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    專利許可協(xié)議中回授條款的反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

    2016-12-28 15:19:50劉沐霖
    當(dāng)代經(jīng)濟(jì) 2016年17期
    關(guān)鍵詞:排他性專利技術(shù)反壟斷

    劉沐霖

    (廣西科技大學(xué)財(cái)經(jīng)學(xué)院,廣西 柳州 545000)

    專利許可協(xié)議中回授條款的反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

    劉沐霖

    (廣西科技大學(xué)財(cái)經(jīng)學(xué)院,廣西柳州545000)

    專利持有人在簽訂許可協(xié)議時(shí)有較強(qiáng)的市場勢力,加上專利許可會(huì)伴隨商業(yè)風(fēng)險(xiǎn),所以為了實(shí)現(xiàn)利益最大化和風(fēng)險(xiǎn)最小化的目的,許可方會(huì)在專利許可協(xié)議中加入回授條款?;厥跅l款對競爭具有雙重作用,有的可以激勵(lì)創(chuàng)新、促進(jìn)專利技術(shù)傳播,還有的會(huì)妨礙公平競爭、損害消費(fèi)者福利。因此,我們要對各種回授條款加以區(qū)分,分析其對市場競爭有何影響,需要考慮哪些因素,并且在進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)應(yīng)區(qū)別對待。

    專利許可協(xié)議;回授條款;反壟斷法;競爭效應(yīng)

    一、回授條款的經(jīng)典案例

    1、Trans-Wrap案:回授條款的第一判例

    Trans-Wrap是有關(guān)回授條款的經(jīng)典案例,美國最高法院對這項(xiàng)排他性回授條款使用了“合理性原則”。該案中,原告Transparent-Wrap Machine Corporation(以下簡稱TWMC公司)擁有一項(xiàng)專利,這種機(jī)器制造透明包裝袋,還可以進(jìn)行封裝。TWMC公司把這項(xiàng)專利權(quán)排他的許可給了被告方Stokes&Smith Company(以下簡稱SSC公司),條件是被許可方在這項(xiàng)專利基礎(chǔ)上的技術(shù)改進(jìn)或創(chuàng)新應(yīng)該無償?shù)幕厥诮o許可方使用。該許可協(xié)議執(zhí)行了幾年后,TWMC公司發(fā)現(xiàn)被許可方SSC公司在原有專利的技術(shù)上進(jìn)行了創(chuàng)新,但是并沒有遵守協(xié)議把改進(jìn)的專利向原技術(shù)許可方進(jìn)行回授。于是TWMC公司認(rèn)為SSC公司違反了當(dāng)初的協(xié)議,要求賠償無果,就提出終止與SSC公司的授權(quán)協(xié)議,并向法院提出了訴訟。

    在此案例中,被告SSC公司沒有把改進(jìn)的專利回授給TWMC公司是否違法,該問題就涉及到無償回授是否違法。回授條款問題的復(fù)雜性在于:專利許可人為了實(shí)現(xiàn)利潤最大化目標(biāo),可能會(huì)在更大程度上將回授條款作為實(shí)現(xiàn)其他限制競爭、排擠對手的工具。于是,對專利許可中回授的反壟斷法規(guī)制逐漸被各國的反壟斷機(jī)構(gòu)所關(guān)注。

    2、高通案

    2015年2月10日,國家發(fā)改委宣布對美國高通公司處以60.88億人民幣的罰款,通過我國反壟斷機(jī)構(gòu)的調(diào)查,高通涉嫌在五個(gè)方面(收取過高許可費(fèi)、無償回授條款、免費(fèi)交叉許可、拒絕向競爭對手許可、附加不合理?xiàng)l件)濫用市場支配地位。除了對高通處以高額的罰款,發(fā)改委還責(zé)令高通取消無償回授條款,根據(jù)之前簽訂的單向的無償回授條款協(xié)議,使用高通手機(jī)芯片專利的公司,必須將所持有的專利無償回授給高通公司。這一條款的存在會(huì)增強(qiáng)高通公司的專利積累,使其他使用高通芯片專利的廠商產(chǎn)生技術(shù)依賴,從而鞏固高通公司在專利市場的壟斷地位。國內(nèi)手機(jī)廠商的專利技術(shù)普遍較少,無償回授條款更是變相的鼓勵(lì)廠商“不創(chuàng)新”,不利于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的升級(jí)與發(fā)展。因此,取消單向無償回授條款對中興、華為這些有專利積累的中國廠商無疑是利好的消息,從短期來看我國手機(jī)市場的競爭會(huì)加劇,但長遠(yuǎn)來看有利于這些手機(jī)企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。同時(shí),單向的無償回授條款在絕大多數(shù)國家都是明令禁止的,應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的制裁。

