法》給予被征收者相應的補償僅包括直接損失，《實施細則》細化為“補償相當于該投資在征收決定前一刻的價值”，也沒有將間接損失納入其中。這與臺商希望的“公正補償”所涵蓋的間接損失仍有一定差距。與會代表建議，大陸可以參考和借鑒與其他國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定的合理成分，補償標準適當囊括被征收時所遭受的部分間接損失。

5. 允許當事人選擇于祖國大陸、港澳或臺灣地區(qū)進行仲裁。雖然《實施細則》允許聘請臺灣同胞擔任大陸仲裁機構(gòu)的仲裁員。兩岸主要仲裁機構(gòu)均有互納仲裁員的實例，但是否能選擇在臺灣地區(qū)仲裁及選擇臺灣仲裁機構(gòu)并不明確，因此，有必要對《實施細則》加以調(diào)整和具體化，并根據(jù)當事人合意，允許雙方當事人在發(fā)生兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛時可以選擇在祖國大陸、香港、澳門或者臺灣地區(qū)作為仲裁地點。與會代表呼吁，在中國國際貿(mào)易仲裁委員會下設兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛仲裁中心，盡可能吸收臺灣地區(qū)的律師和學者擔任仲裁員，提升其公信力，以保證其順利運作。

6. 明確規(guī)定投資代理人委托方式、委托形式和效力問題。首先，《保護法》有必要將委托投資制度的完善與信托法的發(fā)展聯(lián)系起來，即允許臺胞委托親友以受托人的名義為委托人從事投資活動，受托人名義上擁有公司一切權(quán)利，而委托人就委托事項享有請求權(quán)。其次，《實施細則》應明確規(guī)定，臺胞投資者委托親友作為其投資代理人時，代理人應當持有經(jīng)公證機關(guān)證明的授權(quán)委托書。對臺胞以他人名義來祖國大陸投資的，應當與名義投資人訂立書面協(xié)議，明確有關(guān)權(quán)利義務。

7. 通過臺胞身份和資金來源確定從第三國（地）轉(zhuǎn)投資主體的身份。對于轉(zhuǎn)投資企業(yè)是否屬于臺資企業(yè)的認定，一種確認方式是通過身份，即臺灣地區(qū)籍，加上有效法律協(xié)議和書面合同的方式予以認定；另一種是視其資金來源確定是否歸入臺資企業(yè)的范疇或由這兩種方式一并綜合考慮。至于認定機構(gòu)無非有工商管理部門和各省、自治權(quán)和直轄市政府臺灣事務辦公室，祖國大陸與會專家傾向于在《實施細則》中有所細化，并授權(quán)涉臺管理部門，即各級臺辦來承擔認定和統(tǒng)計工作。

二、陸資赴臺投資法律保障若干問題

與會專家認為，為了開放祖國大陸資金赴臺投資，臺灣地區(qū)當局相繼出臺相關(guān)許可辦法，引導和規(guī)范赴臺投資。

（一）陸資赴臺投資的法律框架

與會代表認為，臺灣地區(qū)保障赴臺投資的法律規(guī)范架構(gòu)主要有四種：一是調(diào)整兩岸關(guān)系的基本性規(guī)范，例如《“兩岸人民關(guān)系條例”和“兩岸人民關(guān)系條例施行細則”；二是臺灣地區(qū)調(diào)整陸資赴臺投資的專門性規(guī)范，例如“大陸地區(qū)人民來臺投資許可辦法”；三是配套性規(guī)范，例如“大陸地區(qū)營利事業(yè)來臺設立分公司或辦事處許可辦法”、“大陸地區(qū)專業(yè)人員來臺從事專業(yè)活動許可辦法”、“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)金融往來許可辦法”和“大陸地區(qū)人民在臺取得設定或移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)物權(quán)許可辦法”；四是比照性規(guī)范，包括“公司法”、“稅法”和“勞動基準法”等。

（二）陸資赴臺投資法律機制缺失的主要表現(xiàn)

