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    淺析“公序良俗”原則適用之矛盾

    2016-12-28 13:42:52鄭悠然
    法制博覽 2016年12期
    關(guān)鍵詞:基本權(quán)利

    摘 要:“公序良俗”原則的存在可以填補(bǔ)成文法的漏洞,克服成文法的局限,但缺陷也較多。該原則的外延和內(nèi)涵是模糊的,適用時具有時間和空間的差異性,還將理性的法治渲染上感性的色彩。該原則的司法適用也屢屢遭受爭議:與客觀法條適用時的矛盾,法官自由裁量權(quán)太過主觀,公眾輿論將其作為窗口影響司法獨(dú)立。這些矛盾都存在法理緣由的。本文試圖通過法理分析和司法適用情況對比展現(xiàn)其缺陷,并尋找該原則上的新發(fā)展,助力法治中國。

    關(guān)鍵詞:公序良俗;司法困境;憲法私法化;基本權(quán)利

    中圖分類號:D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:2095-4379-(2016)35-0275-01

    作者簡介:鄭悠然(1995-),女,西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,本科生,研究方向:經(jīng)濟(jì)法。

    近代民法向現(xiàn)代民法過渡后,民法幾大特征發(fā)生了明顯的變化。其中近代民法中推崇的“契約自由”“絕對所有權(quán)”“權(quán)利本位”和“個人本位”等原則,在現(xiàn)代民法中發(fā)展為“契約自由受公權(quán)力限制”“絕對所有權(quán)的公益限制”“禁止權(quán)力濫用”和“社會本位”。這是現(xiàn)代民法在繼承的基礎(chǔ)上對近代民法的修正,是自由資本主義時期過度到壟斷資本主義時期的歷史必然。提取這些變化的相同實(shí)質(zhì),就是——公權(quán)力有限制地涉足私人領(lǐng)域,達(dá)到維護(hù)實(shí)質(zhì)正義和社會秩序的目的。

    民法中的“公序良俗”原則是公認(rèn)的的公權(quán)力介入私領(lǐng)域的入口之一。然而“公序良俗”原則的司法適用的問題盤結(jié)交織,爭論貫穿成文法發(fā)展的始終。本文在介紹該原則矛盾的基礎(chǔ)上對其司法適用和發(fā)展方向,進(jìn)行粗略的分析。

    一、“公序良俗”原則的實(shí)質(zhì)和濫觴

    眾所周知“公序良俗”即公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱,公共秩序是法律本身的價值追求,即所謂的國家安全和人民的根本利益①;而善良風(fēng)俗則是法律外的倫理秩序②。善良風(fēng)俗在法律之外,所指向最低倫理道德的維護(hù),是國家和社會的道德底線③。世界各國各地區(qū)都承認(rèn)這一原則④,大陸法系國家將其作為民法的基本原則,在司法中填補(bǔ)漏洞、柔化法條。

    二、“公序良俗”原則侵犯私法的公平和理性

    “意思自治”為內(nèi)容的“私人自治”一直是民法的靈魂。劃分公法和司法,很大的程度上是為了劃清公權(quán)力和私權(quán)利的界限,限制公權(quán)力對私人領(lǐng)域的干涉,保證平等主體在私人領(lǐng)域的的權(quán)利。其中所蘊(yùn)含的平等和理性內(nèi)核是法學(xué)進(jìn)步的標(biāo)志,是實(shí)證法學(xué)派的推崇的終極真理。然而公序良俗的以道德為標(biāo)尺,直接觸犯了這兩點(diǎn)內(nèi)核,體現(xiàn)了自然法學(xué)派的主張。

    首先,公序良俗的內(nèi)涵和外延難以界定⑤。導(dǎo)致適用范圍的不確定性,如果濫用,私人自治的領(lǐng)域?qū)⒃馐艿揭浴肮蛄妓住睘槊x的公權(quán)力的干擾,“法無禁止皆自由”將不再適用。實(shí)證法學(xué)派將其視為法治的倒退,顧慮私人利益的能否得到公平的實(shí)現(xiàn)和救濟(jì)。

    其次,公序良俗多為社會大眾的感性認(rèn)知,這對“理性”殿堂是一次意味鮮明的“侵犯”。在中國這樣一個大陸法系國家,本追求構(gòu)建一個無漏洞的規(guī)則之網(wǎng),將紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系籠絡(luò)于其中?!肮蛄妓住痹瓌t要求法官做出符合主流價值觀的判決。但是缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量權(quán)⑥,有可能導(dǎo)致對當(dāng)事人法律行為的恣意判決,甚至是對法律文本的褻瀆。

    三、“公序良俗”原則的道德適用性和實(shí)質(zhì)正義性

    “意思自治和公序良俗之間的關(guān)系在外部表現(xiàn)為法哲學(xué)意義上的自由和對自由的限制,內(nèi)在統(tǒng)一于共同致力于追求法的正義?!雹吖蛄妓自瓌t的存在和適用也是有深刻意義的,正如學(xué)者評價“公序良俗在今日已成為私法上之至高原則”。⑧

    四、新的發(fā)展方向:憲法權(quán)利私法化的橋梁

    “公序良俗”原則司法實(shí)踐上的種種尷尬,主要是因?yàn)闆]有特定的調(diào)整對象和適用范圍。一旦有了明確的調(diào)整對象,法官的自由裁量權(quán)將受到規(guī)范,就不會產(chǎn)生“該不該”適用的分歧。也利于累積同類判例,形成關(guān)于該原則的嚴(yán)密的司法邏輯,提高司法技術(shù)。

    “公序良俗”原則與憲法權(quán)利的內(nèi)在價值是一致的,且在法理上更有信服力,司法適用上更為便捷。將憲法權(quán)利細(xì)化后確定下來,填充和界定“公序良俗”的外延和內(nèi)涵,也許是解決這兩大問題時可以考慮的一個思路。

    [ 注 釋 ]

    ①陸一.公序良俗原則的適用體系[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2006(6).

    ②李霞.公序良俗原則及其適用的法哲學(xué)闡釋[J].山東社會科學(xué),2008(5).

    ③楊德群.公序良俗原則比較研究[D].湖南師范大學(xué),2014.

    ④[德]康·茨威格特,海因·克茨.比較法總論——違背法律和善良風(fēng)俗的法律行為后果比較[M].孫憲中譯.北京:法律出版社,2004.

    ⑤李霞.公序良俗原則及其適用的法哲學(xué)闡釋[J].山東社會科學(xué),2008(5).

    ⑥于飛.論誠實(shí)信用原則與公序良俗原則的區(qū)別適用[J].法商研究,2005.

    ⑦楊德群.公序良俗原則比較研究[D].湖南師范大學(xué),2014.

    ⑧鄭玉波.民法總則[M].臺灣:三民書局,1979:335.

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