    二、回授條款的概念界定及分類

    專利許可協(xié)議中的回授條款(Grant-back Clauses),簡稱回授,“是被許可人同意專利許可人有權(quán)使用被許可人改進(jìn)的專利技術(shù)的協(xié)議”?;厥跅l款作為專利許可協(xié)議中的一種限制性條款,要求許可協(xié)議的一方在原有專利技術(shù)上的改進(jìn)、創(chuàng)新必須有條件或者無條件的授權(quán)給另一方使用?;厥跅l款已逐漸成為專利許可人用來保護(hù)自身利益的一種重要的方式。專利許可方把專利技術(shù)授權(quán)給被許可人使用,被許可人就有權(quán)對現(xiàn)有的技術(shù)進(jìn)行改造,如果被許可人對專利的改進(jìn)是跨越式的,那么專利的許可方在沒有及時(shí)跟上創(chuàng)新的情況下就有被擠出市場的風(fēng)險(xiǎn),特別是雙方的創(chuàng)新實(shí)力相近或者被許可方的創(chuàng)新實(shí)力更強(qiáng)時(shí),專利的許可方就更愿意簽訂這種協(xié)議。在這種情況下,回授條款的簽訂不僅能使專利的許可方規(guī)避一定的風(fēng)險(xiǎn),更能促進(jìn)專利的傳播、技術(shù)的改革。

    可以依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對專利許可協(xié)議中的回授條款進(jìn)行分類。

    第一,根據(jù)被許可人將后續(xù)的研發(fā)創(chuàng)新技術(shù)進(jìn)行回授后能否得到相應(yīng)的補(bǔ)償,可以將回授條款分為無償回授和有償回授。如果被許可方將提高的專利技術(shù)授權(quán)給原有專利持有人使用,能夠得到相應(yīng)的專利許可補(bǔ)償,稱這類回授為有償回授。反之,被許可人的后續(xù)研發(fā)創(chuàng)新如果得不到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就是無償回授。

    第二,根據(jù)許可人享有被許可人的已改進(jìn)專利是否具有排他性,回授條款可分為排他性回授和非排他性回授。如果許可人對于被許可人的已改進(jìn)專利具有排他性的控制權(quán),即被許可人的已改進(jìn)專利不能許可給第三方使用,甚至包括被許可人也不能使用,這種回授就是排他性回授。反之為非排他性回授。由于排他性回授往往具有壟斷的性質(zhì),所以各國的反壟斷機(jī)構(gòu)對排他性回授的監(jiān)管比較嚴(yán)格。

    第三,根據(jù)被許可人把改進(jìn)的技術(shù)或創(chuàng)新的成果回授給許可人的同時(shí)是否有權(quán)獲得許可人在此基礎(chǔ)上的創(chuàng)新,可將回授條款分為單向授權(quán)和雙向授權(quán)。如果許可人在獲得被許可人專利改進(jìn)成果的同時(shí),有義務(wù)把自己在此基礎(chǔ)上的創(chuàng)新再回授給被許可人,這種條款被稱為雙方回授。反之,許可人沒必要把再次創(chuàng)新的成果分享給被許可人,稱為單向回授。

    回授的分類在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷規(guī)制上具有重要意義,各國對不同類型的回授條款的反壟斷規(guī)制也不同??傮w來說,排他性的單向回授受到反壟斷機(jī)構(gòu)的重視,而非排他性的雙向回授一般有利于競爭,可以得到反壟斷法的適當(dāng)豁免。

    三、回授條款對市場競爭的雙重效應(yīng)