與會專家指出，經(jīng)2009年6月和2011年3月臺灣當局相繼開放第一和第二批陸資赴臺投資項目之后，累計開放陸資來臺投資項目計247項，其中制造業(yè)89項、服務業(yè)138項、公共建設20項。臺灣開放陸資來臺投資3年來，已核準陸資來臺投資案246件，投資金額2.8億美元，并已產(chǎn)生正面的效果，為臺灣創(chuàng)造了就業(yè)機會。但從維護和促進陸資赴臺投資發(fā)展要求審視，陸資赴臺投資法律保障方面仍有改進余地。

歸結(jié)起來，主要有：一是缺少立法目標，如《大陸投資許可辦法》沒有立法目標的條款。二是缺乏征用補償條款，該辦法既沒有對大陸直接投資者規(guī)定征用補償機制，也不允許陸資通過第三地投資的間接投資者適用補償機制，增大了陸資赴臺投資的風險，勢必影響陸資赴臺投資的積極性。三是缺少相同待遇和減稅優(yōu)惠的條款，不利于陸資赴臺投資。四是缺少代理機制條款，既不利于陸資的投資和經(jīng)營管理，也無助于拉動臺灣地區(qū)的就業(yè)。五是缺失爭議解決條款，這無助于當事人防止和化解爭議。

（三）關(guān)于完善法律保障機制的若干建議

就如何彌補這些缺失，與會專家提出了相應的合理化建議，包括增列立法目標條款，凸顯立法宗旨；增設征用補償機制，規(guī)定臺灣當局對投資者的投資企業(yè)，不適用征用或收購，如因特定需要需征用或收購的，應給予合理補償，補償所得價款，準予申請結(jié)匯。在減稅優(yōu)惠方面，可以規(guī)定，經(jīng)核準投資的大陸投資者，一旦投資者死亡后，其資產(chǎn)中屬于經(jīng)審定的投資額部分，可按遺產(chǎn)稅與稅法規(guī)定估定的價值，扣除半數(shù)，免征遺產(chǎn)稅。在代理投資方面，充實相關(guān)內(nèi)容，增訂大陸投資者可以委托臺灣地區(qū)親友作為投資代理人之規(guī)定，給兩岸帶來“雙利”效應。與此同時，彌補爭議解決機制條款方面的不足，如規(guī)定陸資在臺發(fā)生爭議或糾紛，當事人可以通過協(xié)商、調(diào)解解決，上述途徑無法解決，可依合同中的訂立的仲裁條款或事后達成的仲裁協(xié)議，提交仲裁機構(gòu)仲裁，在沒有仲裁條款或事后尚未達成仲裁協(xié)議的情況下，允許當事人向臺灣地區(qū)法院起訴。

三、兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)問題探討

（一）兩岸商標法律保護問題

臺資企業(yè)在祖國大陸申請商標也面臨問題，與會臺灣地區(qū)學者認為，祖國大陸商標局在對商標審查時僅對商品名稱的規(guī)范問題給予申請復議的機會，但對商標不準注冊的，則直接發(fā)給駁回審定書，申請人無任何機會提出復議。他建議，祖國大陸商標局應多給一次機會并進行彈性的審查，才不會造成臺商的困擾。有關(guān)祖國大陸商標指定名稱的審查，過度執(zhí)著于商品國際分類表，例如，“瑩幕光保護膜”，被迫改項目申請，造成商標申請人無法在其商標注冊中使用正確的商品或服務名稱之不便，無法定義一個較完整的商品指定使用范圍，有可能在未來產(chǎn)生商標權(quán)范圍之爭執(zhí)。汽車、機車、自行車零配件，也被要求分細目個別申請，造成大量需要申請和繳費的項目。

貼牌加工產(chǎn)品的商標侵權(quán)問題也是本次研討會關(guān)注的問題，與會祖國大陸學者認為，貼牌生產(chǎn)是祖國大陸出口產(chǎn)品的主流，但商標專用權(quán)具有地域性，祖國大陸海關(guān)實行邊境管理，如果祖國大陸出口產(chǎn)品在其進口國沒有違反法律，不會對進口國商標構(gòu)成侵權(quán)，海關(guān)就無需對該產(chǎn)品進行監(jiān)管。由于祖國大陸相關(guān)法規(guī)的不明確，造成不同省份出現(xiàn)不同判例，有的判決認為，貼牌生產(chǎn)的產(chǎn)品沒有在祖國大陸銷售，祖國大陸《商標法》就不予適用。但也有判決的認為，在祖國大陸境內(nèi)加工就構(gòu)成侵權(quán)。標準不同往往造成祖國大陸境內(nèi)商標權(quán)人、加工廠商的損失。他建議，貼牌生產(chǎn)的產(chǎn)品應在確定全面外銷的情況下給予“豁免”，而不是“沒有侵權(quán)”。

（二）兩岸在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作與保護

與會專家指出，2010年海協(xié)會與海基會簽署了兩岸知識產(chǎn)權(quán)保護合作協(xié)議有助于消除臺商擔心技術(shù)外溢效應而怯于到大陸投資的擔憂，愿意把核心技術(shù)拿到祖國大陸，發(fā)揮兩岸各自研發(fā)的優(yōu)勢和長處，鼓勵更多的臺資大企業(yè)在祖國大陸設立研發(fā)中心，造福于兩岸同胞。

與會祖國大陸學者建議，兩會有必要分別簽訂比較具體而具有可操作性的專利合作、商標合作和著作權(quán)合作保護協(xié)議，作為兩岸簽署知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的配套條例，從量的積累逐漸達到質(zhì)的飛躍，即采取先易后難、先急后緩、先局部后總體的辦法，再從民間性的專利權(quán)合作保護協(xié)議過渡到兩岸立法部門確認的法律。

四、兩岸金融合作中的有關(guān)法律問題

（一）臺灣地區(qū)《金融消費者保護法》可供大陸借鑒

與會臺灣地區(qū)律師指出，臺灣地區(qū)于2011年12月30日生效的“金融消費者保護法”，在調(diào)整的金融消費爭議方面具有金額小、相似案件數(shù)量多、專業(yè)度高、衍生性金融產(chǎn)品推陳出新，涉及的法規(guī)多等特點，所以對業(yè)者的廣告宣傳、消費者適合度、信息披露義務等，都要特別立法。與會者認為，兩岸簽署ECFA之后，金融交流日趨增多，而大陸沒有特別為金融消費爭議制定專門的法律保護，造成維權(quán)成本高、投資渠道不暢、相關(guān)法規(guī)缺乏及信息不對稱等問題。大陸銀行業(yè)目前的糾紛常見于信用卡、房貸欠款、理財產(chǎn)品銷售等方面，保險業(yè)方面則是拒賠等爭議。因此，參考和借鑒臺灣在金融消費者保護方面的合理成分，勢必對上海國際金融中心的建設及對祖國大陸金融消費者權(quán)益的保護頗有裨益。

（二）滬臺金融合作發(fā)展面臨的問題及其思考

與會大陸代表認為，兩岸銀行基于維護自身權(quán)益的要求對競爭優(yōu)勢不等同存有異議，難以在短期內(nèi)全面、深入推進業(yè)務合作，所以大陸需要在法律、會計體系與國際接軌，并創(chuàng)造完善、規(guī)范的監(jiān)管政策與體制，幫助臺資金融機構(gòu)扎根上海，也是促進上海國際金融中心建設的重要一環(huán)。目前，兩岸金融機構(gòu)在相互市場準入問題上還存在一些問題，一是大陸市場準入門檻高，臺資金融機構(gòu)在大陸是根據(jù)“外資”規(guī)定，資本額要大，能承作的企業(yè)客戶相對較少。二是大陸銀行進入臺灣市場也存在不確定性，如臺灣地區(qū)“金管會”規(guī)定單一大陸銀行參股臺灣銀行上限不得超過5%，而大陸銀監(jiān)會是允許境外銀行參股20%，高門檻讓臺灣中信銀行難以在上海成立子行，只能吸收等值100萬元人民幣以上的定期存款，無法拓展小額貸款等業(yè)務，也難以靈活調(diào)度。與會者強調(diào)，突破這些制約因素的途徑在于，逐步放寬限制，進一步完善相關(guān)法律制度，創(chuàng)造滬臺金融機構(gòu)深層次合作的平臺，推動彼此間的金融合作關(guān)系向縱深發(fā)展。