    1、回授條款促進(jìn)競爭的效應(yīng)

    (1)有利于降低專利許可費(fèi)用。許可雙方在簽訂協(xié)議時(shí)加入回授條款,許可方會(huì)考慮到以后有機(jī)會(huì)分享被許可方在原有專利基礎(chǔ)上的研發(fā)創(chuàng)新,會(huì)以較低的專利許可費(fèi)授予專利技術(shù)。相反,如果沒有回授條款的存在,那么許可人會(huì)面臨被擠出市場的風(fēng)險(xiǎn),從而收取較高的許可費(fèi)用。事實(shí)上,被許可人是否會(huì)在專利的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新還是個(gè)未知數(shù),而許可人只能收取較高的許可費(fèi),這種情況下會(huì)使一部分企業(yè)考慮到成本的因素?zé)o法使用先進(jìn)的專利技術(shù)。如果專利許可人愿意以較低的價(jià)格授予專利,相應(yīng)地分擔(dān)了被許可人的風(fēng)險(xiǎn),有利于專利許可協(xié)議的達(dá)成。

    (2)有利于專利技術(shù)的傳播。首先,專利許可人把專利技術(shù)授權(quán)給他人使用,被許可人就可以在此專利技術(shù)上進(jìn)行研發(fā)創(chuàng)新。一旦被許可人研發(fā)創(chuàng)新的步伐超越許可人,那么許可人的市場地位就會(huì)受到威脅,面臨被淘汰的危險(xiǎn)。在這種情況下,許可人傾向于不授予專利技術(shù)或者授予不是最先進(jìn)的專利技術(shù),以保持優(yōu)勢的市場地位。這無形中就阻礙了先進(jìn)技術(shù)的傳播、損害了社會(huì)福利。然而,當(dāng)專利許可協(xié)議中有回授條款時(shí),就意味著專利許可方可以分享被許可方在原有專利基礎(chǔ)上的研發(fā)創(chuàng)新。一方面許可人可以利用后續(xù)的研發(fā)成果更新生產(chǎn)、保持市場優(yōu)勢地位或者把后續(xù)的研發(fā)技術(shù)授予第三方獲得專利費(fèi),從而獲得經(jīng)濟(jì)利益;另一方面可以化解許可人擔(dān)心被淘汰的顧慮,放心的把先進(jìn)技術(shù)許可給他人,促進(jìn)了先進(jìn)技術(shù)的傳播。

    (3)有利于避免重復(fù)創(chuàng)新。專利許可協(xié)議中回授條款有利于許可雙方及時(shí)交換研究技術(shù),共同進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新研究,避免許可雙方因重復(fù)研究導(dǎo)致的資源浪費(fèi)。假如協(xié)議中沒有回授條款,同時(shí)許可協(xié)議雙方都有資源和能力進(jìn)行該方面的后續(xù)研發(fā)創(chuàng)新,為了取得市場地位雙方會(huì)對自己的研發(fā)成果進(jìn)行嚴(yán)格的保密,那么許可協(xié)議雙方可能就會(huì)對相似的技術(shù)進(jìn)行重復(fù)的創(chuàng)造,這樣會(huì)造成嚴(yán)重的資源浪費(fèi)?;厥跅l款的設(shè)置使技術(shù)研發(fā)信息更加透明,更容易實(shí)現(xiàn)技術(shù)的商業(yè)化,從而激勵(lì)雙方的交流與創(chuàng)新。

    (4)有利于促進(jìn)企業(yè)間的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合。在有回授條款設(shè)置的情況下,許可方為了獲得累積專利創(chuàng)新、避免持有的技術(shù)被市場淘汰,更愿意將技術(shù)許可給研發(fā)創(chuàng)新能力比較高的企業(yè),共同分享研發(fā)成果。這樣專利技術(shù)會(huì)流向研發(fā)能力強(qiáng)、生產(chǎn)效率高的企業(yè),有利于促進(jìn)企業(yè)間的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合,從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置。

    2、回授條款抑制競爭的效應(yīng)