五、兩岸經(jīng)貿(mào)投資法律糾紛解決機制

（一）兩岸司法協(xié)助與涉臺案件的審理現(xiàn)狀

與會臺灣地區(qū)學者指出，兩岸司法協(xié)助成效顯著，從1998年至2006年止，在臺申請認可的絕大部分是祖國大陸法院的判決，扣除91件被駁回和7件移送管轄，共計1242件；2007年11月16日至2010年11月15日止，臺灣地區(qū)21個地方法院中有19個法院涉及裁定認可大陸判決的實例，扣除抗告至二審的12件裁定，實際裁定認可的案件高達1448件。而祖國大陸裁定認可的臺灣地區(qū)沒有確切的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止2005年9月，約200多件。自兩會于2009年簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱《司法互助協(xié)議》）以來，在調(diào)查取證和文書送達方面，臺灣方面請求祖國大陸人民法院協(xié)助送達文書案件18365件，已完成15469件；請求協(xié)助調(diào)查案件357件，已完成160件；祖國大陸人民法院請求臺灣方面協(xié)助送達文書案件1351件，已完成1157件；請求協(xié)助調(diào)查取證案件31件，已完成16件。

與會大陸代表強調(diào)，上海法院受理的涉臺案件數(shù)量逐年增多，并呈現(xiàn)出涉足領(lǐng)域?qū)挿骸⒓卸雀叩男纶厔莺吞攸c。據(jù)統(tǒng)計，2005年至2011年間，上海法院共受理涉臺案件5376件，其中絕大部分是民商事案件，計 5147件。就案件種類而言，涉臺民事案件主要集中在離婚、民間借貸、買賣合同、租賃合同等糾紛；涉臺商事案件大多集中在買賣合同、信用卡、借款合同、知識產(chǎn)權(quán)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓等糾紛。這些案件大多得到了良好的解決，突出表現(xiàn)為調(diào)解和撤訴結(jié)案的比例高以及上訴率低的特征。

（二）兩岸民商事司法協(xié)助面臨的主要困境與問題

與會專家明確指出，兩岸基于平等互惠的原則相互認可與執(zhí)行對方的民商事判決，具體操作依據(jù)雙方各自的規(guī)定行事，已取得一定的成效。但祖國大陸法院的判決有時經(jīng)臺灣地區(qū)法院認可后僅具有名義上的執(zhí)行力，而無既判力。這無疑是困擾兩岸司法互助的最大瓶頸，至今尚未得到解決。在認可與執(zhí)行大陸民商事裁判文書方面范圍較窄，如不認可大陸法院的民事調(diào)解書和申請支付令等。

在祖國大陸，人民法院在認可與執(zhí)行臺灣地區(qū)判決的實踐主要呈現(xiàn)出如下特點和難點：

1. 申請認可與執(zhí)行家事判決的案件占主導地位。在申請離婚判決方面，主要以認可判決中解除婚姻關(guān)系條款的效力為主，較少涉及財產(chǎn)分割的執(zhí)行，司法實踐中，有部分法官受傳統(tǒng)思維方式的影響，往往較少對財產(chǎn)部分的判決予以認可。

2. 把握和理解《98規(guī)定》及其《補充規(guī)定》的尺度不盡一致。由于案件按照爭議性質(zhì)不同進行分庭審理，臺灣地區(qū)判決的認可與執(zhí)行往往被分配到不同的法庭進行審理，法官在把握大陸最高人民法院司法解釋上存在差異，在具體適用上也會不同，造成認可與執(zhí)行的差別。