    (1)抑制被許可方的研發(fā)積極性。首先,如果專利許可協(xié)議中存在回授條款特別是排他性單向條款,就意味著被許可人必須把自己的研發(fā)成果無條件的分享給原許可人,而且不能授予給第三方。由于實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)的商業(yè)化利益受阻,被許可方進(jìn)行后續(xù)研發(fā)的積極性就會(huì)降低。其次,雙向回授也存在類似的問題,因?yàn)樵S可協(xié)議的雙方都有權(quán)無條件使用對方的研發(fā)創(chuàng)新成果,那么雙方就會(huì)產(chǎn)生依賴心理,都希望在沒有投入研發(fā)成本的情況下使用對方的后續(xù)研發(fā)成果,這樣雙方的創(chuàng)新積極性都會(huì)減弱。

    (2)形成“金字塔型回授”強(qiáng)化許可方的市場支配地位。通過回授條款的安排,許可人有權(quán)利使用被許可人后續(xù)的研發(fā)創(chuàng)新,達(dá)到維持市場地位的作用,如果這種市場地位達(dá)到一定程度對自由的市場競爭會(huì)產(chǎn)生威脅?!敖鹱炙突厥凇本褪且环N比較典型的例子?!敖鹱炙突厥凇辈皇侵妇唧w的某項(xiàng)回授條款或回授行為,而是一種存在多層次授權(quán)關(guān)系的情況。在金字塔尖的人是最初的專利持有人,往下一層是直接的被許可人,被許可人可以是一個(gè)或多個(gè)。原始專利的許可人與被許可人簽訂回授條款,然后允許被許可人把專利許可給其他人,這樣處在金字塔下層的被許可方進(jìn)行的研發(fā)創(chuàng)新都要被強(qiáng)制要求回授給最初的專利持有人。我們可以看出,“金字塔型回授”存在多重授權(quán)關(guān)系,處于金字塔尖的原始專利授權(quán)者幾乎不能再進(jìn)行新的創(chuàng)新,就能夠最大限度的享有技術(shù)創(chuàng)新帶來的好處。“金字塔型回授”擴(kuò)大了回授條款帶來的負(fù)面效應(yīng),阻礙了專利被許可方創(chuàng)新的積極性,不利于市場的公平競爭。

    (3)可能形成橫向壟斷同盟。在專利許可協(xié)議的約束下,協(xié)議雙方不只是單純的縱向許可關(guān)系,還可能是生產(chǎn)經(jīng)營上的潛在競爭者。試想如果一個(gè)市場中只有兩個(gè)企業(yè),這兩個(gè)企業(yè)之間簽訂了雙向回授條款,那么為了避免惡劣的競爭,兩者可能就價(jià)格和產(chǎn)量進(jìn)行協(xié)商,回授條款的設(shè)置更利于橫向壟斷協(xié)議的達(dá)成。在位廠商形成卡特爾之后,不但會(huì)阻止其他競爭者的進(jìn)入,而且在形成壟斷同盟之后進(jìn)行研發(fā)創(chuàng)新的激勵(lì)也會(huì)變小。顯然這不利于市場的自由競爭及技術(shù)的創(chuàng)新。

    四、結(jié)論

    專利許可協(xié)議中的回授條款有利于促進(jìn)先進(jìn)技術(shù)的傳播,有利于市場的公平競爭,但回授條款在一定程度上也會(huì)損害雙方的創(chuàng)新積極性,企業(yè)之間“搭便車”的現(xiàn)象會(huì)出現(xiàn),降低企業(yè)的研發(fā)投入不利于企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展。從全社會(huì)的角度考慮,被損害的研發(fā)投入并不一定是必要的,損害的有可能是過度投入或者重復(fù)投入,回授條款造成的創(chuàng)新?lián)p害在一定條件下不影響社會(huì)總體福利。所以,各國反壟斷機(jī)構(gòu)對回授條款的裁定漸漸地從原來的“本身違法”逐漸向“合理原則”傾斜。由于回授條款的雙重作用,反壟斷機(jī)構(gòu)在判斷具體案例是否違法時(shí),要在“促進(jìn)先進(jìn)技術(shù)傳播”與“削弱總體創(chuàng)新積極性”之間綜合權(quán)衡。反壟斷機(jī)構(gòu)經(jīng)過十幾年的時(shí)間經(jīng)驗(yàn),在認(rèn)定回授條款是否違法時(shí),主要考慮以下幾點(diǎn)因素。