3. 大陸司法解釋在當事人訴訟地位的設置上只有申請人，而沒有被申請人、第三人等訴訟當事人的規(guī)定。實踐中，有關(guān)認可臺灣地區(qū)民事判決的案件在裁判文書上，大多存在被申請執(zhí)行人的缺位，一旦進入執(zhí)行程序，當事人無疑則囊括申請執(zhí)行人與被申請執(zhí)行人。而在認可程序上，被申請執(zhí)行人可能有理由認為據(jù)以執(zhí)行的判決書不應得到認可，但其在申請人申請裁判文書的認可這一程序中卻沒有訴訟地位，無法通過法律程序維護自身權(quán)利。盡管大陸法院在裁定認可與執(zhí)行臺灣地區(qū)法院判決上采取形式審查制，但這并不意味著申請人的相對方或判決所涉及的其他當事人在諸如是否受到合法傳喚、給予答辯權(quán)利等方面就不可以主張。因此，申請認可與執(zhí)行臺灣地區(qū)判決的案件尚需在當事人設置方面加以完善。

4. 《98規(guī)定》第9條僅為認可與執(zhí)行臺灣地區(qū)判決設置了六項條件，卻沒有明確每項條件應由誰負舉證責任?！堆a充規(guī)定》有所改進，但仍顯不足，這在一定程度上給實踐操作上帶來困難。

5. 認可的文書范圍有待進一步明確和細化。由于調(diào)解筆錄、和解筆錄和宣示判決筆錄等文件均不屬于祖國大陸最高院司法解釋的確認的可認可的判決文書類型，上述三種文件在祖國大陸不同法院享有不同的待遇，有的得到認可并付諸執(zhí)行，有的法院駁回了申請人的申請，而使這些文件未得到認可，存有糾紛的當事人只得在祖國大陸就爭議再次進行訴訟。做法上的不統(tǒng)一有損于判決相關(guān)方的利益。

（三）完善兩岸民商事司法協(xié)助的法律思考

與會專家認為，健全和完善大陸與臺灣地區(qū)民商事司法協(xié)助對于兩岸經(jīng)貿(mào)交流和相互投資至關(guān)重要。為了妥善保護兩岸當事人的合法權(quán)益，在《司法互助協(xié)議》的基礎上，未來兩岸有必要簽署關(guān)于兩岸民商事判決的認可與執(zhí)行的司法協(xié)助協(xié)定，并應把握和處理好以下方面的問題：

1. 適時修改臺灣地區(qū)“兩岸人民關(guān)系條例”的相關(guān)條款，解決祖國大陸判決在臺灣地區(qū)的既判力問題。在尚未修改該條例之前，可由臺灣地區(qū)“最高法院”作出決議，明確承認臺灣地區(qū)法院裁定認可祖國大陸生效判決系屬于臺灣地區(qū)“制執(zhí)行法”第4條第1項第1款所規(guī)定的“確定的終局判決”，也不失為修法或立法前的解決方法。

2. 明確管轄權(quán)的范圍。一是確定相同的專屬管轄權(quán)標準，避免出現(xiàn)以兩個以上標準作為相同專屬管轄案件的管轄標準。為此，兩岸應放棄不合理的專屬管轄規(guī)定。二是協(xié)調(diào)合意管轄的范圍，減少管轄權(quán)沖突。

3. 慎用公共秩序保留條款。在未來認可與執(zhí)行對方判決的協(xié)商中，應當對公序良俗的內(nèi)容、適用范圍以及適用標準作最低限度的嚴格限制。

4. 擴大兩岸法院認可與執(zhí)行民商事裁判的范圍。在大陸，認可與執(zhí)行臺灣地區(qū)裁判的范圍還應涵蓋依其“民事訴訟法”成立的和解筆錄、假扣押、假處分、假執(zhí)行裁判以及依其“公證法”規(guī)定能夠強制執(zhí)行的公證書等。相應地，對于祖國大陸法院出具的申請支付令、法院調(diào)解書、財產(chǎn)保全先予執(zhí)行裁定、仲裁機構(gòu)作出的仲裁調(diào)解書以及公證機關(guān)制作的賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書等，也應列入臺灣地區(qū)法院準許認可與執(zhí)行的民事裁判范圍。

D927.58

C

1674-8557（2012）02-0038-08

2012-08-01

宋錫祥（1956-），男，浙江余姚人，上海對外貿(mào)易學院法學院教授。

陳 馳）