    1、分析專利許可方的市場地位

    如果許可人對市場具有較大支配地位,那么回授條款的設(shè)置就會(huì)強(qiáng)化壟斷地位,不利于市場的競爭。反之,回授條款的設(shè)置對其強(qiáng)化市場地位的影響有限。

    2、分析是否為排他性回授條款

    排他性回授條款的設(shè)置要求被許可方將后續(xù)的研發(fā)創(chuàng)新完全授予給許可方,不能許可給第三方,甚至被許可方本身也不能使用該創(chuàng)新技術(shù),這會(huì)嚴(yán)重?fù)p害被許可方的創(chuàng)新激勵(lì)。這項(xiàng)條款在很多國家都被認(rèn)為是違法的,受到了反壟斷機(jī)構(gòu)的高度重視。

    3、分析被許可方的創(chuàng)新是否為阻隔創(chuàng)新

    如果被許可方不是在原有專利技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行的創(chuàng)新,那么回授條款的簽訂就不利于公平競爭。

    4、分析是否是單向回授條款

    單向回授條款要求被許可人把后續(xù)的研發(fā)創(chuàng)新分享給許可人,而許可方卻不承擔(dān)相同的義務(wù),這會(huì)導(dǎo)致許可方專利技術(shù)的累積,形成“金字塔型回授”強(qiáng)化許可方的市場支配地位,損害被許可方的福利,嚴(yán)重有悖公正、合理的競爭原則。

    5、分析許可人是否為有償回授

    如果回授條款的設(shè)置是有償?shù)?,許可方在使用被許可方的專利技術(shù)時(shí)要支付相應(yīng)的專利許可費(fèi),研發(fā)專利所花費(fèi)的成本就可以得到相應(yīng)的補(bǔ)償,因而對被許可方研發(fā)創(chuàng)新的損害就會(huì)減弱。

    6、分析回授條款的協(xié)議雙方是否有競爭關(guān)系

    如果協(xié)議雙方在統(tǒng)一市場上有競爭關(guān)系,回授條款的設(shè)置就更容易使雙方簽訂橫向壟斷協(xié)議,形成卡特爾同盟,排除進(jìn)入者、限制競爭,這種隱形的合謀對自由競爭的危害巨大。

    注釋

    ①合理原則是由1911年“新澤西標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”確立的基本原則。該原則要求法官在進(jìn)行反壟斷案的判決時(shí)要采取謹(jǐn)慎的態(tài)度,在充分考慮市場狀態(tài)、行為方式及意圖等因素的基礎(chǔ)上,認(rèn)真權(quán)衡利弊,再對該行為是否構(gòu)成壟斷和是否違法做出判決。

    ②參見Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property,issued by the U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission,April 6,1995,P age 30:“A grantback is an arrangement under which a licensee agrees to extend to the licensor of intellectual property the right to use the licensee’s improvements to the licensed technology.”

    ③本身違法原則在1940年“索科尼真空石油公司案”中最終得以確定,根據(jù)這個(gè)原則,對市場上某些類型的反競爭行為不管其產(chǎn)生的原因和后果,直接可以判定該行為違法。

    [1]耿俊德:知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可中回授的反壟斷法規(guī)制[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2009(1).

    [2]Choi,Jay Pil.A Dynamic Analysis of Licensing:The'Boomerang' Effect and'Grant-Back'Clauses[J].International Economic Review,August 2002.

    [3]郁妙秋:知識(shí)產(chǎn)權(quán)回授條款對市場競爭之利弊分析[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì),2011(20).

    [4]杜仲霞:論反壟斷法對知識(shí)產(chǎn)權(quán)回授的規(guī)制[J].法制與經(jīng)濟(jì)(中旬刊),2010(6).

    [5]寧立志、陳珊:回饋授權(quán)的競爭法分析[J].法學(xué)評(píng)論,2007(6).

    [6]李永偉、吳綺慧:專利許可回授條款探究[J].湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2010(8).

    (責(zé)任編輯:徐悅)

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